德沃金的法律解释理论——评《作为整体的法律：德沃金的解释转向》
2005-11-25 21:22:21 作者：胡 玲 来源：吉林大学理论法学研究网 浏览次数：0 网友评论 0 条
[内容摘要]：本文主要在翻译稿的基础上论述德沃金的解释理论，阐述了他在批判因袭主义和法律实用主义基础上提出的作为整体的法律这一解释进路。并对其理论的内在参与者视角、法律实践中存在惟一正确的答案这一前提假设、适用主体的自由裁量权等问题加以说明，以期更好地理解这一理论。同时，本文也列举了菲什、马摩尔、菲尼斯、拉兹、西蒙兹等人对德沃金的法律解释理论的质疑和批判观点。在此基础上，本文试图对此理论本身及其实践意义作出评价。
在由詹姆士·佩恩所论述的《作为整体的法律：德沃金的解释转向》[1] 一章中，作者主要摘录了德沃金《法律帝国》一书中的相关观点（这本书总结了德沃金1977至1986年十年间的思想），阐释了德沃金的法律解释理论。他认为法律具有解释性质，而且法律实践中的这种解释受整体性限制。在符合适合标准的多元解释中，最符合政治道德标准的解释就是最佳解释，即法律实践中的惟一正确的答案。同时，作者还相应地摘录了菲什、马摩尔、菲尼斯、拉兹、西蒙兹等人对德沃金的法律解释理论的质疑和批判。本文将在总结本章所阐述的法律解释理论及对其的批判的观点的基础上，结合德沃金的其他相关理论，试图对他的理论本身及其实践意义作出评价。
一、德沃金的法律解释理论及其批判性问题。
德沃金的法律解释理论是以内在参与者的视角对法律的整体性解释，从而“发现最道德的法强制”，（P385）整个理论建构在章回小说的隐喻之上，他主张：“一个评论家为了表明一件艺术品‘已达极致’，为了揭示它作为它所属流派最好的代表作，而作的解释，与法官为了把法律揭示成它所能成为的最合理的法律体系，给出法官发现的真实的法律历史，而在他的权限内对法律所作的解释，采用的方法是一样的。”（P385）本文从以下几方面说明法律解释理论的主要内容及批判：
（一）转向——法律命题的描述性和评价性。
这是德沃金整个法律解释理论的基点，依笔者看来，也是本章的题点：转向（turn）即德沃金对一直处于现代法理学之主导地位的法律实证主义的背离——“法律实证主义认为法律命题实际上都是描述性的：法律是历史的片段。”（P385）而德沃金主张“法律命题不仅仅是法律历史的直接描述，也不是它们在某种程度上脱离法律历史的简单评价。它们是对包含了描述和评价的因素而又不能等同它们之一的法律历史的解释。”（P386）描述比较容易，而评价则比较困难，评价是主观的，要求我们在主要正义原则问题上达成一致。
（二）解释的整体性限制——章回小说的类比
德沃金以章回小说的合作过程作类比，证明“艺术家与评论家的区别在特定环境下……消失殆尽”，他认为对评论家来说，当他解释是他就在创作，对艺术家来说，续写着有解释和创造的双重责任。而“裁决疑难案件就很像这种奇怪的文学作业”（P391），法官“必须根据他自己的判断整体地确定早期裁决的意图真正是什么、迄今为止实践的意义和主题真正是什么”。不同之处仅在于文学解释是一项艺术事业，而法律解释是一项政治事业，“必须通过证明法律能服务于最佳原则、政策从而表明在政治术语中法律整体的价值”。（P392）
同时，整体性并没有看起来得那么不灵活，他主张，“一个法官的职责是去解释他所发现的法律历史，而不是去创造一种更好的历史” 。（P392）区分解释与创造的“适合”这个标准会提供界限，当先例裁决的主旨和假设之间产生冲突时，“我们必须忠实于待决案件的事实”。（P392）
尽管存在个案解释的灵活性，但是整体性仍然是首要的限制。因为，解释的一般要求和信念是：第一，整体信念，即必须符合学说史（即适合方面），第二，价值信念，即内在的政治／道德性。其中，整体信念是“门槛”，存在多元解释且都适合时，才依据社会的政治／道德正当性来判断哪一种解释是最佳解释，即“惟一正确的答案”。整体性指导或者限制了法官界分解释与创造之间的区别时使用的适合理论：“法官解释进路的每一个方面都依赖于他对法律主旨和功能的领悟，这些领悟包含、暗示作为一种制度理论的法律整体性或连贯性的某一概念，这个概念将指导且限制他所采纳的适合理论：即，他认为解释必须在多大程度上适合先前的法律、应适合哪一部先前的法律、如何去适合等等。”（P393）而正是这种适合理论是使法律解释成为备选选项的前提条件。
