为什么私力救济(完全版）
2005-11-28 11:47:19 作者：徐昕 来源：justice.fyfz.cn/blog 浏览次数：0 网友评论 0 条
世界上有两种斗争方法：一种方法是运用法律，另一种方法是运用武力。第一种方法是属于人类特有的，而第二种方法则是属于野兽的。但是，因为前者常常有所不足，所以必须诉诸后者。[2] ——马基雅维里
私力救济是我长期的关注，但本文写作源于更直接的激励。一是2000年初夏，一位朋友就欠款纠纷向我咨询。他无法接受诉讼拖延、高成本和不确定，而声称宁愿找人收债。后来我认识了那位收债人并想了解，人们为何选择民间收债，而不诉诸公力救济？二是福建某法官面对可能的打压发布“私力救济宣言”，[3]一位向民众提供公力救济的法官，其个人基本权利保障竟要寻求私力救济。三是2000年9月，某学者到中央电视台录制节目“私了的代价”，回程途中因车辆碰撞与人争执，对方欲报警，他提出“私了”。这位学者便是我的老师，一位司法制度的专家，在刚谈完“私了的代价”后便在个人纠纷中选择“私了”。上述事件的戏剧性冲击，令我把目光凝聚于私了、民间收债等非正式纠纷解决并最终定格于私力救济上。
长久以来人们对法律和司法的重要性深信不疑。[4]霍布斯宣称：一个没有强大政府控制的社会必然会走向“一切人反对一切人的战争”，没有法律，生活将“孤独、贫困、卑污、残忍而短寿”。[5]私力救济被视为落后、不文明和应抑制的现象。私力救济“与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系”[6]。当私力救济作为一种普遍现象从人类文明史中消失后诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段，“这一现象表征着一个极有意义的社会进步：人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果，尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突。”[7]法律的重要功能之一是抑制私力救济，把冲突解决纳入秩序化和程序化的途径。[8]因私力救济易生流弊，“现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为。”[9]最早的民事诉讼目的论私权保护说，指因国家禁止私力救济而设立民事诉讼制度，由法院依法对当事人实体权利予以保护，即主张这种观点的学者通常认为国家禁止私力救济。[10]就刑事诉讼而言，“以和平和非自助的方式确定被告人的刑事责任”，被视为刑事审判首要而基本的特征。[11]故有人宣称：“所有国家无一例外都是社会权力的垄断者，其首要行为都是禁止人们实施自力救济。”[12]就立法来说，一些国家和地区也明文规定禁止私力救济，如葡萄牙、我国澳门《民事诉讼法典》第2条。
私力救济的观念被荡涤到边缘，但其实践依然盛行。有必要追问：私力救济在人类社会、尤其是现代社会纠纷解决中的作用究竟如何？它完全不文明以至一无是处吗？当然，私力救济存在诸多问题，如可能引发暴力，激化冲突，缺乏程序公正。但这些主要是国家考虑的因素，于个体而言，一些(许多？)人为什么选择私力救济？尽管存在并非合理，但私力救济存在是否有其自身的逻辑？它是否行之有效？国家的态度究竟如何？法律如何适当对待私力救济？等等。对此，我尝试从一个民间收债案例切入。陈鸿强，[13]外号“四哥”，1965年生，广东东门人，自1989年从事民间收债至今。东门位于珠三角，面积2465平方公里，人口800余万，改革开放以来经济高速增长。陈14年间收债近300宗，接受事务金额多至百万少至几千元，货款、借款、租金纠纷占绝大部分，当事人一般在本地。他不预收费用，追债成功后按实际追到金额一至四成收费。陈追债一般二三人，以磋商为主，磋商不成则威慑，威慑不成则放弃，多数情形和解终结。[14]本文结合该收债个案，[15]但放宽视野更一般性地回答：为什么私力救济？私力救济为何存在？以及为什么公力救济？
一、方法与框架
