中国古代的判例法

2005-11-23 09:28:16 作者：揭志刚 来源：人民法院报 浏览次数：0 网友评论 0 条

如果问我国古代社会实行的是成文法还是判例法制度，可能绝大多数人都会毫不犹豫地说是成文法。确实，我国古代成文法制度十分发达，从春秋时子产铸刑鼎，到清朝颁行《大清律例》，两千年间法典律令蔚为大观。但成文法的发达并不意味着实行的就是单一的成文法制度。近年来，越来越多的学者认为，我国古代实行的是“混合法”——成文法与判例法互相补充，相辅相成，并行不悖，共同在法律制度中发挥着重要作用。只是由于成文法的辉煌，后人往往在一定程度上忽视了判例法在我国古代司法实践中的重要意义。

  　　在我国奴隶制时期，主要法律形式就是判例。当时由于社会关系的简单，并没有多少制定法，《国语》说“赋事行刑，必问于遗”，就是说参照自古沿行的习惯断案。在司法实践中，正是通过一个个判例的产生和积累，将习惯明确化，后来才产生了习惯法。西周时，在贵族诉讼中，往往由败诉方出资铸器，上载争讼内容与判辞。这些载有判例的器皿作为“礼器”、“刑器”置于庙堂之上。但一般人不得轻入庙堂，这些判例法只掌握在少数贵族手中，对广大平民来说，“刑不可知，则威不可测”。随着平民力量的兴起，这种状况在春秋战国时开始改变，制定法得到了广泛发展。判例法渐退居其次，但仍不可或缺。荀子说：“有法者以法行，无法者以类举”，类举就是说在无法律可循的情况下，依判例或法律原则断案。

  　　秦统一六国后，大量制定法律，厉行法治，制定法在司法审判中占有首要地位，但判例法仍发挥重要作用，当时的判例称为“廷行事”，廷指官廷、法廷，行事指已决事例、判案成例。秦简《法律问答》中多次提到司法官吏可直接引用“廷行事”作为依据定罪。可见作为当时制定法的一种补充，判例也是一种重要的法律形式。

  　　汉承旧制，经过朝廷批准而整理的断案成例称为“决事比”。《汉书》说：“若今律，其有断事皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比。”儒家代表董仲舒撰有《春秋决事比》10卷。汉宣帝时，廷尉于定国辑有死罪决事比3472条。

  　　晋时“比”的法律形式逐渐衰落，而“例”悄然兴起。“比”是在法律无明文规定时，比照最接近的律令条文，或比照同类典型判例进行推断作出裁决。而“例”则是直接予以参照断案。“例”的法律化是中国古代判例法的又一发展。唐朝时，成文法高度发达，并渐趋完备，唐高宗认为以例断案烦而不便，于是例便废而不用。但引例断狱在实践中仍一直存在。至宋朝时出现了“以例破法”的情况，即把一定时期所审断的案件，编纂加以确认，使之具有普遍的法律效力，从而进一步提高了判例的法律地位。当时的《熙宁断例》、《元丰断例》等判例汇编在实践中广泛应用。

  　　明清两代是判例法的高度发展时期。由于明朝朱元璋不许子孙改动大明律，及清初统治者对律文修改的谨慎，明清时期律文很少有变化，但社会在发展，固定不变的法律势必不能适应社会发展的要求。为此，统治阶级通过各种形式来充实法律规范体系，弥补律文的不足，其中除了敕令外，判例是重要的形式。明清时将成案提升为条例，又将条例编入法典，成为法典的一部分，甚至以例破律，称“定拟罪名，有律轻而例重者，有律严而例宽者，断狱当引例舍律”，判例在司法实践中具有举足轻重的地位。

  　　中国古代的判例制度具有其独特性，它既不像大陆法系否认判例是法的基本形式，也不同于英美法系只视判例为法的主要形式，而是居于两者之间，成文法与判例法相互补充，共同发挥作用。推究其理念基础，既不是欧陆的理性主义，也不是英美的经验主义，而是一种不折不扣的实用主义。大清律例纂成时，序云“断罪有律，而准情有例，‘律’守一定，而‘例’则因时为变通”。完全是根据司法实践的需要，吸收制定法与判例法两种法律形式的优点，使之共同服务于司法实践既需定规、又要因时而变的要求，为保持封建社会的长期稳定和发展发挥了重要作用。

  　　我国当前实行的是成文法制度，成文法有优势，也有弱点，有人提出要适当借鉴英美的判例法机制。但这种借鉴在现实中面临很多障碍，其中有实践因素，也有思想障碍。思想上的障碍与我们长期受大陆法系理念影响不无关系。古人没有这些理论束缚，惟实用是求，因而创造了独特的“混合法”制度，或许，如今要引入西方的判例法机制，我们首先要向古人学习的就是这种务实的实用精神，当然，还有他们如何将制定法与判例法有机融合的宝贵经验。

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