而菲什认为，判断哪些解释是合理的、哪种解释是最佳解释，不能由小说页面上的文字或法律历史所确定，不是由“解释文本”与“开创新方向”之间的区别所确定，而是由使其有意义的社会（包括政治的、哲学的）建构性意义所确定。德沃金承认了这种社会性建构。
而菲尼斯认为，德沃金的适合标准和政治／道德价值标准之间不可通约（不能以某种公认的标准进行权衡）。因此，在疑难案件中，没有得出惟一正确答案的方法。对此，“德沃金详细阐述了赫拉克勒斯对适合标准和政治／道德价值的权衡考量，从而认为没有理由相信这两种解释标准之间具有不可通约性。”（P406）
（三）作为整体的法律——《法律帝国》之理论
在论证了解释的整体性以及最佳解释的判断标准之后，德沃金又进一步论证了作为整体的法律这种法律解释理论。
首先，德沃金认为对“隐含法律”的解释应该是“建设性的解释”，并把解释过程分成三个阶段：“前解释阶段”，“在这个阶段，用来提供实践的暂时内容的规则和标准确立了”，（P407）而且解释共同体在这个阶段对这种规则和标准达成的一致性越高，那种解释性的观点就越富有效果。解释性阶段，“解释者在这个阶段为前解释阶段所确定的实践的主要要素提供某种一般性的确证。这将包括一种论证，说明那种一般形式的实践如果可行的话，那么为什么它值得实行”。（P407）后解释阶段或改善阶段，“在这个阶段，解释者调整他对实践‘实际上’提出了什么要求的理解使之能更好地适用于他在解释性阶段所接受的理由。” （P407）后解释阶段以改革为特征，具有反思性和自我参照性。[2]
进而，德沃金通过对关于法律实践的三种抽象解释理论——因袭主义、法律实用主义、作为整体的法律的逐个分析，认为作为整体的法律是对法律的最佳解释理论。因为，前两种理论都割裂了适合标准和政治／道德价值标准对解释的要求。走向了两种极端。因袭主义过于信任历史，实用主义过于追求某个共同体的现时目标从而损害了对法制的基本核心即权利保护的忠诚。因袭主义只重视可预测性和连贯性，而缺乏灵活性，实用主义只重视灵活性，而缺乏可预测性和连贯性，无法通过赋予司法性立法以责任负荷的方式来限制权力的滥用。而作为整体的法律在司法的可预测性、连贯性和灵活性之间找到了平衡——整体性即法律的内在道德。它以权利原理为基点，以恒久性的权利话语来限制随机性的权力关系，在实质性原理的层面“以不变应万变”。[3]
作为整体的法律假定权利、义务都由一个创造者即人格化的社会所创造，并对公平和正义等一般性原则作出了前后一致的表达。它认为法律的限制 “会对社会有利，倒不仅是因为它提供了某种可预见性、程序上的公正性或其他有用的方式，而且在于它保证了公民之间的平等，使他们的社会更纯洁真诚，增加了社会行使其政治权力的道德正当性。”（P409）“权利和义务源于过去的决策…”，（P409）“法律实践最抽象和最基本的特点是以如下方式指导和约束政府的权力：除非由过去的政治决策（这些决策限制了使用公共力量的时机）所产生的个人权利和义务许可或要求，不得使用或压制集体力量，不论这种做法将多么有利于眼前的目的，也不论眼前的目的多么有利或多么崇高。”（P415）
而西蒙兹修正了德沃金对因袭主义的表述，认为“政府的一个主要目标就是提供可实施的规则体系”，（P417）并论证因袭主义没有陷入实用主义，二是建立稳定的预期，使其具有可预测性。
菲尼斯批评说这种解释理论的适用范围有限，尤其很难把立法中实践理性的运用仅仅看作解释行为。
拉兹以有来源基础的法律和无来源基础的法律这种区分代替了德沃金对明确法律和隐含法律的区分，并认为德沃金的理论“是结合了有来源基础的交流模式和其他的一致性模式的混合理论。”（P422）
二、德沃金法律解释理论的基础和外延
（一）法律本体意义上的解释性质