本文通过私力救济和公力救济的比较来回答提问。有必要交待，纠纷解决机制[16]多种多样，但在此仅比较两者，暂不涉及社会型救济，对公力救济也只考虑司法救济(尤其是民事诉讼)而不涉及行政救济，对私力救济则以实证调查的陈鸿强民间收债个案为中心。这也许是比较分析的一个缺憾，但之所以使用这种方法，理由包括：第一，私力救济和公力救济(司法救济)对比度大，便于说明问题，其他情形大抵可通过影响两者因素的不同组合来解释。第二，自马克斯·韦伯以来，理想类型分析的学术进路被广泛运用，类型化比较在技术上更便利，条理上更清晰。[17]第三，深刻重于广泛，广泛可能影响深度，为深度可适当牺牲比较的广度。第四，深入的类型化比较足以展示人们行为选择的机理及其制约因素，并不必以穷尽和对比一切纠纷解决机制为前提。第五，这种比较方法有助于本文通过私力救济而论及公力救济、民事诉讼、司法、乃至法治问题。其他纠纷解决形式本文将在适当时论及。
需强调的是，本文立足于特定个体、具体事件、个别情形、不同场景的对比，而非面向一般结论的普遍主义视角。在我看来，普遍结论并不重要，即便本文作一般性论述，也旨在说明个体行动选择的因素。不同当事人置身于千差万别的纠纷中，其个性、背景、社会地位、实力、地域、知识、观念、习惯等各不相同，其行动必定是个性化的选择。当事人不论选择民间收债还是民事诉讼、私力救济抑或公力救济，往往都有自身的逻辑。有人选择公力救济，有人选择私力救济，有人先诉诸私力救济后转向公力救济，有人先寻求公力救济后倒向私力救济，还有人回避或不了了之。本文无意证明私力救济相比公力救济更优越，抑或相反。这并不重要。事实上，不同的纠纷解决方式各有利弊，关键并非谁更优越，而在于哪种方式更适合特定个体、以及他何以选择。本文旨在揭示人们行动的制约因素及其选择机制，尤其是为什么有些人有些情形下选择私力救济，同时也对比性地论及：为什么有人选择公力救济。
当事人的纠纷解决行动适合以经济学来解释。经济学假定人是理性的，理性人追求自我利益，以收益最大成本最小为目标，并运用不同手段通过理性行动来实现目标。理性行动者模型[18]在强调实证的许多社会科学家中占据支配地位。依最大化原则，个人追求效用函数的最大化，在给定约束条件下最大化自己的偏好，个人行为(并因此集体行动)将对未来可预测的成本—收益变化做出反应，个人是其行为的最佳法官。[19]而效用不仅仅指物质利益，也包括精神收益。理性人行动可基于多种动机，追求物质利益只是一个方面，他还可以有感情、信仰、正义感、荣誉感。理性行为不等于自私自利，一有机会就自私地行动，更不必损人利己，一位理性行动者也许会放弃短期收益而追求中长期收益，也可能实施利他行为。当然，利他行为在理性人框架下通常被视为持续互利交换格局的组成部分。
成本—收益比较是经济学最基本的分析方法，是人类最原始的思维方式，也是本文对纠纷解决机制进行经济分析的主要维度。“当事人将把他们对法院裁决的预测，及其对其他解决方法，诸如仲裁和私下解决的有关费用的预测加以比较，从中选择他们认为成本最低的方法。”[20]经济学家把行为人直接承担的成本称为私人成本(private cost)，直接获取的收益称为私人收益(private benefit)。但个人行动不仅涉及私人成本和私人收益，还可能给他人施加成本或带来收益，这就是外部性(externality)问题。私人成本与外部成本总和构成社会成本，私人收益与外部收益总和构成社会收益。理性人基于私人成本与私人收益的比较做出行动选择。当边际私人成本等于边际私人收益时，个人选择最优，当边际社会成本等于边际社会收益时，达到帕累托最优。[21]人们解决纠纷的行动选择取决于不同纠纷解决方式的成本、收益、条件和机制的对比，行为人依最大化原则对不同的制度安排进行选择。
