论民间法对国家法的排斥及其前途

2005-11-20 07:20:15 作者：佚名 来源：www.1911.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

1 绪　论

自从上世纪90年代依法治国作为治国的基本方略被提出以来，建立“社会主义法治国家”已经成为我们的奋斗目标。法治从宏观到微观渗透着我们这个社会的每一环节。而且对法治理念的认识也越发深入──从单纯的社会控制方式，上升为一种人们追求的理想社会秩序和具有价值规定的社会生活方式。

作为一个法治国家，首要要求就是法律至上，社会公众有普遍的法律信抑，法律是公众心中的最高权威。而这种对法律的内心信仰表现于外在行为时就是公众对法律的普遍遵守，即通常所说的守法。具体表现为国家机关、社会组织和公民个人依照法律的规定行使权利和履行义务。为达到上述法律至上的状态，我们国家开启宏大的立法工程，为我国公众提供了一套基本完整的法律体系用以保障其权利。同时改革司法体制，注重司法独立、严格执法，法官们穿上法袍、使上了法槌，进而体现法律的权威性。国家政府、各种媒体不断加强法治教育宣传，号召社会公众懂法守法，用法律武器保护自己的权利，但是经过十几年不懈的努力之后，国家精心设计、广泛宣传，提供给社会公众使其保护自己利益的法律却没有被普遍遵守。相反在很多领域里人们正主动的规避法律，不但规避法律赋予的义务，甚至不依照法律规定行使自己的权利。

在这种全方位的法律规避现象后面并非是“无法无天”，只是排斥了国家法的适用，而采用另一套为特定范围内的人们普遍信守的行为规范，来作为指导行为的依据。而这样一套行为规范就是本文要讨论的民间法。

在而这一系列在社会中衍生、为社会所接受的，在社会中实际起到维护社会秩序的作用，潜在地指导人们行为的民间社会规范，便是本文所要讨论的民间法。民间法的存在，是以其对国家法的排斥为体现的。这种民间法对国家法的排斥现象不仅广泛存在于传统的私法领域，即使在公法领域内也有显著的表现。我国独特深远的历史传统因素和复杂深刻的现实根源，决定了民间法在我国长期存在的历史必然。同时由于民间法自身的合理性因素，使其存在，对完善中国法治社会建设，有重大意义。然而民间法自身的缺陷和我国的时代要求之间的矛盾，又使得其不可能以既往的方式继续存在。民间法在新世纪的变革将无可避免。

民间法（Folk Law）在国际、国内已为法学和社会学等领域的诸多学者所广泛探讨。民间法对国家法制建设的积极作用也越发为人们所重视。笔者在本文中将尝试分析民间法这一概念，并进一步探讨民间法作为现实中的“活法”（Living Law）存在的合理性和民间法对国家制定的成文法的影响，以及对我国法治社会建设的重要意义。

                                  2 民间法释义

民间法这一语词，自从北大苏力教授在其《法治及其本土资源》一书中使用之后，学界对民间法的探讨（或者说争论）已是如火如荼。“天水学士”谢晖主持的《民间法》年刊已出版三卷，且一卷厚过一卷。但关于民间法至今没有一个严谨系统的权威概念.。有学者认为，“民间法”是在社会中衍生的、为社会所接受的规则[1]；也有学者认为，只要它们没有官方直接或间接的正式认可，都可以被划为民间法[2]。；还有学者认为，民间法生于民间，出于习惯，产生并流行于各种社会组织和社会亚团体，表现为各种“法谚”、“法语”的行为规范[1]。伴随着概念的莫衷一是，国内外的社会学家、人类学家和法学家也给民间法（folk law）以各种各样的称呼。当关注其权威渊源或管辖范围时，它被称作非国家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法等等；当关注其文化起源时，它被称作习惯法、传统法、固有法、民间法、初民法、本地法等等。[3]

在总结前辈们论述的基础上，笔者认为，所谓民间法是指独立于国家制定法之外，在社会中衍生，为社会所接受的，在社会中实际起到维护社会秩序的作用，潜在的指导人们行为的民间社会规范的总称。.

