解读《送法下乡》

2005-11-24 21:54:12 作者：萧瀚 来源：《中国社会科学·法学版》2002年第三期 浏览次数：0 网友评论 0 条

本文是对苏力的《送法下乡》一书的批评性解读。作者认为，《送法下乡》将国家权力与福柯权力哲学理论中的权力混为一谈，引起我们认识国家权力问题的混乱。文章强调，现代西方法治具有普适性，它是人类追求一个好社会需要持守的底线规则，应当成为当代中国法治建设的努力目标，而片面强调本书所谓的“不可交流的地方性知识”是有害的。文章指出，将美国法简单地视为搁置超验正义的规则之治可能产生法理误区和实践误导。同时，文章从逻辑上分析了本书存在的若干论证错误。

关键词：法治 权力 地方性知识 解决纠纷

作者萧瀚 1969年生，北京大学法学硕士。

苏力总能够在大家认为理所当然的道理中找出新的视角，给人惊讶、启示，这与是否同意他的观点无关，《送法下乡》也是这样一本书。全书融贯了作者对当代中国法治现状主要是司法实践的洞见，也隐含了作者对中国法治未来的期望，以及对西方法治[①]理念是否具有恒定性、普适性的质疑，虽然作者对中国法治未来不作宏大叙事的构想，却也隐含了作者对现实法治进程的偏爱以及对未来的信心。本文对《送法下乡》的解读基于上述角度进入，着重讨论作者对当代司法实践的描述性理论创见及作者法学思想中存在的诸多矛盾。

总 评：纠缠于贡献和无奈之间

一、为什么“送法下乡”？

对本书书名的解读是了解作者思路的一个重要途径，作者认为“今天的司法下乡是为了保证或促使国家权力，包括法律的力量，向农村有效渗透和控制。”（第35页）作者借助中共建立政权之后直到现在的司法史来论证这一观点应该是成立的，如作者所说“‘下乡’从一开始就是一种权力运作的战略”（第35页），这个观点并没有什么特别的创新。但是作者通过一起收贷案将送法下乡这一被我们忽视的现象作了精彩的分析，论证了送法下乡的目的并没有真正达到，民间尤其农村的乡土习惯依然在与国家权力的纠缠中生存得很好，国家权力即便以法治的名义也无济于事。作者以此认为：“这一切都表明在这里，至少在这里，国家的权力关系并不足够强大，至少不像我们通常想象的那样强大。”（第37页），这起案例确实说明国家权力在民事司法部分渗透的有限性，但却只能说明在作者指定的区域这样分析是有效的，然而作者却将这样的分析泛化，因此造成一个假象：中国国家权力在其他领域的渗透也是如此。尽管作者并未说出，但其行文却隐含了这样的判断。

事实上，作者所谓的权力与我们一般意义上所理解的权力不是一回事，甚至在作者自己行文中的权力概念也是在含混中来回转换。例如在分析性而非判断性的表述时，作者使用权力这一概念是福柯权力哲学意义上的权力（第36页），这是一种完全与我们一般意义上使用权力的含义不同的权力概念，这种权力的含义处于动态之中——没有权力对抗就没有权力，而作者在下判断和结论时使用的权力则明显地与我们日常使用的权力概念吻合（第37页），即它是静态的，表达一种状态，一种现在时的常态判断。作者正是用动态的权力分析得出静态的权力结果，但是在这中间缺乏一个有效的转换环节，这就使得其静态权力结果不够有说服力。在福柯权力哲学理论中，权力概念一直就是模糊的，它有时呈静态，表现为一种威胁性能量，类似于物理学上的“势能”，有时却表现为一种人们之间相互交往的过程仅作为分析问题揭示细节的一种工具，福柯虽受尼采的影响致深，但是将权力几乎等同于“影响力”的做法却绝非尼采的初衷，在福柯那里对 “权力”概念解构得已与我们日常生活中意会的权力完全风马牛[②]，从社会学角度看福柯的意义确实是了不起的，因为他创立了一个具有巨大解释力的分析方法，但他创立权力理论的同时，也给“权力”这一概念的内涵带来了混乱，当福柯意义上的“权力”与政治学法学上的“权力”概念穿插混用时，就不可避免地出现概念混乱，作者的这种混用造成的思想混乱几乎使我们无法展开法学上的探讨[③]。

作者把法治化的纵深开展仅仅看成国家权力运作的方式，并且将它上升到国家法与民间法对抗的高度，而不愿看到法治化的纵深开展还有民众本身的意愿掺杂其间，并且已经取得一定的成效。因此我们完全可以说，无论国家愿不愿意，法治思想在客观上得到一定传播，这是毋庸置疑的。作者在使用福柯权力哲学进行分析的过程中，确实让我们看到一些不很容易见到的微妙之处，但是也染上了一直被人诟病的简化论弊病，即忽视了“在自由主义和法律确定性这两个方面准确无误的进展”（哈贝马斯语），忽视了国家权力在运作过程中所持有的理念的存在，及其作为法治化过程中必须完成的角度所具有的价值。在作者的论述中，我们一方面看到作者将送法下乡看成纯粹是国家权力向民间渗透的运作方式，另一方面我们又看到国家权力受到来自民间的巨大阻力。作者并不试图厘清各种不同权力性质渗透的方式和他们要达到目标的决心大小，笼统地赋予了民间抵制的合理性（这样的态度在全书俯拾皆是）。例如在作者分析的这起收贷案件中，我们完全可以说法官如此费力地动用当地民间力量摆平案件，其主要原因在于，国家机关认为不值得为这样一个小案子动用强制性资源——如果换一个案件，假设某人在公开场合说了一句要推翻现政权，尽管不具有任何现实危险性，此人也可能会被抓起来，因此我们无法得出结论说国家权力在此失效或者效力削弱。

作者不区分国家权力与民间力量在法治方面努力的不同之处，甚至根本不在意不同的法律部门，其权利实现过程中运作程序的巨大差异以及对国家权力干预程度的要求方面的巨大差异，以微观的“不可交流”的“地方性知识”分析单位得出宏观的普适性结论，因此无可否认的是，虽然作者为我们描述了一些当代中国法治化有现实意义的的微观图景，这也是许多法学学者易于轻视的工作，然而作者在这些信息中得出一些结论却并不可靠。