当事人寻求公力救济涉及外部成本，因为除私人成本外，国家还需耗费司法成本。私力救济包括交涉和强制，通常交涉不成才使用强力，但两者之间往往并无明显界线。强制可能给他人带来损害，影响社会秩序，导致外部性问题，如追索债务方式不当导致债务人人身损害，甚至对其亲友的伤害。外部性产生了激励的需要，即促使个体行为的外部性内部化(internalization)，将社会成本和社会收益内部化为私人成本和私人收益，行为人对自己的行为承担完全责任，通过个体最优选择实现帕累托效率。外部性概念有助于解释，法院为什么希望提高调解率？国家为什么鼓励民间调解与当事人和解？因为合意解决纠纷可以节约或者尽可能减少交易成本和社会成本，实现外部性的内部化，国家因此对交涉、对合作/和平的私力救济持鼓励态度。
交易成本概念也是本文重要的分析工具。这一概念1937年由科斯提出，后由威廉姆森、张五常、诺斯等人加以完善。[22]1960年《社会成本问题》揭示外部性的存在并非政府干预的适当基础，交易成本高低成为制度选择的标准，文中思想被归纳为“科斯定理”。[23]在科斯的世界里，明确界定的产权是唯一必要的激励。因为如果交易成本为零，任何外部成本和外部收益都可以通过当事人的谈判内部化。但现实中交易成本不可能为零，如参与谈判需付出时间和精力掌握和交流信息，谈判可能失败，对方可能违约。纠纷可分为无实质性争议和有实质性争议二种，前者接近于明确界定的“产权”，比如，当事人对权利归属毫无争议(法律规则明晰的制度安排有助于当事人自行确定权利归属，排除争议)，只是欠债不还或者对债务金额有非实质性异议。此时若交易成本较低，当事人就可以通过谈判确定权利归属并自动履行。倘若交易成本超过一定的限度，当纠纷存在实质性争议、“产权”归属模糊、谈判解决的可能性较小时，便出现了对公力救济的需求。
经济学解释常遭非难，矛头主要指向经济分析的理性假定。认为私力救济是理性选择的结果，暗含地假定行为人在实施私力救济前有一个成本和收益的比较过程。而这与人们印象中的私力救济不尽相同，实际上许多私力救济是行为人“一时冲动”之下实施的，个体可能无法冷静下来审慎思考，其行动可能源于深信正义与之同在的信念，抑或丧失理性而采取极端私力救济行动。理性假定越来越受到质疑，科斯突破了制度不相关假设，博弈论突破了行为孤立假设，信息经济学突破了信息完全假设，行为经济学解释了有限理性、[24]有限意志、[25]有限自利、[26]环境相关[27]等理性选择的一些“反常现象”。[28]尽管理性行动者模型受到激烈批判，[29]即便它有简单化特征，但社会科学目前尚缺乏其他更具解释力的替代技术。而如果一种理论缺乏关于人的动机和决策过程的设定，就无法提出预测。事实上，经济分析的缺陷并不会掩盖其说服力。而本文还将借助机制比较、功能分析、文化解释、社会生物学、社会学、偶然性[30]等多元分析框架来弥补不足，非理性因素[31]亦未忽视。因为并不简单地只是个人追求最大化的理性选择，也不只是制度性安排的抑制（如公力救济制度的不合理）或推动，而是“主体与结构二重化的过程”，[32]导致人们在一定时空和条件下选择不同的纠纷解决方式，并在选择和行动中不断反思和调整。总之，我力图采用多元方法来解释散布在我们周围、来源于广泛经验材料的私力救济行动。[33]
二、成本—收益比较
(一)收益比较——实效性问题
对纠纷解决方式的选择，人们首先考虑实效性——能否通过救济切实保护权益，实现救济目标，即行为人针对特定纠纷的不同解决方式之预期收益进行权衡，尤其是考虑收益实现是否确有保障。在陈鸿强民间收债个案中，能否追收债务、能追多少、能分多少，债权人事前可作预测，收益一般为追到金额的60-90%，双方可依追债的难易程度进行协商。即使当事人不借助他人力量，仅依靠自己实行私力救济，往往也是在权衡双方实力和私力救济成功概率的基础上行动的。当事人也可能基于人性冲动而实施私力救济，不顾实力和后果，这种情况除用生物本能来解释外，也可纳入经济分析框架来理解，即当事人追求广义的精神收益——“报”[34]所带来的精神上强烈的发泄和快感，此种行动依然可视为理性选择。而私力救济也不尽然表现为一时冲动，“君子报仇，十年不晚”，为确保救济实效性和收益最大化，当事人还可能历经长久的等待和忍耐，积蓄力量，寻找时机，“打有把握之仗”。[35]