我想这样的民间法一定会受到一个质问：民间法是法吗？诚然，现在国内通行的法理学观念认为法是“国家制定或认可的规范体系”。就连习惯法也只特指为国家认可的习惯。[2][4]很明显，我的民间法定义是指没有国家背景的，于社会中衍生出的规则，这样的规则是不合乎通行的法律概念的。虽然对于法的概念也非只有这一家之言，笔者在什么是法的问题上亦有些相法，但我自认为尚不足以从文字上染指这样博大精深的问题，而且这也不是本文讨论的主题。但名不正则言不顺，为民间法正名是对其进行探讨的前提条件。在此我仅从法产生一般原理，论述民间法称谓的合理性。

我们的教科书上对于法的产生有这样论述：自人类社会存在之时起就需要社会调控，而社会调控就是社会组织通过一定的物质力量和精神力量，使人们遵从社会行为模式，维持社会秩序和社会价值的手段和过程，来保障社会的正常存在和发展。而社会调控有两种基本形式：社会组织和行为规范，当社会全体成员对特定的社会组织和行为规范有一致或普遍的认同时，这个社会只要有简单的非正式的社会组织和行为规范，原始社会就是这样的社会。但随着私有制的产生，不可调和的阶级矛盾使原先在社会中被普遍认同的社会组织和行为规范不复存在，社会需要一个凌驾于社会之上的力量，来维护社会秩序，于是新的社会组织和行为模式国家与法就产生了。[5]正是基于如此的产生过程法律被定义为“由国家制定或认可”，是无可厚非的，国家制定的法律规定了人们的行为方式，使人们的行为符合一定价值观念而具有社会意义，并通过对行为的肯定、否定来确认、保护和发展某种社会关系。它无疑是社会中的权威行为规范。

而笔者所提出民间法也是源于社会控制的需要，在国家制定法之外履行着社会行为规范的作用（往往是局部的），一样使人们的行为符合一定的价值观念（只是价值取向可能与国家法不同），一样维持着特定社会关系。它与法之不同仅在于不是由国家制定，没有国家强制力保障，是独立于国家制定法之外一套行为规范。它有自己的执行方法和救济手段，并在特定的社会领域内履行着法作为社会行为规范的职责。同时正如梁治平先生指出的“在中国传统词汇里与‘官府’相对的正是‘民间’”[6]。因此笔者认为与国家制定法相对应，提出民间法是恰当而且贴切的。笔者在本文中把国家有权机关制定颁布的法律称为国家法。同时本文亦尊重法律一词的通行使用方法，如无特别说明，本文中法律仅指国家法。

民间法由社会衍生而成自然不像国家法有体例完整规范的表现形式。但民间法亦有自己的渊源，梁治平先生指出清代之民间法依其形态功用和产生途径以及效力范围的综合因素大体可分为民族法、宗族法、宗教法、行会法、帮会法和习惯法几类。[7]中国民间法不仅调整涉及婚姻、继承、买卖、抵押、借贷、侵权等私法内容，在诸如行政执法等公法领域也是存在的。笔者认为民间法不像国家法有成文的法典可为载体，民间法的主要表现形式是人们的具体行为，一种与成文的国家法规定不同却为一定社会所普遍接受的行为。也就是埃利希所说的“活法”（Living Law）[8]。

民间法亦有其独立的执行机构和法律效力。民间法的实施可能由特定的人负责，也可能依靠公众舆论或某种微妙的心理机制。民间法的效力往往是局部的，“小至一村一镇，大至一县一省”。[9]

3、民间法的历史形成

从历史上来看，在阶级社会产生之后，法律虽然成为社会控制的权威行为规范，但它绝不是惟一的行为规范。在马克斯·韦伯看来中国的治理史是“皇权试图将其统治势力不断扩展到城外去的历史”，因为“出了城墙之外，统辖权威的有效性，便大大减弱及至消失。”[10]。从韦伯的分析可以看出，在中国古代国家法的作用范围是有限的，在城市以外的广大农村一定存在着一种调整当地居民行为的非国家法行为规范。当然，这样的推理毕竟太过简单，在此笔者借用费孝通老先生在他的名著《乡土中国》里，所分析的乡土社会中的“差序格局”“礼治秩序”及“长老统治”和“家族”来做进一步的说明。

费老先生认为，直接靠农业来谋生的人是粘在土地上的，人口相当固定“一代代下去不太有变动”。这种不流动，从人和人在空间的排列关系上说，就是孤立和隔膜。这种孤立和隔膜不是绝对，但区域与区域之间接触很少，生活彼此隔离，乡土社会在这种地方性的限制下成了生于斯死于斯的熟人社会[11]。