作者也不区分各类不同性质的国家权力（如立法权、执法权和司法权）在向民间渗透过程中所产生的内部冲突和矛盾，在民间，这些矛盾和冲突导致人们对国家权力当下的拥护或者抵制，这些拥护或抵制的正当性或者非正当性就无法成为作者关注的对象，由此导致作者对国家权力向民间渗透这一现象本身无法进行条分缕析地明辨，也就无从理清这些权力渗透现象中存在的正当性，而仅满足于一味地质疑渗透的深度，这当然导致作者无意中掩盖民众渴望法治化的一面而只强调抵制的一面，以致得出一个“渗透不深”的结论。尽管国家权力本身的意图并未打算划分具体权力的类别，但是目前的宪法仍然承认司法权对行政权的监督效能，并且如果我们能够承认司法的目的是为了实现正义的话（但是作者并不承认这一点，甚至有将这种质疑导向全球化的倾向——第55页），就必然会导致行政权与司法权的冲突。退一步讲，即使中国司法的目的本身不是为了实现正义，司法权作为一种权力存在本身就导致它与行政权的冲突，上述两种冲突由于现行体制的不合理常常导致“正义落败”或者“无关正义的司法权落败”的结果。然而以作者的思路，他并不想细致地分析这些结果对民间的影响，即与上述两种结果相关的个体权利是得到了维护还是遭到侵害？我们经常能够看到一幅极富中国特色的“维权”图景：本应当由司法权维护的个体权利最后却是通过行政权力的运作完成的[④]，或者检察院、法院为所欲为、随意枉法而无人监督。这两种情况以及它们的成因都未能进入作者的论域，或许这是作者过度或者不当使用福柯权力论导致的结果，福柯的“权力简化论”（吉登斯语）在解释涉及压迫性关系时就丧失了它的能力。

不仅如此，过度或不当使用福柯权力——知识关系分析方法推倒的另一张多米诺骨牌是：作者在阐述国家权力向民间渗透这一过程时无法涉及探讨国家权力的边界问题，即国家权力是否受到国家法本身的约束，或者说国家权力有没有边界[⑤]？如果有，那么边界在哪里？权力是否被滥用？遗憾的是，作者仅仅用上述收贷案例来推断国家权力并不强大这一结论，却没有（实际上也无法）说明国家权力“并不足够强大”（第37页）到什么程度，或者说“弱”到什么程度；这个案例当然也不可能帮助他说明国家权力是主动求“弱”还是由于法律约束导致的“弱”，国家权力“弱”是因为民间的强烈抵制还是因为具体执法、司法人员不愿意贯彻国家意志；在权力几乎毫无约束的现行政治结构中，这个案例更不可能让作者推导出国家权力的法定边界。

作者在得出国家权力并不强大的结论以后，在此基础上进一步认为目前送法下乡的目的是征服和改造农村，而且送法下乡本身就是国家权力不够强大的标志。

二、法治，何种法治？——如何成为可能？

从某种程度上说，作者对中国法治现状和未来的洞察超出了大部分法学学者的深度，他在若隐若现的文字中提出一个我们无法回避的问题：中国有没有可能实现法治？如果能，是指西方的法治还是中国本土化的法治，可惜作者没有对此做深入阐述。

讨论法治不可能回避正义这个词，本书中曾经20次提到过正义这个词（依据书后的索引是20次，但实际上不止20次，作者在同一句子中，逗号前后的相同两次算一次，因此其索引的统计方式更为科学），其中，有三次是因为提到冯象的著作《木腿正义》中包含着正义这个词，其他地方提到这个词不是质疑它是个无用的大词（如p55、364页）就是否定性的嘲讽，再不就是词组里的定语或者偏正结构中的主词（如实质正义）。这当然并不表明作者一定反对正义，而是因为在他接触到的司法现实中，这个词对于中国人几乎是个完全多余的东西，这也就使得象作者这样一个强烈关注现实的学者无法在自己的论文中两眼一抹黑地大谈正义。再如上述，作者明显受福柯“权力哲学理论”（尽管福柯自己并不承认这是一套理论）影响，这是作者反对大词的原因之一，不过主要的还是因为作者试图将自己的学术进路深扎根于中国特定语境的结果。试想，在基层法院法官们的思维里、获得的知识中、生产的判决中，正义何时被认为是一个核心概念呢？作者在本书中分析的几个案件都说明了当事人要的是感觉而不是经过合法性论证、建立在一系列程序保障基础上的法律意义上的正义，因此中国人要的是如作者所谓的“解决纠纷”，其核心含义是结束纠纷而不是司法正义，但是作者却将这两者混同了（第323页）。在乡土社会要解决纠纷常常要看双方当事人的性格、财富实力、家里儿子多少以及人缘好差等因素而定，法官如果认同上述格局，还不就是把当事人各方哄开心，或者实在不行加点权威就成了。主办法官的法学修养不够用的话，即便需要依法律判决，也可能因为在传统中浸淫日久，而对判决的结果连自己都不知所以然，又怎能说服当事人呢？判决书说理能力差就是因为上述原因。因此法官变成和稀泥的主持人也就不足为奇。作者提出的解决方案不是积极的，甚至认为基层法官法学知识太多是浪费，而事实上基层法官是无用的法学知识太多，有用的法学知识太少，这几乎是个普遍现象。按作者的思路，让基层法院低素质法官继续无原则地迎合那些所谓不可交流的“地方性知识”是一件轻而易举的事情，真正的难题在于如何通过提高法官素质（如进行更加专业的法律培训而不是意识形态化的政治灌输）改变那些“地方性知识”，或者至少让它变得可交流，正如吉尔兹说的，法律思想对于地方性知识具有建设性作用。 西方的法治所建立的是一套保障人类社会中每一个人的基本生存和发展权利的底线规则，是基于人类本身的局限性而摸索出的非最差的制度，如果没有极权主义和专制制度，它甚至可能是最差的制度。近百年来，中国千方百计寻找好制度，最终选择法治是不断试错后的结果。但是，西方的法治是在西方的历史和文化传统中长期积累的产物，更加冒险但也许更准确的说法是他们的信仰文明（希腊文化和希伯莱文化）的结果，黑格尔、萨维尼认为一个民族的民族精神孕育法律文明，韦伯、庞德、伯尔曼也告诉我们是西方的宗教造就了西方的法治，但这些条件在中国都不具备，作者也许基于这样的认识，才义无反顾地放弃了让他绝望的努力而去论证所谓“不可交流的地方性知识”。于是作者不遗余力地质疑西方法治的普适性，他认为正义之类的词汇在中国司法实践中没有市场，这判断没错，可是他把这样的思路反移植到美国法的司法实践中就是在不顾事实了（第176—178页），他甚至认为正义在西方法治的语境中都可能是个大而无当的废词，“正义这个词太抽象了，太大了，它可以包括几乎一切，因此它才有了成为数千年人类社会的追求之可能”，随之又说“正义是一个没有时间、没有生命的概念”（第55页）。稍懂一点西方法治史的人都知道，“正义”是有确定含义而不是子虚乌有的，可是作为西塞罗《国家篇 法律篇》的中译者，居然得出如此“语惊四座”的结论，令人无话可说。