德沃金的解释理论的源头在于“明确法律”和“隐含法律”的划分以及法律实践中为了解释隐含法律而产生的“理论争论”：这种争论“深层体现了抽象意义的法律一般理论的争论且更为深刻地体现了政治／道德方面的争论”。[4]德沃金将争论看作争论各方的“建设性解释”，而解释的目的即在于将解释者自身价值观念加在法律实践上并对其作出政治／道德上的最佳解释，从而从本体上讲，法律具有解释的性质。在解释活动中，法律形成了，一定意义上讲，法律存在于法律适用者的解释之中。
（二）内在参与者（法律适用者）的视角
不得不提的是对法律的这种解释，德沃金指的是法律适用者的解释，他的整个法律解释理论都是建立在内在参与者的视角范围内的，这种视角摆脱了超然的外在观察者对法律实践的纯粹客观中立立场的自然描述，而认为一般法律概念即使描述性的，又是评论性的。
（三）法律与政治／道德
德沃金也试图用解释理论重新说明法律与政治／道德的关系。[5] 在存在符合适合标准的多元解释时，德沃金以另一个维度来衡量哪种解释为最佳解释。德沃金将适合标准设置成解释理论的门槛，而把政治／道德正当性这一标准当作最终考量的尺度。这似乎说明了德沃金眼里的法律与政治／道德的关系问题。法律内容不仅包括具体的法律规则以及作为具体规则“根据”的原则、政策、政治／道德准则，而且包括一般性的法律理论和法官的政治／道德姿态：在存在多元解释时，法官得对他所在的共同体的政治／道德价值作出最好的理解。“这样设想的法律是一个不折不扣的政治法律，律师和法官，就正常理论的广泛意义来说不可能避免政治学。”（德沃金，1985，146） [6]在此，德沃金实际主张了法官的政治／道德确认责任对法律的前提意义。正是有鉴于此，法律职业教育特别强调法律适用者思维方式的培养修炼，而德沃金教授也特别强调“政治共同体”、“原则共同体”、“整合性共同体”的意义。
（四）自由裁量权
德沃金的解释理论中，法官决定符合整体性的多元解释中哪一种是最佳解释时负有政治／道德确认责任。在这种带有主观性的选择中，德沃金并不否认自由裁量权的存在，但是，德沃金比喻说：“自由裁量权，恰如面包圈中的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，本身就不存在。” （德沃金，1977，31）[7] 似乎，德沃金对法官的自由裁量权更加强调对其的限制。他区分强自由裁量权和弱自由裁量权，前者指法官不受某个权威确定的、先前存在的标准的约束。后者是指当标准不能机械地运用时，有必要思考和评价在新案件中该标准意味着什么。弱自由裁量权是一种内在的自由裁量权，它受法律约束，尤其受每一个疑难案件在法律上都有一个正确答案这样一种实际情况的限制。[8]法官在裁决过程中所拥有的自由裁量权是极其有限的。即使在法律制度存在漏洞时，法官也不能通过运用司法照发的强自由裁量权来弥补，而应当通过诉诸构成整个法律制度或其特定制度基础的一般原则（例如：公平、正义）来填补。
三、问题的提出
（一）“作为整体的法律”在中国的实践意义及其程序修正
博登海默对德沃金的法律解释理论在未来发展中的实践意义给与了极大的肯定，他说“德沃金对实证主义的背离，很可能成为‘未来的浪潮”。[9] 在中国又如何呢？季卫东曾经指出：中国传统社会的最大问题是在“合情、合理、合法”的口号下鼓励当事人就案件处理进行过度的讨价还价或者互惠式交涉，以实用主义的政治性手法削弱了规范以及原则，在法律秩序中形成了所谓“双重不确定性”的状态，其结果，在很多情形下公共选择变得非常困难。这种法律本身复杂化、随机化的欠缺随着产业社会的发展以及权利意识的增强而日益显露，只有通过导入某种能够“以不变应万变”的安定机制才能加以克服。[10] 因此，面对中国目前的司法实践状况，德沃金对实证主义的批判具有重要的意义。但是，对于站在特别强调一般性原理和惟一正确答案的立场上尝试建构作为整体的法律，应持一种审慎怀疑的态度。因为，在价值多元化的现代社会，复数的普遍性原理并存的局面越来越常见，加上进入国界相对化的历史阶段之后，不同文明相互交错、相互碰撞，法律体系日益呈现出明显的多元构成，在一般性原理上达成一致的困难空前增大。以此为背景，有必要把整合性的支撑点从实体价值转向程序价值。甚至可以说，在多元化的格局中，只有程序正义才有可能成为公认的正义，只有首先建立程序性共识才有可能建立实体性共识。