笔者认为在如此固定与孤立，并与外界有着隔膜的社会环境中，祖祖辈辈经历着相同的社会实践自然会产生一套习惯。只要社会存在不加改变，这种习惯便能长期重复的适用于生活于此地的每一个人，这时的习惯在乡土社会中便形成了一种礼治秩序。费老先生认为，“礼是社会公认合适的行为规范”，“礼治就是对传统规则的服膺”。[12]这种被服膺的规则便是笔者所说的民间法的一种体现。

费老先生接着从乡土社会的权力结构入手分析了“横暴权力”，“同意权力”，“教化权力”三个概念，“横暴权力”是指利用暴力，进行自上而下的不民主的威吓性统治力量；“同意权力”是指在社会中经由默认、契约、退让而形成的力量；“教化权力”是指通过文化传统的传承和传统的限制所造成的力量和社会支配。费老先生进一步指出中国传统的农业经济是不足以提供横暴型政治所需要的大量资源，由此封建王朝通常采用“无为而治”来平天下，让乡土社会用社区的契约和教化进行社会衡平，从而造成了农村社会“长老统治”的局面。[13]在以上费老先生从社会学角度对乡土社会的论述中，我们可以清晰的把握民间法形成的社会根源，以及国家法不能深入乡土的历史必然。

从我国的传统立法上看，一向是重刑轻民的。而且，大多数民事关系的规范也体现在刑事处罚上。即国家法只注重公法领域，而如民事关系这样的私法领域国家法是很少涉及的。但值得注意的是，在古代的民事关系中并非是无秩序的。而是以民间习惯或宗族法等民间法来调整的。在清末民初，我国曾经进行过一次大规模的民间民事习惯调查活动。其调查结果表明，民间习惯的调整范围包括了物权、债权、侵权、婚姻等几乎全部民法领域。[3]而且民事习惯的存在数量之大和范围之广是相当惊人的。同时，以成文形式出现的宗族法，更是作为“封建国家法律的重要补充形式”[14]。宗族法直接调整宗法性财产关系、婚姻家庭和继承关系，确认、维护封建身份等级制度，维护封建社会秩序。[4]由此我们可以看出，在我国相当长的一段历史时期内，民间法与当时的国家法共同作用，造就了世界上最稳定的封建社会秩序。我国的乡土社会在中国保持上千年之久，至今也不能说完全改变。民间法在中国社会中是存在相当深远历史传统的。

4  民间法对国家法在现实中的排斥

古人云“时异则事异，事异则备变”。自鸦片战争以后中国经历着翻天覆地的变化，我们国家法自然不会置身于变化之外。“1902年清末修律起中国进入了法制现代化”[15]。我们开始向西方学习法律概念，立法的技术甚至法治精神。经过尽百年的努力，终于开始形成了一套比较完整的，以权利为本位的法律体系。国家把这套体系提供给国人，以做确认、实现、保障其权利之用。我们的国家法告别了当初“诸法合体、重刑轻民的老黄历。在统一性、权威性的要求下开始深入那些原先由民间法掌控的领域。而在这些领域中的民间法并没有因为国家法的产生而必然的消失，而是保留下来，与国家法一起作为同一调整范围内的两套不同的行为规范。两套行为规范由公众进行公共选择，而公众每一次对民间法的适用，就是一次对国家法的排斥。而且这种排斥现象，正普遍的存在于我们的日常生活之中。

4.1  传统私法领域中的排斥

这种排斥现象在旧有的民间法领域——乡土社会的民事关系中是最广为人知的。在一些落后的边远农村中，民间有早婚、抢婚、包办婚、转房公房、共夫共妻制、表兄妹婚、妻姐妹婚、夫兄弟婚等做法，以及妇女无继承权等规定，且离婚也较随便，这显然与国家婚姻法中男女平等、一夫一妻、婚姻自由等原则与规定大相径庭，是国家法所不容许的。在债务方面，有些民间习惯作法如对欠债不还者可以任意拉其牲畜，以占用财产、土地、房屋的方式清偿，显然这些做法都与国家制定法相悖。在农村还有很多诸如“牲畜下田，打死不赔”，“出嫁之女，继承无份”，“偷鸡摸狗吊打屁股”，“外来女婿，不得分红”等违反国家制定法精神原则或具体规则的习惯行为和规范。[16]