在《送法下乡》中，作者不但延续了《法治及其本土资源》里的思路，还扩大了“本土资源”的范围。他强调中国应该从本国的法治实践中寻找出路，这些具有解决纠纷功能的实践是中国法治未来的希望。他并不认为那些写在古老典籍里的东西是资源，他认为真正的资源是那些活生生的传统风习，那些在乡村社区里正在起作用的乡规民约。他的隐含意思可以套用但丁的名言：“中国，走自己的路，让别人说去吧！”至于这条路通往哪里是无所谓的——在作者笔下，西方法治不适合中国土壤与其是否普适性之间是否真的存在因果关系在所不论！我甚至怀疑如果作者认为中国适合移植西方法治，他还会不会认为西方法治不具有普适性？

作者一直强调质疑其观点的论者应该注意其论述的过程。本文遵循作者的建议，从《送法下乡》全书各章的具体逻辑关系中展现其论证方式和论证过程，相信这有助于学界准确把握作者的思路，尽可能减少学术误解——盲目的反对和不假思索的赞同都属于学术误解。

全书点评：穿行于严密与混乱的逻辑之间

一、“不可交流”的地方性知识？

地方性知识是作者经常强调的，也是他质疑西方法治是否具有普适性最常用的工具，他认为：“我所说的地方性知识是具体的知识，是与locality相联系才有意义的知识，是交流不经济并因此不一定值得批量文本化的知识。”（第45页，注32）也就是说，作者眼中的地方性知识不具有超出文化和地域之外的普遍性，甲地法官处理案件的方式不能被移植到乙地，由此而形成的当地“亚制度”[⑥]就有了它独立的生命力，这样的地方性知识不具有可交流的特点——甚至只具有不可交流的特征，这是作者文章中透露出来的一个重要意思，由此作者认为他所强调的地方性知识与吉尔兹所谓的地方性知识不完全相同[⑦]。吉尔兹在他那篇著名的《地方性知识：事实与法律的比较透视》中确实强调法律是一种地方性知识，而且由此“我们将转而趋向法律的阐释观，这种观点认为，法律乃是一种赋予特定地方的特定事务以特定意义的方式…”[⑧]，但是作者认为吉尔兹的“地方性知识”这一概念中隐含着同质性，而自己的研究对象中不存在这种同质性。实际上，强调这种差异是没有意义的。从文化而不是从地域角度讲，吉尔兹的研究对象比作者的研究对象更大，这种研究对象的差异并没有导致他们各自对象本身在文化上的封闭性，这种封闭性在吉尔兹那里就变成对地方性三个字的概念界定[⑨]，而作者的分析并没有否定和超越这一界定。作者与吉尔兹真正的差异，在于后者多少试图“主张法律思想对于现实社会具有建设性意义，而非仅仅是对它们的反映…”[⑩]，而作者在第一章《为什么送法下乡？》一文中旗帜鲜明地反对批判法学的贡献，认为这种法学缺乏对现实同情的理解，将西方法治意识形态化了，认为它们不是“描述性的”（第56、57页）。

这样的质疑和批评也在论述法院的审判职能和行政管理的第二章中隐含：虽然他没有极力为法院现行管理制度辩护，但是，他并不认为赋予司法独立会有什么好结果，而只是非常虚弱地提出要发现并且解决更多问题（第85页），其中隐含着的另一层意思是三权分立并不能解决法院的审判职能和行政职能分离的问题（第86页）。事实上，研究并且倡导司法权独立的学者从来没有认为三权分立就一劳永逸地解决了法院审判职能与行政职能冲突的问题，他们认为给司法权以独立地位是解决上述冲突的前提和开端而非终结[11]。因此，作者的这种批评似乎有理，却不经细品，这种无的放矢的批评于是也就成为作者为基层法院审判委员会的继续存在寻找理由的出发点（第137、138、139、142、145页），尽管作者分析基层法院审判委员会存在的现实理由都是真实的，但是我们依然要问，作者认为司法改革应当从何入手？是不是当代司法现状都有合理性，改革就多余了？基层法院审判委员会之存在的合理性几乎被作者固化（第21页），即使审委会有它当下存在的合理性，但并不意味着不能取消它，甚至也不意味着不能从率先撤销它进入司法改革。作者明知中国司法改革不可能一夜之间全套翻新，如果他赞成点滴的改革，就没有绝对的理由否定撤销审委会可能带来的司法改革契机，而作者对待审委会的态度已经不单是同情地理解，而几乎是完全反对撤销审委会了。关于审委会这篇文章无可置疑地雄辩和精彩，但是作者或明或暗的前提却与一般性的法治理念不符，只有被他的行文淡化甚至否弃了“司法应当独立”这样的前提预设，才可能了解他结论的实质。作者或许会反驳，“我根本没有你对司法独立那种意识形态化的推崇”，而作者在文章中不断强调西方法治的整体性制度设计的好处，并且以此强调没有其他相应措施而单独取消审委会可能带来的危险——没有哪位法学学者有这样的想法，因此作者在此处的雄辩是又一次不知其来由的无的放矢，且仍然是自相矛盾的。