而由于当事人运用诉讼技巧、法官在事实认定和法律适用方面广泛的自由裁量权等原因，公力救济存在较多的不确定性因素，结果难以预测——是否胜诉，是否完全胜诉，判决金额多少，许多情形下不到最后一刻都难见分晓。并且，我国的司法裁判在相当程度上不具终局效力，除申请再审外，当事人还可无限申诉，法院可自行提起再审，检察院有权提起抗诉。进而，即便胜诉，判决的执行难也是一个不容回避的问题，当事人最后很可能只得到一纸空文。公力救济收益的不确定性，正是当事人回避诉讼的重要原因。
执行难，可谓1982年《民事诉讼法(试行)》实施以来一直就存在并愈演愈烈的难题。[36]被执行人难找，被执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动，执行难，难于上青天。1995年以来，执行收案绝对数和实际执结案件数逐年增加，案件执结率逐年下降，执行未结数猛增。[37]1996-1999年，年执行收案分别比上年增长23.9%、9.4%、19.2%和15.3%；执结案件分别比上年增加19.8%、2.4%、20.3%和27.3％；未结案件增加更快，1996、1997、1998年分别比上年上升25.3%、39.5%和27.6%；案件执结率则分别比上年下降1.5%、6%和0.93%。见表1。法之生命在于法的实现，执行可谓法律获得生命必不可少的环节。大量生效法律文书得不到执行，执行中存在大量违法乱纪事件，[38]严重损害了当事人合法权益和社会秩序，导致司法权威的损害和人们对法律信心的丧失。
表1：我国法院执行案件情况(1995-2001年)
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年份 |
执行收案(件) |
执结案件(件) |
未结案件(件) |
执行率 |
执结标的金额(亿元)， 占申请执行标的金额的比例 |
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1995 |
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1337168 |
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87.92% |
501 |
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1996 |
|
1687790 |
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86.42% |
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1997 |
1847020 |
1727439 |
420542 |
80.42% |
|
|
1998 |
2201816 |
2078038 |
536338 |
79.49% |
1583, 63.56% |
|
1999 |
2597258 |
2645341 |
487963 |
84.5% |
2497,71.12% |
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2000 |
2615079 |
2639066 |
463976 |
85% |
3064,68.32% |
|
2001 |
2514634 |
2541595 |
|
84.8% |
3150, 67.86% |
资料来源：
a.《中国法律年鉴》(1995-2000)，北京，中国法律年鉴出版社；
b.《人民司法》每年第3、4期有关上年全国法院案件审理情况；
c.中国法院互联网：http://www.chinacourt.com.cn/；
d.最高人民法院工作报告(1995-2002)，载http://china-judge.com/。