4.2  现代公法中的排斥

但是，旧有的民间法领域并不是唯一的“法律不入之地”。只要我们仔细观察一下生活，我们不难发现一些新的民间法，正由我们的社会在不断衍生。在城市中，国家权力掌控的领域内，也不竟是照章办事的。比如我国《刑法》第二百零一条规定“偷税数额占应纳数额10%以上不满30%，并且偷税数额在1万以上不满10万元或者因偷税被税务机关给予两次行政处罚，又偷税的处3年以下有期徒刑或拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金；偷税数额占应纳税额30%以上，并且数额在10万以上的处3年以上7年以下有期徒刑、并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。”但在现实中，我们的税务干部几乎是把这种应判处刑罚的偷税行为当作一般的漏税甚至是欠税行为来处理。即只要纳税人补足应缴税款及罚款或滞纳金，就不按偷税处理，而这样的几乎是制度化的行为（这与贪赃卖法无关。因为只要纳税人补齐税款，对国家税收是没有损失的。而如果提起刑事诉讼，则有可能减少一名纳税人。）与《刑法》和《税收征管法》这些公法类的法律规定是明显相抵触，而且是一种制度化抵触。

苏力教授曾给我们提出一个由新闻界报道的几个类似案件，有所删减、增益而成的“具有普遍性”的案例。笔者认为，这个案例是现代民间法排斥国家法的典型体现。在此，特借用以作分析：

恋爱中男女青年，约会时男方以强力奸污了女方。回家后女方父母向当地派出所报案。在正式逮捕前，男方父母来到女方家中请求私了，条件是男女双方结婚，并支付给女方3000元人民币，而女方以撤诉为回报。女方原则上同意这些条件，只是要求赔偿数额为10000元，最后达成协议5000元了结。[5]

本案中，女方没有依照国家法的规定，对这起刑事案件提起刑事诉讼，以保护自己性自由不可侵犯的权利。而是以双方的协商达成合议，排斥了刑法的适用。本案的当事人是不知法吗？显然不是。女青年回家之后马上报案，男方家长去女方家要求撤诉，这说明当事人双方对国家法的规定及效力，都是清楚的。那是女青年没有维权意识？这显然也不是。如果不是意识到自己权利被侵犯她不会报案，也不会在提出赔偿3000元时叫价10000。这里的问题只是女方在明知刑法可以送男青年进大牢的情况下，选择了另一种与国家制定法规定不同的方式维护自己的权利。那么女方为什么不选择国家法作其维权的手段呢？笔者认为国家法提供的救济并不是她所想要的结果。从这个“具有普遍性”的案例中我们不难看出现代民间法在排斥国家法的时候，往往是以明知国家法为前提的。在明知国家法规定的情况下而选择民间法维护自己的利益。

这里笔者不尽要问：由国家制定并由国家强制力保障实施的国家法，在我们这样一个向来以公权力强大而著称的国家里，为何会遭到如此全面的排斥？而甚至没有成文规范的民间法，为什么会在人们明知国家法的前提下成为特定范围内的行为规范呢？

5 民间法排斥国家法的现实原因

对于笔者的两个问题，有的人把原因简单地归结为不懂法，没有维权意识。在笔者看来这种认识是肤浅的，站不住脚的。从上述案例可以看出，无论男方女方对国家法都是知晓的（虽然也许不那么清晰、完整），他们不是不知法而只是不用法。女方受了委屈，但也不是逆来顺受，只是没有依照法律的规定维权。如果说不用国家提供的制定法来维权就是不懂法，没有维权意识，这恐怕是一些懂法精英们过于表面化的偏见。笔者认为这种排斥现象后面有着深刻的社会根源，但笔者的学识阅历有限，而且也没有找到像费老先生论述乡土中国一般的讨论中国当代社会的文献借以引用，所以只能尽我所能粗浅分析如下：

从上面关于我国民间法的历史根源的分析可以看出，在中国古代的一些领域中传统上就不适用国家，而适用民间法。这些民间法是千百年来生活中积累下来的行为规范，行为模式。这些规范、模式经千百年的反复适用，已经内化于国民内心深处，并习惯性地指导着人们今天的行为。而国家法在这些领域内则没有如此深厚的历史积垫。应该说人们深谙民间法而不适用国家法的传统可以算作民间法排斥国家法的原因之一。