二、从法治到规则之治到解决纠纷？

在第二编“司法知识与技术”各章中，作者反对（已经不仅仅是质疑了）西方法治的普适性倾向更加明显，作者敏锐地觉察到中国司法现状与西方法治传统的巨大的具体落差，即中国司法的目的是解决纠纷，甚至这样的表述是不精确的，在作者的考察和论述中，我们可以非常清楚地看到解决纠纷不仅仅是司法的目的而且是终极目的，至少基层司法如此。中国司法的主要目的之一是和稀泥，用“解决纠纷”只不过是把和稀泥说得更学术味一些罢了，这在民事审判领域里最明显。在第四章《初审法院与上诉法院》的整体论述中，作者表明应当重视基层法院或者叫初审法院[12]在解决纠纷方面的主导作用。作者对欧陆法和美国法的法理学知识谱系做了一个比较，认为欧陆法“法理学关注的核心问题一直是立法问题，是法典的编纂”（第154页），因此法官在司法中起到的作用不如美国法中的法官，因为“美国的法学是以司法为中心的法学”（第155页），法官和律师成为司法中的主要角色，因此对抗制庭审方式和遵循先例以及辩诉交易是与他们的法治传统相匹配的司法技术，这些司法的具体制度可能并不适合中国这片土地（第162页）。尽管作者的这一比较仅仅是对法治在不同地域产生的操作技术差异的比较，而不是两种法治模式在本质上的差别，但也足以质疑对抗制移植到中国的期望，而且本章剩余篇幅都在具体地阐述中国司法为什么不能随便套用美国法的思路，从而提醒法学界不要将眼光仅仅局限在上诉审法院，因为中国司法最核心的是要解决纠纷，而不是其他，作者再次强调了应当关注中国基层法院司法过程的地方性知识。在接下来具体分析中国基层法院司法过程的第五章《纠纷解决与规则之治》中，作者认为“规则的统治是重要的，这几乎可以说是现代法治的核心”（第176页），“英美法中的规则统治是在法官审判具体案件的过程中作为副产品形成的。因此，现代以来，对于法官来说，亚里士多德的‘良法之治’的法治概念已经更多地为‘规则之治’的法治概念替代了。良法恶法的问题往往由或更多由政府的其他政治性部门（立法和行政）来承担，法官对这个问题则更多的是基于‘不在其位，不谋其政’的比较制度功能主义的立场，采取了‘六合之外，存而不论’（或少论）的自我克制态度。”（第177页）作者又在脚注里进一步提出“自然法基本上与法官或司法无关”（第177页，注5），用来佐证上述判断。我们是否可以顺势得出一个结论，英美法中的法治也只不过是个统治术而已，与我们从亚里士多德以来的西方经典政治法学家们讨论的正义无关。事实真的如此吗？我们暂且不论自亚里斯多德以来西方政治哲学家、法学家们对正义的论述以及作为法治核心理念的正义的阐述，因为在作者的眼中，这只是学者的思路而与司法无涉（第177页，注5），我们也暂且不去讨论作者的这一判断是否存在武断的偏差，我们只在司法领域内讨论法官是不是对于正义问题“存而不论”。在这里，我只引詹姆斯·安修的《美国宪法判例与解释》一书中的资料就足以质疑作者的论断。他在书中开辟专章论述“自然法和自然权利学说对宪法解释的影响”，书中援引庞德：“我们必须记住，自然法是《权利法案》的理论根据…法院自然而然地把它作为宪法的正统理论…宪法贯穿了自然法的观念”；科恩：“自然法学说…一直制导（并非指导之误）我国的基本法理论和宪法”；海伦大法官：“法院很少（如果有的话）感受到如此受制于专业规则，以致对那些政府或个人实施的，符合法律但违反自然正义或受保护的财产权之原则的行为找不到补救措施”[13]。在涉及美国宪法的书籍中几乎都可以找到批量的类似以上观点的论述，因此如果说美国法中的规则之治脱离了自然正义学说，不管良法恶法存而不论或者少论是不符合事实的。美国法官当然也审理许多法律关系简单的案件，无需作深入的理论阐发就可以判决的案件自然不必时时祭起自然正义这杆大旗，这只能说明他们在某个案件中，现成的规则已经够用，或者说这些现成的规则本身就是符合自然正义的，无需作陈词滥调的理论阐发，而并不表明他们脱离了自然正义完全象个收银机一样按照规则公式生产判决。作者把作为服务于自然正义这一法治核心理念的规则之治，从工具不恰当地上升到美国法法治的核心地位，目的是拿他眼中的美国法来比较中国法，来论证中国基层法院法官处于民间习惯与国家法冲突的时候按照民间习惯解决纠纷是合理的（第178页），即便越出国家法的底线规则也在所不惜。同时也顺便论证“研究本身就是‘乐亦在其中矣’；在这一过程中，价值判断可以说‘于我如浮云’的”（第178页）。作者如此旗帜鲜明地声明自己对待法律调整的具体问题不作价值判断真是让人匪夷所思——对现象的描述当然应该做到价值中立，但是对事实做出法律判断时怎么可能抛弃价值判断呢？因为这不是纯粹社会学的研究而是法学研究！

正是秉承着这种所谓价值中立的态度，在第七章中作者分析了一个关于如何处理因通奸引发纠纷的案例（案情摘要：Q（女）与W通奸，丈夫M知道后，多次打骂W并威胁其全家特别是他儿子的生命安全，村委会首先出面调解不成，W愿意支付7000元赔偿费，并要求M私了之后不再威胁自己和家人，M拒绝并继续纠缠威胁W。W提起诉讼，要求M停止威胁和财产侵害。M反诉，索赔"精神和名誉损失"费10000元。法院劝说W，使W接受拘留他的决定；并且用拘留W作为交换条件要求M让步。最后双方达成和解协议。第243—247页），作者认为法官的处理充满地方特色且极富智慧，并认为法官有效地周旋于国家法与习惯法之间，在对这起案件的分析过程中，作者对M给予了一定的同情并对案件的结局给予肯定，“这个结果不太离谱”（第247页）。我们还是从分析这个案子入手。由于传统习惯在M的生活中烙下很深的印记才会对于妻子与他人通奸做出过于极端的反应——他威胁了W家人的生命安全，这无疑反映了在M的心中，他将妻子视为自己的私有财产，如果这是当地习惯的话，那么是谁赋予法院去迁就这样的习惯？按理说，此时的法院正是通过判例打破陋习的时候，但是法院并没有进行这一努力，恰恰相反，法院是在清楚M所作所为的情况下，还一味地安抚M，甚至近乎娇宠，并且做出将W拘留这样一件突破法律底线的行为！这完全远离了其应该遵守的基本的程序正义（这是被作者质疑的大词）。法院最重要的职能之一固然是解决纠纷，但解决纠纷是否就意味着必须和稀泥、必须放弃一些基本准则？在一个正义理念根本没有市场的社会里，法院除了解决纠纷之外还有一个职，能就是要通过案件的审理，告诉人们法治提倡什么，反对什么，什么是正义的，为什么正义，什么是不正义的，为什么不正义，树立现代法治理念，而不是一味地迁就陈规陋习。作者不但对于这样的案件判决过于溢美，甚至由此过高评价了农村中陋习的正面作用，他说“传统和习惯在这里，完全不是如同许多法学家所说的那样，是农民或公民权利意识成长的阻碍；相反，我们看到的是，习惯是权利意识的发展通道之一，甚至是权利获得司法保护所依赖的主要路径。”（第256页）在这起案件中，难道还不足以显示陈规陋习对法治精神的戕害吗？法院不仅不去传播法治理念，反而赋予了乡村社会中某些人对他人进行暴力威胁、恐吓的合法性，并且再一次向人昭示妇女的屈从地位。法院仅仅告诫M说行为过激（第246页），为什么不直接告诉他这是犯罪行为？法院有必要在此屈从于陋习吗？纵观整个案件的处理过程，法官所使用的手段虽然被作者冠以所谓“实践智慧”（第257页）这样的美称，却使我们从中清晰地觉察到中国基层司法中传统政治运作的痕迹，一种在法官中绝不允许出现的权谋的运作。在这起案件中，法官完全可以通过告诉M其行为的严重性来争取更加符合法治要求的结果，但是法官没有这么做。为什么会这样，根据作者的叙述（第246、247页），我们可以推断，法官本身就没有站在法治这一边，而站在M这一边，由此我们可以说，法院根本无需妥协——因为他们自己的脑子里就充满了陋习！作者并没有指出这一点，我甚至有一个不敬的猜测，作者是否也站在M这一边（第247标题下第一段）？