颇有意味的是，重建司法信心诉诸的却是法治外手段。中共中央[1999]11号文件转发《中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》要求，全国各地区、各部门领导“认真落实解决‘执行难’问题的具体措施，以实际行动维护社会主义法制的统一和尊严。”这表明了执行难的严重程度，借助党的文件乃是现实条件下无奈的务实选择。正是这一文件，成为高法大力加强和改革执行工作的契机，1999年定为全国法院执行工作年。按官方表达，执行难问题有所缓解。统计数据表明，执行收案至2000年增速放缓，与上年基本持平，2001年破天荒开始下降，而未结案件从1999年就开始下降。至2002年11月中共十六大召开时，法院执行工作已步入新的发展阶段。[39]
从统计数据来看，我国案件执行率不低，在80%左右，执结标的金额占申请执行标的金额比例在63%至72%区间徘徊。这两项比例比人们的一般印象高得多，若果真如此，执行难问题就不会如此严峻。问题出在执行案件统计的技术性操作、[40]尤其是“执行率”的概念上。所谓“执行率”，并非指判决得到切实执行的比率，而只是指执行结案的比率，又称“执结率”。我参加的一项对广东、湖北、贵州三个中级法院的调查也表明统计上的“执行率”与现实存在矛盾：三个法院的执行率都在80%以上，但执行结案大致包括三部分，执行终结、执行中止和实际执行各占1/3。简言之，实际上能按判决金额执行到位的只占1/3，因为执行终结、执行中止通常拿不到钱，或者只能执行一小部分金额。[41]三个中级法院和有关基层法院皆为“三三开”，这或许是个巧合。但不可回避，统计对上级媚合的品性在当前的环境下相当突出，因此对中央[1999]11号文下发后执行收案、未结案件、执行率等指标的“优化”不得不作保留。[42]依经验判断，我认为，民事判决执行率大致在40-50%。相对官方数字和近年来法院执行改革[43]的热情，这个比例很保守。对改革成效我持观望态度，“执行难”依然是困扰着司法和社会的难题。
公力救济实效性欠缺，导致更多人寻求私力救济。赢了官司拿不到钱，自然会转向其他救济途径。比如，陈鸿强追收的债务中至少有5宗曾取得判决，但长期无法执行，陈协助“执行判决”。2002年11月，四川泸州龙马潭区法院一起三年未执行的案件中，原告某镇基金会通过镇政府出面，请求法院允许其聘请民间机构调查。十多天后，私人侦探查明被执行人住所及财产状况，根据蹲点守候48小时的私人侦探提供的线索，法院拘留了被执行人，追回资金20余万元。依泸州中级法院“限制债务人高消费令”公告中“公民举报有奖”的承诺，该法院对私人侦探兑现了相当于执行款5%的奖励，镇政府给予了标的额20%的重奖。[44]法院三年无法执行，私人侦探十余天就令执行完成，这一结果令人深思。债务人为什么欠债不还？一个重要原因是，法院执行力度弱、效率低，法院无法对其构成有效威慑。例如，私人侦探能长时蹲守，法院执行人员可能吗？现行制度没有也不会打算提供这种激励。这一事件并非偶然和个别，它在很大程度上反映了公力救济与私力救济实效性和效率的对比。债务人逃债与公力救济不力关系密切；而在有些情形下，私力救济却能以其实效性和高效率保障当事人的权利，对债务人构成有效的社会控制。这一被视为“经典执行”的案例可作为“经典的镜子”，[45]反映公力救济失落的权威。
当然，实效性也同样是私力救济面临的问题。当事人在选择纠纷解决方式时也会考虑私力救济是否有效。事实上，当事人在寻求公力救济前，往往会考虑私力救济，只有私力救济不能凑效、预期缺乏效用、成本过高、风险太大或者不太便利，当事人才会作其他选择。总之，为什么私力救济，正如为什么公力救济一样，与行为人追求收益最大化和救济实效性密切相关。
(二)成本比较
1.私力救济成本
私力救济可视为当事人依自身或私人力量实行的一种合意或者强制的交易。其成本体现为私人自行或借助他人力量寻求权利救济所产生的交易成本，主要包括准备工作(如收集证据)、交涉、实施强制和救济落实等环节的成本。交涉与合作的成本最低。私人有充分的成本最小化动机，若交易成本过大，超过公力救济成本时，当事人将选择公力救济。若实施强制，当事人还要面临错误成本——因可能违法或被发现而产生的负成本。因此，许多人实施私力救济并不会明显违反法律，他们只是在法律的边缘行动，正如陈鸿强民间收债那样。即便违法，被发现或发现后被证实的概率也不大，否则一位理性行动者在计算利害后就不太可能诉诸私力救济。当然，有些人属于风险偏好者，愿意为更大利益而冒更大的风险，对风险收益的追逐亦属理性选择。