（二）惟一正确的答案？
德沃金建构他的法律解释理论是以包括疑难案件在内，绝大多数案件都可以通过推理和解释的方法找到惟一正确的答案，可以存在一个最佳解释，法律并非存在漏洞，而只是因为法官没有能够透彻地解释法律罢了。正是在这种意义上，哈特把德沃金看作“高贵的梦想家”——惟一正确答案的梦和赫拉克勒斯之梦。
德沃金理论的核心论点是法律领域中的作为实体价值的“政治／道德”及其在解释中的整合功能，并把这种被法律适用者解释的“政治／道德”本身理解为法律体系的一个重要组成部分。在政治与法律之间的藩篱被拆除之后，不同诉求之间的互动关系就会进入审判空间，法官的判断势必受到社会利益集团的压力和影响，这时，完全没有妥协的法律议论和法律判断是很难设想的。何况实证的法律规范体系本身也存在着结构性矛盾，要在不容许妥协的条件下进行整体上一以贯之的解释近乎天方夜谭。[11] 或者在笔者看来，以受多面因素影响而具有不稳定性的政治／道德来整合法律，进而使其成为一个整体，并形成一以贯之的解释，形成疑难案件的惟一答案，这本身就是一个内在的矛盾。并且，德沃金把这种矛盾寄希望于通过“具有超人的才能和永恒的生命力的“赫拉克勒斯”法官来解决。但是，一方面，在司法实践中，因为任何现实的法官都不可能像这种理想的法官那样达到德沃金所要求的那种“整合”，另一方面，即使现实的法官能够法律适用者对法律的解释和适用能够达到德沃金的要求，而这种法律共同体内部的这种整合也仅仅是多元的社会价值构成中的一元，这种整合也只能是局部意义上的。
法律实践中，尤其是疑难案件中，究竟有没有惟一正确的答案？在“灵活”的法律实证主义者看来这是一个否定的命题。对这个命题的争论可能就像争论疑难案件有没有惟一正确答案一样难以解决。笔者所能做的也仅仅只是停留在对争论双方的判断的质疑而不能确定地形成某种主张。可能“梦”本身就无所谓对错，我们至少可以在德沃金的法律帝国之梦中构想法律实践的理论体系，尽管可能在梦醒时分发现其实践意义与梦想有了差距，那又何妨呢？
（作者系吉林大学理论法学研究中心硕士研究生）
[1]Richard Nobble and David Schiff:Debating with Natural Law:the Emergence of Legal Law as Integrity: Dworkin's Interpretive Turn. Edited by James Penner. 2002,p385.该文的中译本参见胡玲译：《作为整体的法律：德沃金的解释转向》（未刊稿）。本文中凡引用到这章论述中的内容，直接在正文中加括号根据英文页码注明出处，不再另行加注。
[2][英]莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版， 第481页。
[3]《法律体系的多元与整合 与德沃金教授商榷解释方法论问题》 季卫东 http://www.gongfa.com/jiwddewojin.htm
[4]参见刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版，第55页。
[5]参见刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版，第177页。
[6]转引自参见刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版，第243页。
[7]转引自[英]莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第449页。
[8][英]莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第450页。
[9][美]博登海默：《美国法律哲学的新走向》，邓正来译，刊于《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第586页。