作者在对这起案件的分析中着重论证“习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本的背景。”（第263页），这并不错，可是以上述案例来论证这一点恐怕是远远不够的。至于作者在这一章的结语中谈到习惯的改变影响法律的变迁（第263页）更是一个似是而非的观点，因为习惯的改变与法律的变迁不应该是单向的运动而是互动的。依作者对本案的分析，司法在习惯面前几乎无所作为（从法官处理此案时严重违法，非法拘留W来看），那么习惯的改变难道只能而且必须由其他领域完成吗？作者引用美国法律史中人的概念的演变来论证这一说法，而美国法律史恰恰证明了民众对不良惯例的司法挑战最终使他们的法律更加人道，不良的习惯也被加速改变[14]。从作者引述的案例中能够感觉到的恰恰是法官行使司法权的不到位（并非受到来自政治的压力，此案基本可以排除外在压力问题）而不是所谓习惯过于强大影响了本案的判决。在中国这个官本位意识渗透于全社会的国度里，习惯势力再强大只要没有官方的干预助威，法官几乎可以不考虑当事人的感受，否则我们如何解释那么大面积枉法现象？如果说习惯势力强大，法院难以完成法治的要求，也往往是因为诸多习惯势力所致：行政部门或者上级司法机关的干涉，或许多法官自身就是习惯势力的奴隶，而且习惯势力真正强大之处恰恰就在于许多法官本身就满脑子的陋习浆糊，毫无法治精神，如此，制定法在法官那里或者在政治运作中就已经被判处死刑了，根本无需作者笔下的习惯法来抵制。因此，作者将制定法与习惯法作此两分，在分析理路上存在着未被整理的混乱问题——至少他不能使用其现有的案例分析得出一个普适性的结论。

三、未必知微，即便知微也未必见著

在第五章的两个案例分析中作者的观察和解释是细致的，对于乡土社会的纠纷解决之道描述得无微不至（第178页以下），但在其中的赡养案描述中我们无法看出乡土社会基层法官有什么过分违背国家法法定程序的做法，并不构成对法治建设的真正损害，况且民法领域案件的审判在程序上本来就有很大的伸缩性，因此他强调“如果不是必须，那也是需要通过许多非规则的手段才能真正得到解决”（第192页），在乡土社会的民事审判中意义不大。因为国家法没有在立法中明确规定的这些法外规则并不是国家法不能容忍的，例如赡养费的支付方式从现金改为实物并不是什么大不了的事儿，这在城市里都有可能发生，作者拿它说事儿未免小题大做（第190—196页）。因此，作者除了给我们展示了一幅乡土社会民事司法过程的细密画般的图景，就民法领域而言，并没有告诉我们乡土社会的法治现状距理想的法治精神有多远。按照作者界定的地方性知识的认识论，所引用的案例是否具有典型的分析意义？即便具有典型的分析意义和解释力，那也只能适用于特定地域、特定文化模式以及有独特文化习俗含义的个体现象或者小规模的类型现象[15]，而不能作泛化的普适性理解。作者一方面强调了这种区际法律冲突（第191页），另一方面又将自己观察结果的分析解释泛化，那么在分析思路和得出结论时自相矛盾也就难以避免。

作者又一次以乡土社会中一个不轻不重的刑事案例来分析基层法院在解决纠纷过程中，国家法、民间习俗[16]（作者所谓的民间“法”近乎子虚乌有，除非法可以被认为与自然正义无关）以及个体生命之间的差异和冲突，在“断绝母子关系案”中，作者认为现有的配套制度不足以保证案件中母亲的权利，因此法庭干警才以私人身份作了一个迂回的、与本案争点无关的诉讼建议——而实际上根本没有解决老妇的问题，老妇人担心被儿子虐待的问题依然存在。即使从作者最关注的解决纠纷的角度，本案也是完全失败的（第180页）。作者以赡养案——一个鸡毛蒜皮的民事案例和断绝母子关系案——连纠纷都没有解决（更遑论正义得到昭示）的轻微刑事（实际上也部分地属于民事内容）案例来论证“我因此对某些提高法官的措施——比如说，重新强调并反复强调规则的重要性，强调有法必依、执法必严，将法治作为一种新的意识形态予以灌输以及法官的正规教育——的有效性（而不是其必要性）有很多怀疑”（第192页），可以说是文不对题，甚至在学术上是一种没有法律常识的反逻辑扩张行为。如果说作者上述质疑的那些做法也包含了对法官审理民事案件的期许和要求的话，那么上述作者“有很多怀疑”的这类强调在刑事案件、行政案件中就显得十分重要——我们不能想象一个除了会计算荤油、素油的斤两之外，不知行政诉讼、刑事诉讼为何物的人能够当好法官。作者如果真的要向人们展示基层法院的司法全景就必须不单是分析民事案例，还要分析具有典型性的刑事案例、行政案例，甚至可以说，不了解基层的刑事司法、行政司法，就不可能了解中国司法的真实面貌，作者只需随便找几位来京上访的农民，就能够部分了解基层的行政司法和刑事司法的现状，可是这一重要路径却没有进入作者研究的方法范围，让人遗憾。作者仅仅分析一些无足轻重（这当然是相对而言的）的民事小案例便企图透视整个中国的法治现状，可以说是在回避真正的问题。在第六章中作者又使用具体数据证明他所分析的案件具有代表性，他却依然只举民事案件的数据（第228页），此分析路径及得出的结论很难自圆其说。在私法领域中寻找学术资源用来分析一国之民情、习俗以及私法司法的现状都是没有问题的，但是如果将这种有很大局限性的资源不加节制地过度利用，试图解释越出私法之外的领域甚至全局性的问题时，它的解释力极有可能等于零，甚至是个负数。