但是，笔者从来也不认为“传统”就是排斥现象的终极根源。因为传统是不能说明问题的。比如电视机大约是二十年前才开始进入中国普通百姓生活的，也就是说中国人一定没有看电视的传统。但这似乎并不影响电视在我国的普及和看电视这一新习惯的产生。虽然中国一些农村至今仍保存着孤立隔膜和长老统治的模式，但程度不是当年可比。而且这种现象的普遍程度远比国家法被排斥的普遍性要低下。而且无法解释为何出现新的排斥现象。因此我认为今天我国的民间法对国家法的排斥除了传统因素外有着更为重要的现实原因，其中国家法的有用性问题或许正是其症结所在。

正如上文指出的，我们的民间法是在长期的社会实践中由社会衍生出来的。这样的行为规范，要由衍生它们的人们来遵守，是不会有什么问题的。而我国目前的国家法却并非是完全的“成长的法”。从19世纪中叶以来，随着外国法律制度的引进，在外国政治法律文化观念和思想影响下，我国进行着一系列，大规模的或激进、或保守的法律改革。当代中国的国家法至今在形式上已经是由各种外来的法律制度、规则、概念术语所构成。无论英美法、西欧法、苏联法、日本法都对于中国当代法律有着或有过相当影响，而且这种影响还在增强。如近年来的法院改革就明显的带有美国色彩，未成年人审判庭的普遍建立，在民事诉讼中更多的采取抗辩制模式，还有让法官穿上法袍、使用法槌。笔者大胆的怀疑如此移植而来的法律中设计的权利以及保障权利的方法有多少是我们中国人所需要的。正如有学者指出的：“至20世纪中期以后，关注本土习惯法规的立法理念已退出中国大陆的历史舞台。民间习惯亦从立法者们的视野中消失。其结果不但使西方化成为20世纪中国社会现代化的基本主题，而且法律与社会的脱节也构成了20世纪中国法制最基本的格局和特征。法律往往只是纸上的法，而民众大多在法律之外我行我素。”[17]

当今的一些立法者似乎认为，一个国家只要建立了完美的法律制度，良好的法治社会秩序就能自然形成和稳定。以这种单纯立法中心理念建构的法律，实际上成了一套游离于人们生活之外的，无法为人所用的文字堆砌。而由于现代国家法的统一性和权威性又要求对国家法的必须严格执法，而在现实社会中要严格推行一种游离于人们生活之外的法律，必然会引起人们排斥。

国人对法制接受的保守，并非由于他们希望固守传统或者愚昧无知不懂法。“而仅仅是由于这种外生的法律目前还没有或难以给他们的生活带来相对说来更大、更确定的利益。”[18]而与之相对的民间法却是以“一种互惠的原则为前提的，纠纷解决背后所持守的基本原则就是使原初的互惠关系得到恢复。”[19]因此，在适用民间法比适用国家法更有利的情况下，民间法对国家法的排斥就是不可避免的。

             6 民间法的价值与缺陷

在现代法治社会中国家法具有普遍性和权威性的特征，因为“法律的对象永远是普遍性的……法律只考虑臣民的共同体及抽象的行为，而绝不考虑个别的人（地方）以及个别的行为”。[20]现代的国家法对社会生活的覆盖面是非常广泛的。即便在偏远农村也要毫无例外地接受国家法的调控。从逻辑上讲似乎民间法应被国家法所取代，然而时至今日，国家法还不能作到“一手遮天”。由于乡土社会农村具有一定的分散性和封闭性，仍处于国家权力的边缘地带。同时，国家法自身也存在缺陷和供给不足。民间法在这样的社会现实情况中发挥着法律替代作用。民间法的存在，代表或满足了一定区域、一定人员的法律需求，有其合理的价值和生存的时间、空间基础。在法律还不健全、不完善的法治社会初级阶段，我们应当允许民间法的存在，因为正如R·塞登所说，“这些规则尽管从来没有被设计过，但保留它对每个人都有利。”[21]