2.公力救济成本
公力救济成本即诉讼成本，指诉讼主体实施诉讼行为所耗费的人、财、物力的总和。“作为人类特定实践的诉讼，无论在客观上，还是在冲突主体以及统治者的主观认识中，都是一项能够产生一定效果，同时又需要支付一定代价的行为。”[46]波斯纳提出审判的经济耗费主要有错误耗费和直接耗费，后者包括公共耗费(如法官薪金、陪审员和证人报酬、法庭设施)和私人耗费(如法院收费、律师费用、专家费用)。[47]棚濑孝雄将“生产正义的成本”分为国家负担的“审理成本”和当事人负担的“诉讼成本”。[48]本文将公力救济成本分为当事人的诉讼成本和法院的司法成本。私力救济成本一概由当事人自行承担，无需耗费国家的司法资源，甚至有时当事人亦无需耗费成本。就有关民间收债的实证调查而言，当事人只是在取得收益时才按约定比例向收债人支付费用。
(1)当事人的诉讼成本——私人成本
民事诉讼中的私人成本涉及经济成本、时间成本、人力成本、机会成本、伦理成本、错误成本等。时间成本指当事人因诉讼而投入的时间，可用诉讼期间来衡量。[49]人力成本指当事人因诉讼耗费的精力，包括心理成本，即因参与诉讼、诉讼结果不确定、从事灰色或不法行为等导致的精神压力。机会成本指因参与诉讼而导致机会损失。伦理成本指当事人因纠纷及诉讼而招致的社会负面评价，比如名誉损失。错误成本包括败诉风险、从事不当行为导致的消极后果等。败诉当事人不仅无法达到预期目的，且损失了诉讼成本，还会导致心理愤怒。若试图反败为胜，则需进一步投入成本，并冒更大的裁判不确定性的风险。[50]经济成本主要包括：
第一，法院收费。A.程序启动费，包括案件受理费(有一审、二审和申请再审的案件受理费)和申请费(如执行、财产保全、支付令、公示催告、破产、海事诉讼中申请扣押船舶、债权登记、留置货物燃料、船东责任限制的申请费)。B.其他诉讼费用，包括勘察、鉴定、公告、翻译费；证人、鉴定人、翻译人员出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴；财产保全、执行、法院依当事人申请调查证据实际支出的费用。起诉须交纳案件受理费，承担其他诉讼费用，通常还须承担执行和财产保全申请费。财产案件受理费按争议金额从4％递减，超过100万部分按0.5％收取。该比例高出国外很多，[51]实践中还存在法院“超方式、超范围”乱收费现象。[52]尽管如此，这部分在全部诉讼成本中的份额并不太大，少数案件还可依法减、缓、免。[53]
第二，代理费用。即律师费用或者聘请其他诉讼代理人的费用。现行律师收费标准很低，1990年《律师业务收费标准》早已名存实亡，1997年《律师服务收费管理暂行办法》许可非讼事务协商收费。而律师代理诉讼的比例也非常低，80%以上民事案件无律师代理。故律师费占全部诉讼成本的比重不高。目前，协议收费日渐盛行，公民代理（包括诉讼掮客）收费或变相收费的现象[54]有增无减。
第三，诉讼辅助费用。如当事人和代理人因收集证据、参加开庭等支出的复印费、通讯费、差旅费等。这类费用因具体案件而不同，异地诉讼的案件更高。
第四，其他费用。如当事人与律师吃饭等正常的应酬费用，以及灰色费用。当下司法公正的状况堪忧，与法官沟通、乃至贿赂等灰色费用[55]占诉讼成本的比重较大，律师相当普遍充任着当事人和法官私下沟通的经纪人。诉讼的不确定性突出，也推动了当事人加大灰色费用的投入。投入与胜诉似乎呈正相关，于是双方当事人攀比式投入，以至形成法官“吃了原告吃被告”的局面。尽管法律禁止法官与当事人吃饭，但在中国多数地区，至少在我调查的广东、湖北、贵州等地区，法官与当事人吃饭是给当事人面子，能请法官吃饭的律师方为“当事人满意的好律师”。不过调查结果出人预料，当事人与法官吃饭、娱乐所产生的收益至多是不损害其利益，基本上对司法公正不产生影响，当事人大多只能获得心理上的安慰。[56]真正要影响判决，往往需要一定数额金钱的投入。