[10]《法律体系的多元与整合 与德沃金教授商榷解释方法论问题》 季卫东 http://www.gongfa.com/jiwddewojin.htm
[11]《法律体系的多元与整合 与德沃金教授商榷解释方法论问题》 季卫东 http://www.gongfa.com/jiwddewojin.htm
在由詹姆士·佩恩所论述的《作为整体的法律：德沃金的解释转向》[1] 一章中，作者主要摘录了德沃金《法律帝国》一书中的相关观点（这本书总结了德沃金1977至1986年十年间的思想），阐释了德沃金的法律解释理论。他认为法律具有解释性质，而且法律实践中的这种解释受整体性限制。在符合适合标准的多元解释中，最符合政治道德标准的解释就是最佳解释，即法律实践中的惟一正确的答案。同时，作者还相应地摘录了菲什、马摩尔、菲尼斯、拉兹、西蒙兹等人对德沃金的法律解释理论的质疑和批判。本文将在总结本章所阐述的法律解释理论及对其的批判的观点的基础上，结合德沃金的其他相关理论，试图对他的理论本身及其实践意义作出评价。
一、德沃金的法律解释理论及其批判性问题。
德沃金的法律解释理论是以内在参与者的视角对法律的整体性解释，从而“发现最道德的法强制”，（P385）整个理论建构在章回小说的隐喻之上，他主张：“一个评论家为了表明一件艺术品‘已达极致’，为了揭示它作为它所属流派最好的代表作，而作的解释，与法官为了把法律揭示成它所能成为的最合理的法律体系，给出法官发现的真实的法律历史，而在他的权限内对法律所作的解释，采用的方法是一样的。”（P385）本文从以下几方面说明法律解释理论的主要内容及批判：
（一）转向——法律命题的描述性和评价性。
这是德沃金整个法律解释理论的基点，依笔者看来，也是本章的题点：转向（turn）即德沃金对一直处于现代法理学之主导地位的法律实证主义的背离——“法律实证主义认为法律命题实际上都是描述性的：法律是历史的片段。”（P385）而德沃金主张“法律命题不仅仅是法律历史的直接描述，也不是它们在某种程度上脱离法律历史的简单评价。它们是对包含了描述和评价的因素而又不能等同它们之一的法律历史的解释。”（P386）描述比较容易，而评价则比较困难，评价是主观的，要求我们在主要正义原则问题上达成一致。
（二）解释的整体性限制——章回小说的类比
德沃金以章回小说的合作过程作类比，证明“艺术家与评论家的区别在特定环境下……消失殆尽”，他认为对评论家来说，当他解释是他就在创作，对艺术家来说，续写着有解释和创造的双重责任。而“裁决疑难案件就很像这种奇怪的文学作业”（P391），法官“必须根据他自己的判断整体地确定早期裁决的意图真正是什么、迄今为止实践的意义和主题真正是什么”。不同之处仅在于文学解释是一项艺术事业，而法律解释是一项政治事业，“必须通过证明法律能服务于最佳原则、政策从而表明在政治术语中法律整体的价值”。（P392）
同时，整体性并没有看起来得那么不灵活，他主张，“一个法官的职责是去解释他所发现的法律历史，而不是去创造一种更好的历史” 。（P392）区分解释与创造的“适合”这个标准会提供界限，当先例裁决的主旨和假设之间产生冲突时，“我们必须忠实于待决案件的事实”。（P392）
尽管存在个案解释的灵活性，但是整体性仍然是首要的限制。因为，解释的一般要求和信念是：第一，整体信念，即必须符合学说史（即适合方面），第二，价值信念，即内在的政治／道德性。其中，整体信念是“门槛”，存在多元解释且都适合时，才依据社会的政治／道德正当性来判断哪一种解释是最佳解释，即“惟一正确的答案”。整体性指导或者限制了法官界分解释与创造之间的区别时使用的适合理论：“法官解释进路的每一个方面都依赖于他对法律主旨和功能的领悟，这些领悟包含、暗示作为一种制度理论的法律整体性或连贯性的某一概念，这个概念将指导且限制他所采纳的适合理论：即，他认为解释必须在多大程度上适合先前的法律、应适合哪一部先前的法律、如何去适合等等。”（P393）而正是这种适合理论是使法律解释成为备选选项的前提条件。
而菲什认为，判断哪些解释是合理的、哪种解释是最佳解释，不能由小说页面上的文字或法律历史所确定，不是由“解释文本”与“开创新方向”之间的区别所确定，而是由使其有意义的社会（包括政治的、哲学的）建构性意义所确定。德沃金承认了这种社会性建构。