6.1  民间法的价值

笔者认为具体说来，民间法的存在有如下价值：

（一）弥补性。法律通过对权利义务的界定，来调整控制和引导人们的行为，是社会控制的一种手段。法律越系统、完备和充分，对社会的控制也越有力、有效。但是由于地区之间社会经济、文化发展不平衡，任何法律都不可能作“一刀切”的简单规范，再精细的法律也不可能做到对社会进行完全覆盖，对市场化过程中的种种交易或交换活动给以精确的规定。法律不可能做到事无巨细的概括无余、包罗万象。因为毕竟法律只是为社会生活提供一个模式和框架，国家法的控制功能毕竟有限。因此法律规范在社会结构中存在着真空区域是很难避免的。从社会学观点看，法律依据于客观的现实，来源于实际的需要，是对社会关系中的权利义务进行明确、肯定和具体的调整，即使再健全的法制也无法像习惯一样渗透到人们衣食住行之中，表现于日常生活的各个领域。法律的“真空”必然为民间法留下了生存空间，民间法的存在也正弥补了国家法留下的“真空”，完善了社会控制体系。

（二）转化性。民间法深深根植于人们社会生活之中，对现实生活的变化反映相当灵敏。一些起初作为规避国家法的民间法，后来常常作为一种制度创新被国家法所接受，比如当年包产到户，后来发展成为家庭联产承包责任制为国家法所认可。这样的民间法经过国家立法机关认可、吸收、转换为国家法，对于法治社会的建设和我国人民法律信仰的形成是会有巨大推动作用的。如我国台湾民法典第一条规定“民事法律所未规定者，依习惯、无习惯者依法理。”这里人民生活习惯的效力，是优先于法学家的法理的。

（三）便利性。国家法体现出复杂的程序性。国家法的适用总要通过复杂的司法程序。这样给纠纷的解决增加了成本，而民间法是根据习惯行为，通过一代又一代的传承沿袭而创立的。它们通过人们反复适用，逐渐被人们认同为特定主体所选择、接纳、共享的资源并经过长时间的积累选择，它凝聚着人们的心理智力与情感。它在社会的特定领域中有着普遍的认同感。这种高度的认同感，使得纠纷解决变得便利。

6.2  民间法的缺陷

当然笔者从不认为民间法就是一个十全十美的制度，相反它也存在许多弊端：

首先，民间法的适用范围是有限的，有边界的。民间法更多的是在相对封闭和相对熟悉的熟人社会里或者特殊的人际关系时才管用。民间法出自特定的社会区域它只对该地区的成员（并不一定是所有成员）有效，作用范围有限。在一定的边界范围内民间法是一套节约交易成本的有效装置，但超出一定的边界，民间法就作用不大了，或者就得适用另一套民间法了。可见民间法更多只能在特殊类型的社会关系中，如亲缘关系、地缘关系、熟人社会、民间组织网络才能起作用，超出了这个边界民间法也就失效了。

其次，民间法本身是不成文的、非正式的。如前所述民间法的产生是在历史的生活实践中自发形成的。其产生主要是通过口头、行为、心理进行传播，它的实施主要靠情感、良心的认同和社会舆论的保障。民间法不像国家法那样具有严格的制定程序和文字表现形式。这种非正式的表现形式在一定程度上影响了民间法的稳定性、权威性。

再次，民间法的地域性、分散性。是不适应现代市场经济的发展需要和人与人交往复杂、频繁的现实。现代市场经济的发展，客观上要求形成统一的市场，各市场主体需要在统一的市场中有一套能够普遍适用的行为规范进行交易。而民间法却有明显的地域局限性，这样客观上形成的地区与地区之间隔膜。市场主体只能在一地用一地的民间法到另一地又学习另一套民间法，增加了交易的成本。

7 民间法的前途

国家法在现实中遭到排斥，这与我们建设社会主义法治国家的目标相去甚远。民间法又由于其自身的有限性、地域性、随意性是无法履行邦国之法的职责。而且现代化市场经济的现实又确实需要一个普遍适用的统一法制。在如此矛盾复杂的现实社会中，要避免国家法与民间之间的冲突，笔者认为民间法在新世纪注定不能以其继往的存在模式继续存在。而其变革的前途大概有三种：第一，民间法取代国家法；第二，国家法吞没民间法；第三，国家法与民间法互动整合，国家法对民间法进行吸收。

民间法由于自身的地域性、局限性等缺陷是不可能取代国家立法地位的。现代的市场经济的发展，客观上要求形成统一的市场，各市场主体需要在统一的市场中有一套能够普遍适用的行为规范进行交易。法律的公开性、普遍性以及行为的可预见性都是必不可少的。而这一切只有国家法才能做到。民间法代替国家法是不可能的，第一条道路是走不通的。