在第六章《纠缠于事实与法律之间》中，作者再次提到秋菊的困惑，并且以类似的断绝母子关系案[17]为例，作者硬生生地赋予该案妇女与秋菊同样的困惑，并以此得出结论：“中国基层法官纠缠于格式化的司法与非格式化的现实之间”（第199—200页），这样的论断也许道出了法治的尴尬，但是从上述这一不确定的事实得出这样的结论恐怕是有偏差的，因为如果我们按照第五章的案情叙述，而且作与作者在第六章相反的猜测：这位妇女愿意以虐待罪起诉儿子（愿意并不表明她事先就懂，因此这种可能性不是凭空而是现实存在的，哪怕她对法律一无所知），那么得出的结论与作者的结论可能就会不同甚至完全相反：法治在这里完全可以不尴尬！在本章的第二部分，作者又分析了一个“合伙饲养耕牛”导致合伙人纠纷的案例——一个不需要法官进行“复杂的法律分析”（第204页）的案件，如果不以本案作为分析并得出结论为出发点的话，作者的这一论断可能有一定说服力，因为在民法领域里，确实存在大量事实清楚适用法律简单的案件（这是民事诉讼中简易程序存在的合理性依据），而且不惟中国如此，全世界亦然，这种简单的案例在其他部门法中也都存在，没有什么特别的。作者花那么大的篇幅去论证一个众所周知的公理真是一个巨大的浪费。但是，作者的最主要用意却在于要证明:“此案的判断与法学教授的那种法律知识无关，而与常识有关。”（第204页）从而试图证明格式化的规则之治并非中国百姓所需。尽管作者没有直接指称作法官不需要深厚的法学功底，但他至少暗示了没有深厚法学功底的人也能够做好法官。在接下来的耕牛案分析中，作者的全部目的就是要证明上述见解，认为“此案并不具备合伙所必备的事实”（第210页），作者例举的这起案件中所谓的“搭伙”从案情事实（第201页）上看显然是民法中的隐名合伙行为，但是法官似乎也不知道什么是隐名合伙，作者也没有从这个角度分析，虽然法官对整个案件的分析和作者要得出的结论之间似乎能够成立逻辑关系，然而从司法的应然性角度看，法官对案件的判断恰恰证明了法官法学知识功底不够导致的力不从心，恰恰证明由于法官缺乏“格式化”的能力而产生了“错案”。这可以从作者引用法官询问村民甲的记录中看出来（第207页），而且案件本身的事实和在法律上应当发生的结果也恰恰证明了作者上述结论的轻率。作者这一观点几乎就是一个法学领域反智主义的宣言，在后面第十章中，更是直接提出所谓“一盆水洗脸，一桶水也洗脸”（第359页）这种法学知识过多无用论的观点。任何一个法院每天受理的案件不可能都是高难度、需要法官具备深厚法学功底的案件，但只要有一起高难度的案件，法官隐而不发的法学功底就不会浪费，而且是法官素质中应该具备的基本标准。尤其在判决将涉及人的基本自由、生命等刑事案件时，法学功底尤显重要，在行政诉讼、民事诉讼中，法官的法学功底也同样很重要。 作者在本章中的案例分析无论是想说法官法学知识太多是无用的，还是想说明法律对基层民众日常生活的改变，最终目的就是为了证明法治化（即作者所谓的格式化）过程中的代价就是人们在获得法律带来的利益的同时，失去许多自由（第236页）,甚至“出现韦伯所说的那种不断理性化的过程”、“从玫瑰色中看出血的颜色”，虽然作者声称并不打算对这样的可能做出价值判断，因为我们无法改变它（第237页）。当作者面对他收集到的这些案例时，他看到了法治化过程玫瑰色中的血色，而我却从我每天浏览的网页中、从每天的各类报纸中…看到了缺乏规则之治以及法治化程度太低中的血色！

四、基层法律人与司法现状

本书第三编的主要研究对象是从事司法职业或者与司法业务有关的基层法律人的素质以及他们对乡土社会法治化的贡献，并且对于乡土社会中是否急切需要高素质的法律人才提出质疑，同时作者还对司法现状做出与我们日常经验相反的判断。

作者在第九章《乡土社会中的法律人》一文中，通过对乡土社会中的法律工作者、法律文书送达人以及法官日常工作的描述和分析，认为目前中国司法制度难以留住乡土法律人，由此得出结论“目前我们看到中国农民的法律服务需求是得不到制度性满足的”（第320页），同时作者还得出一些重要结论，如“农民需要的法律救济往往格外具体、细致，往往具有地方性色彩，并且一定要是对方当事人有能力履行的或是司法机关有能力执行的。”（第320页）以及乡土法官“角色偏离的不可避免甚至正当性”（第321页）作者甚至提出在有些地方，“法律人就不能太专业化了，太专业化也许对这些客户来说是弊大于利。”（第321页）我想作者在本章中的这些观点确实具有非常现实的针对性，未必必须赞同其观点（如关于角色偏离问题），但是从中获得新的启发则是毋庸置疑的。

作者在第十章《基层法院法官专业化问题》中提出了一个值得思考的问题：“为什么目前基层法院的法官专业化程度不够”，对贺卫方教授质疑复转军人进法院提出质疑，作者认为基层法院并没有排斥法学院学生，更不是复转军人排挤了他们，而是他们自己不愿意去，而且，法学院学生未必就比复转军人强，“从这些大学生的情况看，除了有较高的学历之外，他们对法院和审判业务在熟悉程度上并不比其他复转军人有任何优势，有的本人同时也是转业军人。”（第335页）“目前的根本问题似乎不在于法律院校的毕业生少了（当然可能还是少），进入不了县法院；而是即使进入了基层法院，这些法院也没有足够的资源来留住这些法律院系毕业生。”（第345页）以此作为一普遍性的结论却存在着很大问题，例如作者做出上述结论所依靠的资料是调查湖北某法院的人员结构状况，作者甚至因此而得出一些匪夷所思的结论，例如“所谓现在法院排挤法学院毕业生的情况，至少在基层法院，作为一种一般状况，是不存在的，是虚构的。”（第341页）我想不需要对这个问题进行特别深入的调查，我们日常生活中的许多遭遇可以帮助我们对上述这些结论是否具有普适性价值做出回答。如果按照作者特意强调的所谓地方性知识来说，至少他的结论是武断的，他的结论甚至在一个湖北省都未必具有普适性价值。更何况仅仅依靠访谈又能够在多大程度上保证访谈资料所反映的事实的准确性？至于作者在文中列举的军转干部的三条优势：“一是军转干部组织性强，各种地方的老关系少，不容易出问题；二是素质要比地方干部要高；三是一般来说，更愿意学习业务，爱钻研。并且一般来说，一年半就可以胜任工作了。”（第347页）对此我们完全可以反向质疑：第一，老关系少是事实，但乡土社会中，巴掌大的地方新关系可以迅速建立，因此所谓不易出问题只是一个假设，按作者的思路，将他们换成法学院学生，老关系不也一样少吗？第二，作者以军旅生涯论证他们素质高，但是作者有什么统计性证据可以证明“比起乡土社会的熟人社会来说，军队基本还是一个可以依据规则公平竞争的地方，这在野战部队中尤其如此。”（第352页），证明他们素质更高呢？更何况，军人服从上级命令的本性带到法院中很难说不是对法院原本就少的独立司法权的进一步削弱，我们不能忘记当年史良提议军转干部进法院就是瞄准了军转干部听话，是最合适的“刀把子”。第三，所谓更愿意学习云云就更加缺乏依据了，没有任何证据表明，军转干部比法学院学生更加好学。放着现成的法学院学生不用，非要让没有法律基础知识的人重新学习，这难道不是资源浪费吗？作者认为“最糟糕的是由于各种原因总会有一些“根本就不行”或“什么也不行”的人也进了法院（第359页），但这并不表明军转干部进法院就是合理的，两者之间的关系最多也就是五十步和一百步的距离。作者对目前法学教育的失误提出批评，认为缺乏实践教育，尤其提出法学院教育应当侧重如何获得法律事实而不仅仅是法律适用（第371页），同时作者再一次强调了对抗制庭审模式在中国的非现实性（第372页），这是非常到位的判断，但是作者在文中说“如果世界本来就很不规则，那么过分强调规则是否有点‘削足适履’呢？”（第373页）未免有些大而化之，最重要的不是世界不规则，而在于中国的传统以及传统造就的现实更适合职权主义的庭审模式，或者对抗制与职权主义相结合，对抗制作为一种补充性的程序制度还是有其价值的。 在本章中，作者还对乡土社会中是否需要法学知识深厚的法律人才提出质疑，他认为“法学院的学生的优势也许在于，1、擅长处理法律争议，而不擅长纠纷的解决，不擅长在复杂的熟人圈子里‘摆平’各种关系；2、全面了解甚至是提前了解了对于中国现代化社会或即将到来的现代化社会的游戏规则，而这些知识至少有相当数量在一个相对还不那么现代化的基层社会中目前用处不大，甚至根本无用。”（第375页）这其中隐藏着中国司法现状与我们理想之间的巨大差异。作者甚至引用美国法官的观点来助威，但是，古语说：“取法乎上，仅得其中”，如果以作者思路选拔法官，我相信整体素质原本不高的法官群体将会进一步降低素质。退一步说，即使现在确实不需要太懂法的法官（这个观点本身就成问题），但是谁能够保证明年就不会有变化。再则，按照作者思路还可以推导出更多的结论，例如各大法学院都可以关门大吉，教授们应该上山下乡学习“地方性知识”，免得尽教些没用的法学知识——这到底是创新还是倒退？