而菲尼斯认为，德沃金的适合标准和政治／道德价值标准之间不可通约（不能以某种公认的标准进行权衡）。因此，在疑难案件中，没有得出惟一正确答案的方法。对此，“德沃金详细阐述了赫拉克勒斯对适合标准和政治／道德价值的权衡考量，从而认为没有理由相信这两种解释标准之间具有不可通约性。”（P406）
（三）作为整体的法律——《法律帝国》之理论
在论证了解释的整体性以及最佳解释的判断标准之后，德沃金又进一步论证了作为整体的法律这种法律解释理论。
首先，德沃金认为对“隐含法律”的解释应该是“建设性的解释”，并把解释过程分成三个阶段：“前解释阶段”，“在这个阶段，用来提供实践的暂时内容的规则和标准确立了”，（P407）而且解释共同体在这个阶段对这种规则和标准达成的一致性越高，那种解释性的观点就越富有效果。解释性阶段，“解释者在这个阶段为前解释阶段所确定的实践的主要要素提供某种一般性的确证。这将包括一种论证，说明那种一般形式的实践如果可行的话，那么为什么它值得实行”。（P407）后解释阶段或改善阶段，“在这个阶段，解释者调整他对实践‘实际上’提出了什么要求的理解使之能更好地适用于他在解释性阶段所接受的理由。” （P407）后解释阶段以改革为特征，具有反思性和自我参照性。[2]
进而，德沃金通过对关于法律实践的三种抽象解释理论——因袭主义、法律实用主义、作为整体的法律的逐个分析，认为作为整体的法律是对法律的最佳解释理论。因为，前两种理论都割裂了适合标准和政治／道德价值标准对解释的要求。走向了两种极端。因袭主义过于信任历史，实用主义过于追求某个共同体的现时目标从而损害了对法制的基本核心即权利保护的忠诚。因袭主义只重视可预测性和连贯性，而缺乏灵活性，实用主义只重视灵活性，而缺乏可预测性和连贯性，无法通过赋予司法性立法以责任负荷的方式来限制权力的滥用。而作为整体的法律在司法的可预测性、连贯性和灵活性之间找到了平衡——整体性即法律的内在道德。它以权利原理为基点，以恒久性的权利话语来限制随机性的权力关系，在实质性原理的层面“以不变应万变”。[3]
作为整体的法律假定权利、义务都由一个创造者即人格化的社会所创造，并对公平和正义等一般性原则作出了前后一致的表达。它认为法律的限制 “会对社会有利，倒不仅是因为它提供了某种可预见性、程序上的公正性或其他有用的方式，而且在于它保证了公民之间的平等，使他们的社会更纯洁真诚，增加了社会行使其政治权力的道德正当性。”（P409）“权利和义务源于过去的决策…”，（P409）“法律实践最抽象和最基本的特点是以如下方式指导和约束政府的权力：除非由过去的政治决策（这些决策限制了使用公共力量的时机）所产生的个人权利和义务许可或要求，不得使用或压制集体力量，不论这种做法将多么有利于眼前的目的，也不论眼前的目的多么有利或多么崇高。”（P415）
而西蒙兹修正了德沃金对因袭主义的表述，认为“政府的一个主要目标就是提供可实施的规则体系”，（P417）并论证因袭主义没有陷入实用主义，二是建立稳定的预期，使其具有可预测性。
菲尼斯批评说这种解释理论的适用范围有限，尤其很难把立法中实践理性的运用仅仅看作解释行为。
拉兹以有来源基础的法律和无来源基础的法律这种区分代替了德沃金对明确法律和隐含法律的区分，并认为德沃金的理论“是结合了有来源基础的交流模式和其他的一致性模式的混合理论。”（P422）
二、德沃金法律解释理论的基础和外延
（一）法律本体意义上的解释性质
德沃金的解释理论的源头在于“明确法律”和“隐含法律”的划分以及法律实践中为了解释隐含法律而产生的“理论争论”：这种争论“深层体现了抽象意义的法律一般理论的争论且更为深刻地体现了政治／道德方面的争论”。[4]德沃金将争论看作争论各方的“建设性解释”，而解释的目的即在于将解释者自身价值观念加在法律实践上并对其作出政治／道德上的最佳解释，从而从本体上讲，法律具有解释的性质。在解释活动中，法律形成了，一定意义上讲，法律存在于法律适用者的解释之中。
（二）内在参与者（法律适用者）的视角