至于第二条路，在我们当今的生活中是为很多人所向往的。很多人认为中国的民间法无论形式、内容、结构功能都是“落后”的，与现代国家的要求相去甚远。应该从根本上对民间法予以否定、摒弃，并用国家法取而代之。在我们报纸上甚至是《人民日报》我们都可以看到诸如《民间正义非正义》之类的大幅标题[22]，大有民间法不除，法治国家则无从建立的感觉。持这种观点的人是将法律的现代化，简单地看作是一种立法和法律组织机构的变革，一旦变革就以为旧的制度就已经消失了，还有他们在对中国民间法传统的批判中不自觉得采用了一种法律虚无主义的态度，他们用西方现代国家法的模式和标准否认传统文化传承下来的民间法。在此基础上，他们认为只要严格执法，同时进行着教育，就可以建成现代法制。因此他们看不到中国社会中民间法的巨大力量，以及在此基础上建立现代化统一法制的艰巨性和长期性。基于这种认识，对中国法制现代化的期望自然偏高，而失望之余他们变得格外激动，责备民众的愚昧无知，然而这种观点显然是错的，那种认为中国传统法律已随着逝去时代而废弃无效的论点是天真的，而那种认为适用民间法排斥国家法的人民群众是愚昧无知，保守顽固的看法是所谓精英的贵族思想。

列宁曾经教导我们“假使我们以为写上几百个法令就可以改变农村的全部生活，那我们就会是十足的傻瓜”。[6][23]而且“我们既是民主政府，就不能漠视下层人民的决定，即使我们不同意”。[7][24]在笔者看来国家制定法和民间法之间必须尽力沟通、理解，在此基础上相互妥协、合作，这样可以避免更大的伤害，获得更大的收益，而不是按照一种单一的法制模式来构建当代中国法制。

法律既是整个社会的结构和习惯，自下而上的发展，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下的移动，[25]国家法的制定就必须以人民的需要和社会的要求为标准。而民间法正是由社会衍生，为社会接受的行为规范，对民间法的整理和吸收正是了解人民社会需要的一条捷径。笔者所说的国家法吸收民间法并不是指国家法对民间法的单纯改造，而是两者互动的，相互理解相互沟通，最后达成一种整合的状态。必须指出在这两者之间，国家制定法做出妥协也许更为紧要。因为国家制定法往往有系统化、理论化的现代化法制和国家强制力为后盾，居于强势地位，因此往往忽视这种交流和沟通，不愿妥协和合作，而试图将所谓的现代化法制强加于民间，而民间法没有国家强制力和系统化形式支撑，往往更为灵活，易于妥协。因此强调国家法理解民间法并在实践中努力寻求沟通就具有更大的重要性。

                                                  结  论

伯尔曼说：“法律必须被信守，否则它将形同虚设”。[26] 沈家本老先生曾说：“法立而不行与无法等，世无无法之国而长治久安也”。而正如笔者所说的，我们目前的国家法正遭受着民间法的排斥，很难算是被信守。那么我们怎样才能制定一部被普遍信守的法律呢，或者说一部什么样的法律才可以被信守呢？笔者认为，法律只有了解、反映公众、社会的需求，才能为人所用，给人们的生活带来便利。也只有能给人们生活带来便利的法律才能为人信守。因为与一个社会的正当观念或实际要求相抵触的法律，很可能会因人们对它们的消极抵制以及在对它们进行长期监督和约束方面所具有的困难而丧失效力。[27]这大概就是所谓的“能知才能有，能有才能爱”。

记得第一次看到苏力先生的《法制及其本土资源》的时候，便对“本土资源”四个字有一种特别的感觉。我们要建立一个法治社会，首要的就是法律信仰的培育。虽然法律的概念可以学习，立法的技术可以借鉴，但对于法律的内心信仰却是无可泊来的。在笔者看来，我们只有植根于自己的本土资源，才能建立中国自己的法律信仰，进而建成我们的社会主义法治社会。而什么是我们的本土资源呢？民间法应该正是其中之一。值得注意的是在目前一片“同世界接轨”的热潮中，我们也许应该尽量冷静下来好好研究一下中国自己的东西。