作者在第十一章中通过《中国法律年鉴》公布的1989—1997年的各年民事案件初审判决案件数和二审收案数变化情况来分析基层法院法官的司法素质提高了。作者为了证明他所选择的民事案件上诉率变化更能够反映基层法院法官的素质，解释了为什么将刑事诉讼、行政诉讼和经济诉讼排除在外的原因。其中将刑事诉讼排除在外的理由并不令人信服，而且刑事诉讼也许比民事诉讼更加有资格反映司法现状。民事案件涉及公民生活的影响毕竟还比较小，人们即便觉得案件的判决对自己不公平，也未必象对刑事案件那样关注，因为刑事案件的判决结果更直接涉及到当事人的自由、名誉、财产甚至生命，因此如果以某一部门法案件的上诉率来衡量法官的司法素质以及司法公正问题，那么刑事案件可能是最合适的，如果说民事诉讼的上诉率可以部分地反映司法现状和法官素质现状的话，那也只能局限在民事诉讼之内，而不具有普适性效果，仅仅以基层法院审理民事案件多来确立民事诉讼代表法官素质以及司法的公平程度是无力的，甚至可能是完全错误的。如果要得出一个普适性的结论，我认为必须对经济案件、行政案件、刑事案件、民事案件的上诉率以及其他现象进行深入调查才有可能。作者由此得出的一系列结论：“我们只能得出结论说，上诉率的下降主要是由于基层法院法官司法的绩效。其中可能有司法专业素质的因素，也有司法人员个人坚持了司法职业伦理的因素。”（第412页）以及对“司法是否比以前更加不公”提出质疑[18]（第415页），基本上没有价值——如果有价值的话，最多也就是在民事诉讼范围内[19]。即使假设民事诉讼上诉率下降可以作为探讨民事诉讼中法官素质问题，作者的结论是否就完全能够立得住脚呢？在作者步步为营的假想反驳中，唯独漏掉了民事诉讼中二审终审制可能导致的问题，许多中级法院的法官都告诉过我，基层法官经常向他们请示案件的审判工作，几年前我在一位任中级法院法官的朋友的办公室里就亲耳听到有基层法官给他打电话问案件该如何判决，而这未必是作者所谓的事先恶意串通而仅仅为了判得更加保险。如此律师或者当事人自身就被初审法官告知上诉可能的结果，当事人还需要上诉吗？当事人上诉的目的是为了胜诉，而其中要付出的成本更是当事人必须考虑的问题，如果司法更加不公正了，当事人上诉的成本就会提高，因此许多当事人也许正是因为考虑到这些（比如打点的数额过大）而不再上诉——甚至即便能够胜诉也不再上诉！尽管我没有实证数据证明我的推断，但是作者又何尝有反证反驳我的推断，我只是认为仅凭借民事诉讼上诉率下降不足以证明“民事诉讼案件一审判决上诉率下降主要是由于基层司法质量提高、法官的司法素质提高造成的。”（第415页）这样危险的结论，至于事实真相如何，凭借现有的实证证据，我只能说不知道[20]——尽管我的经验和直觉使我相信司法底线伦理正被进一步突破，司法职业道德也在进一步滑坡。

未必多余的话

解读这本书不但是一件头疼的事，更是一种智力上的挑战，本文对这本书进行了几乎逐章逐节的评述，在作者看来也许够胡搅蛮缠的了，但是我认为既然作者的文字建立在一些看起来固若金汤的逻辑基础上，缺乏细节的不同意不但难以从技术上与作者对话，更容易助长作者在某些可能的误区里过分执著。因此本文的目的，一方面试图撩开作者被人诟病的所谓“反法治”的面纱，厘清其对中国法治现状和未来的真实忧虑；另一方面，本文试图提醒作者：论证的严谨性决定于逻辑过程的严密程度，这是任何一个观点借以立足的基础，在使用论据材料时，过于强烈的个人偏好必将导致其后的一切论证无论多么雄辩、滴水不漏都无法保证论点成立，其结论往往会有很大的误差，本文只是干了点笨活——这未必需要高深的法学功底，要的只是认真对待。

〔本书责任编辑： 王好立 程金华〕

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*本文在定稿之前得到学界诸多师友的批评和帮助，北京大学沈岿副教授、国家行政学院何海波博士、中国社会科学院谢鸿飞博士、日本神户大学季卫东教授都为本文的修改无私地提供了建议，在此谨表谢意。特别感谢季卫东教授提供了我事先尚未想到的精彩视角，具体内容已在正文注解中说明。

[①]本文的“法治”若没有特别指出均指西方意义上的法治，即以自然正义或者超验正义为背景，以现实正义为核心理念的规则之治。

[②] 参见【法】米歇尔·福柯《规训与惩罚》（刘北成、杨远婴译，三联书店，1999年），第30页。福柯在此声称：“在权力问题上，我们必须抛弃暴力一意识形态对立、所有权观念、契约和征服模式。”电子版来源：书香门第网络图书馆。