不得不提的是对法律的这种解释，德沃金指的是法律适用者的解释，他的整个法律解释理论都是建立在内在参与者的视角范围内的，这种视角摆脱了超然的外在观察者对法律实践的纯粹客观中立立场的自然描述，而认为一般法律概念即使描述性的，又是评论性的。
（三）法律与政治／道德
德沃金也试图用解释理论重新说明法律与政治／道德的关系。[5] 在存在符合适合标准的多元解释时，德沃金以另一个维度来衡量哪种解释为最佳解释。德沃金将适合标准设置成解释理论的门槛，而把政治／道德正当性这一标准当作最终考量的尺度。这似乎说明了德沃金眼里的法律与政治／道德的关系问题。法律内容不仅包括具体的法律规则以及作为具体规则“根据”的原则、政策、政治／道德准则，而且包括一般性的法律理论和法官的政治／道德姿态：在存在多元解释时，法官得对他所在的共同体的政治／道德价值作出最好的理解。“这样设想的法律是一个不折不扣的政治法律，律师和法官，就正常理论的广泛意义来说不可能避免政治学。”（德沃金，1985，146） [6]在此，德沃金实际主张了法官的政治／道德确认责任对法律的前提意义。正是有鉴于此，法律职业教育特别强调法律适用者思维方式的培养修炼，而德沃金教授也特别强调“政治共同体”、“原则共同体”、“整合性共同体”的意义。
（四）自由裁量权
德沃金的解释理论中，法官决定符合整体性的多元解释中哪一种是最佳解释时负有政治／道德确认责任。在这种带有主观性的选择中，德沃金并不否认自由裁量权的存在，但是，德沃金比喻说：“自由裁量权，恰如面包圈中的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，本身就不存在。” （德沃金，1977，31）[7] 似乎，德沃金对法官的自由裁量权更加强调对其的限制。他区分强自由裁量权和弱自由裁量权，前者指法官不受某个权威确定的、先前存在的标准的约束。后者是指当标准不能机械地运用时，有必要思考和评价在新案件中该标准意味着什么。弱自由裁量权是一种内在的自由裁量权，它受法律约束，尤其受每一个疑难案件在法律上都有一个正确答案这样一种实际情况的限制。[8]法官在裁决过程中所拥有的自由裁量权是极其有限的。即使在法律制度存在漏洞时，法官也不能通过运用司法照发的强自由裁量权来弥补，而应当通过诉诸构成整个法律制度或其特定制度基础的一般原则（例如：公平、正义）来填补。
三、问题的提出
（一）“作为整体的法律”在中国的实践意义及其程序修正
博登海默对德沃金的法律解释理论在未来发展中的实践意义给与了极大的肯定，他说“德沃金对实证主义的背离，很可能成为‘未来的浪潮”。[9] 在中国又如何呢？季卫东曾经指出：中国传统社会的最大问题是在“合情、合理、合法”的口号下鼓励当事人就案件处理进行过度的讨价还价或者互惠式交涉，以实用主义的政治性手法削弱了规范以及原则，在法律秩序中形成了所谓“双重不确定性”的状态，其结果，在很多情形下公共选择变得非常困难。这种法律本身复杂化、随机化的欠缺随着产业社会的发展以及权利意识的增强而日益显露，只有通过导入某种能够“以不变应万变”的安定机制才能加以克服。[10] 因此，面对中国目前的司法实践状况，德沃金对实证主义的批判具有重要的意义。但是，对于站在特别强调一般性原理和惟一正确答案的立场上尝试建构作为整体的法律，应持一种审慎怀疑的态度。因为，在价值多元化的现代社会，复数的普遍性原理并存的局面越来越常见，加上进入国界相对化的历史阶段之后，不同文明相互交错、相互碰撞，法律体系日益呈现出明显的多元构成，在一般性原理上达成一致的困难空前增大。以此为背景，有必要把整合性的支撑点从实体价值转向程序价值。甚至可以说，在多元化的格局中，只有程序正义才有可能成为公认的正义，只有首先建立程序性共识才有可能建立实体性共识。
（二）惟一正确的答案？
德沃金建构他的法律解释理论是以包括疑难案件在内，绝大多数案件都可以通过推理和解释的方法找到惟一正确的答案，可以存在一个最佳解释，法律并非存在漏洞，而只是因为法官没有能够透彻地解释法律罢了。正是在这种意义上，哈特把德沃金看作“高贵的梦想家”——惟一正确答案的梦和赫拉克勒斯之梦。