[③]作者本书中的国家权力分析显然受到杜赞奇的影响，其分析方法也没有走出杜赞奇划定的圈子，但是杜赞奇分析的是1900—1942年的华北农村，而本书作者分析的是当代中国，无论从时间上，还是从涉及地域的广度上两者都已经相当不同。尤其是1949到现在为止的政权结构与1949年以前中国任何一个朝代都不相同，因此如果使用杜赞奇的分析方法就必须作一些必要的自我限定：例如只讨论民事司法部分，只讨论边远乡村，只讨论“权力的文化网络”（杜赞奇）导致的国家权力在边远乡村的渗透程度等等。

[④] 出现这种情况的具体原因往往是两种，一种是因为司法权被夹在两个或者两个以上具体的行政权或者党权（它们也经常是合一的），案件的最后结果是由这些具体权力争斗决定的，名义上履行审判职能的司法权在这里就成了百分之百的傀儡，我们可以将这种现象称作司法不独立的怪胎；另一种情况是因为掌握司法权的法院或者检察院直接枉法而激起行政部门的干预，虽然最后的结果可能是好的，但是其过程却让人啼笑皆非。

[⑤] 这一观点来自季卫东教授给《中国社会科学》杂志的审稿意见，他的原话是：“权力问题的实质还不在于它是强还是弱（并非权力越弱越好），而在于它有没有明确的边界，能不能有效防止权力的滥用”季先生的这句话我基本上同意，对于其括号中的观点我的看法是在公民权能够得到最大程度的保障，社会稳定能够得到最大限度的维护时，国家权力越弱越好。《送法下乡》全书的语境已经隐含了这样的前提，我们平时讨论问题时也常常隐含着奉“国家权力越弱越好”为不受质疑的定论，实际上是由中国的特定语境造成的。

[⑥] 从某种程度上说，被我称为“亚制度”的东西，在苏力那里——或者说在当地恰恰是货真价实的正式制度，因为按照当地人以及苏力“同情地理解”，我们旁观者所谓的正式制度并不能解决他们的问题，由此苏力质疑普适性的法治是有意义的（尽管我未必同意这种质疑）。 [⑦] 在这个问题上强世功先生曾经对作者有过批评，详见《暗夜的穿越者──对〈法治及其本土资源〉的解读》，载贺照田（编）《学术思想评论》第3辑，辽宁大学出版社，1998年，第341页，注解10

[⑧] 参见梁治平编《法律的文化解释》，三联书店，1994年，第146页。

[⑨] 同上，第126页：“我始终认为，法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色（accent），即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”

[⑩] 同注12

[11] 例如，贺卫方 《中国司法管理制度的两个问题》《中国社会科学》1997年第7期；程燎原著《从法制到法治》，1999年，第290页， 等等

[12]作者这一用词不准确，因为按照中国现行司法体制，基层法院未必就是初审法院，而他本文的主要出发点是要提醒人们不要忽视基层法院的重要性。

[13]参见：【美】詹姆斯·安修著，黎建飞译《美国宪法判例与解释》，中国政法大学出版社1999年7月第1版，第145、179页。

[14] 关于这方面的案例我们可以举出不少，如平林诉美国案（1942年）、贝茨诉小石城案（1957年）参见：《为权益而战》【美】彼得·伊龙斯著，周敦仁等译，上海译文出版社1997年6月第一版；另外，Constitutional Law Cases中列举的宪法案例有数百个之多，其中有不少案例就是普通公民通过司法挑战改变现状的案例参见http://lawbooksusa.com/cconlaw/

[15] 同注12

[16] 参见北京大学法学院沈岿博士《法律移植论和自由选择的制度实践——读〈法治及其本土资源〉有感》一文中的精彩分析，但是沈文并未如我直接否定民间法的存在，而是提出什么是民间法的疑问。如果读一读云南人民出版社2000年12月出版的吴思先生的《潜规则：中国历史中的真实游戏》、法国学者于连的《迂回与进入》，再结合我们日常生活中自己以及周围人的行为方式，我们似乎很难讲存在着什么以自然正义为旨归和基础的真正的民间法。也许有人不同意这样的说法，认为是在搞意识形态。但是，如果民间规则不服从公道、公平的基本原则，它有什么资格被称为“法”？从某种程度上说，中国100年来的大部分立法基本上没有吸收传统习俗、民间习惯就是因为传统生活中符合公平、平等、自由的习俗太少，而不是立法者过于理想主义不顾及民间习俗胡乱制定法律，当然，我的这一分析是就整体性而言，脱离实际的零星立法情况总是不可避免的，有时在立法官僚的无知干涉下，甚至问题很多很大也都是存在的，但这不能否定立法很少吸收民间习惯在整体上的正当性。

[17] 作者在这里一个小小的事实上的失误是第五章里介绍本案时，猜测该妇女“未必愿意将儿子送入监狱（否则这位妇女为什么只是要求断绝母子关系，而不是指控‘虐待罪’或其他罪？）”（第180）而在这一章则直接指称“同时这位妇女又不希望指控其儿子虐待罪——把儿子送进监狱”（第199），作者对同一个事实作了两次不同的叙述，也许是作者记忆上的误差，但是我个人认为这种误差出现在研究领域里就会出很大问题，由于研究分析内在的逻辑性，事实上的错误（哪怕是一个小小的错误）可能会导致从该事实出发的所有分析都归于无效。实际上，上述页180作者在括号里的问号问得没有道理，因为她既然以断绝母子关系为诉因起诉就说明她根本不懂法律的基本知识，那么她能否知道法律上有一种罪名叫虐待罪就是一个很大的问题，按照常理推断，她更应该是不知道可以起诉儿子虐待罪。

[18]在这个问题上，实际上我甚至非常赞同作者的这一质疑，但是他的论据建立在民事案件上诉率下降这一基点上就有问题，而且其质疑过程中关于人们的心理随着社会生活变化这一观点我也赞同，只是这种变化是否足以抵消真实的现状依然是个问题。

[19] 虽然作者为了增加其观点的说服力而在最后附加了一个《刑事/经济案件一审判决上诉率简析》（第420），但是我认为其分析的不充分性依然没有消除，原因很简单——由于司法不独立和二审终审制本身的原因，上诉率下降无法成为分析司法业绩的根据，尤其在没有其他旁证的情形下。

[20] 虽然我并不打算在本文得出我自己的结论，但是足以反驳作者观点的论文已经出现。何海波指出：“在行政诉讼制度环境没有根本改观的情况下，司法独立性和权威性不足，司法能力有限，法院常常把撤诉（动员撤诉）作为个案处理遇到困境时的对策。”（参见何海波：《行政诉讼撤诉考》，《中外法学》2001/2，页141）尽管何海波所研究的是行政法领域的司法状况，但是有谁能够说在民事司法领域里就一定不普遍呢？我们当然可以认为行政法具有的特殊性使得它与民事司法领域差异较大，后者上诉率下降可能与行政性干预关系不大。如果这样的观点能够成立，那么作者用民事司法的状况来概括整体司法就更不合适了。

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