德沃金理论的核心论点是法律领域中的作为实体价值的“政治／道德”及其在解释中的整合功能，并把这种被法律适用者解释的“政治／道德”本身理解为法律体系的一个重要组成部分。在政治与法律之间的藩篱被拆除之后，不同诉求之间的互动关系就会进入审判空间，法官的判断势必受到社会利益集团的压力和影响，这时，完全没有妥协的法律议论和法律判断是很难设想的。何况实证的法律规范体系本身也存在着结构性矛盾，要在不容许妥协的条件下进行整体上一以贯之的解释近乎天方夜谭。[11] 或者在笔者看来，以受多面因素影响而具有不稳定性的政治／道德来整合法律，进而使其成为一个整体，并形成一以贯之的解释，形成疑难案件的惟一答案，这本身就是一个内在的矛盾。并且，德沃金把这种矛盾寄希望于通过“具有超人的才能和永恒的生命力的“赫拉克勒斯”法官来解决。但是，一方面，在司法实践中，因为任何现实的法官都不可能像这种理想的法官那样达到德沃金所要求的那种“整合”，另一方面，即使现实的法官能够法律适用者对法律的解释和适用能够达到德沃金的要求，而这种法律共同体内部的这种整合也仅仅是多元的社会价值构成中的一元，这种整合也只能是局部意义上的。
法律实践中，尤其是疑难案件中，究竟有没有惟一正确的答案？在“灵活”的法律实证主义者看来这是一个否定的命题。对这个命题的争论可能就像争论疑难案件有没有惟一正确答案一样难以解决。笔者所能做的也仅仅只是停留在对争论双方的判断的质疑而不能确定地形成某种主张。可能“梦”本身就无所谓对错，我们至少可以在德沃金的法律帝国之梦中构想法律实践的理论体系，尽管可能在梦醒时分发现其实践意义与梦想有了差距，那又何妨呢？
（作者系吉林大学理论法学研究中心硕士研究生）
[1]Richard Nobble and David Schiff:Debating with Natural Law:the Emergence of Legal Law as Integrity: Dworkin's Interpretive Turn. Edited by James Penner. 2002,p385.该文的中译本参见胡玲译：《作为整体的法律：德沃金的解释转向》（未刊稿）。本文中凡引用到这章论述中的内容，直接在正文中加括号根据英文页码注明出处，不再另行加注。
[2][英]莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版， 第481页。
[3]《法律体系的多元与整合 与德沃金教授商榷解释方法论问题》 季卫东 http://www.gongfa.com/jiwddewojin.htm
[4]参见刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版，第55页。
[5]参见刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版，第177页。
[6]转引自参见刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版，第243页。
[7]转引自[英]莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第449页。
[8][英]莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第450页。
[9][美]博登海默：《美国法律哲学的新走向》，邓正来译，刊于《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第586页。
[10]《法律体系的多元与整合 与德沃金教授商榷解释方法论问题》 季卫东 http://www.gongfa.com/jiwddewojin.htm
[11]《法律体系的多元与整合 与德沃金教授商榷解释方法论问题》 季卫东 http://www.gongfa.com/jiwddewojin.htm
关键词：|整体性|解释|
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