除上述直接经济成本外，还有间接经济成本，比如，法院采取财产保全措施、保全财产及担保财产不能正常使用的损失，妨害诉讼的罚款等。在上述经济成本中，有些属于必要成本(如案件受理费)，有些是选择性成本(如财产保全申请费)，还有一些属于不必要的成本(如妨害诉讼的罚款)。总体上，我国诉讼成本较高是一个不争的事实。
诉讼成本只有小部分理论上可以从败诉方获得补偿，如案件受理费、执行申请费，但还面临无法执行的高风险。在司法实践中诉讼费用由原告预缴，法院通常判决败诉方将应负的诉讼费用径行给付胜诉方，而不直接退还胜诉原告预缴的诉讼费。这种做法的一个重要原因是，倘若法院先退还胜诉方预缴的案件受理费再向败诉方收取，也很可能收不到，法院不愿意承担这种利益损失和权威削弱的风险。[57]而如果法院都收不到，当事人如何可能？寻求公力救济旨在期待法院公权的保护，而判决却连预缴的诉讼费用也由败诉方“径行给付”，旧帐未结又添新债，似有鼓励私力救济之嫌。
(2)法院的司法成本
当事人只关心私人成本和私人收益，而公力救济还涉及到法院的司法成本。“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。”[58]司法成本指建立并维持一套常设的司法机构、以及司法人员办案所支出的全部费用，比如法院设施与维护费用、法官及辅助人员的薪金福利、法官办案耗费的人、财、物力。如何对待公力救济和私力救济，国家需要考虑公共利益，通过比较私力救济的社会成本和社会收益判断其是否效率，并综合考虑这种效率与正义的平衡。有些私力救济行动不耗费国家成本，却能够摆平许多纠纷，并且不与法治的和平目标相悖，就像陈鸿强十多年来的民间收债那样。此类情形下，国家对待私力救济的态度便具有暧昧性，私力救济在一定程度上被默认、甚至被鼓励。[59]
司法成本由国家主要是地方财政承担。我国经济发展极其不平衡，许多地区的法院经费严重不足，[60]有些法院和当事人之间还存在围绕资源获取的互动机制。[61]当事人诉讼成本与法院司法成本之间有一定的此消彼长的关系：法院收费越多，司法成本通过当事人获得补偿就越多，国家承担部分相对就更少。日本学者棚濑孝雄系统分析了这种影响人们利用审判购买正义行动策略的成本转嫁机制。第一次转嫁指审判成本转化为诉讼成本的诉讼费用化政策，第二次可分为转嫁给对方和转嫁给第三者，前者如败诉者负担制度，后者如法律援助、通过律师费用保险实现转嫁、单方的败诉者负担(某些公益诉讼中若原告胜诉，则由被告负担对方包括律师费在内的全部诉讼成本)。[62]国家实力越强，当事人的诉讼成本相对就承担得更少。比如，美国由联邦政府对诉讼提供巨额财政补贴，法院只收取微不足道的讼费；[63]德国财政预算的7%用于司法开支。学界有人通过考察诉讼费用与GDP的关系，提出国家实力增强，应当承担更多司法成本。[64]
(三)成本支付方式
公力救济需预付费用，而私力救济即便借助他人的力量需要付费，一般也不预付。是否预付费用，这一点构成当事人纠纷解决行动选择的重要考虑。就民间收债而言，当事人通常在获取收益时按约定比例支付一定成本，即便这一成本可能相当于或者高于公力救济，但重要的是，它不事先支付。既然无需事先投入成本，何不尝试？依心理经济学，人们宁愿获得而不愿付出，[65]付出总是令人不快的，而在失去的未挽回前又付出则更加痛苦，尤其当救济结果不确定、法院又实行诉讼风险告知制度、且预付诉讼费、律师费和其他费用金额不菲时。这种心态加上中国人命定论的倾向——“过去的就让它过去吧，重要的在于把握现在”，甚至还会引发一种费用支付方面的“拔毛”效应。寻求救济者往往认为自己受到侵害，在他们看来，法院收费似乎有雪上加霜、雁过拔毛之意味——在最需要帮助的时候，法院最先做的却是收费。[66]若无律师对诉讼结果乐观预期之激励，[67]选择公力救济者可能会更少。
由此，可推导出一个有关成本支付的推论：人们更愿获得而不愿付出，付出总令人不快，付出越多，不快越多；事前支付相比事后支付尤其不受欢迎，即便事前支付小于事后支付。救济成本不论事前或事后支付，实质都一样。但在心理学上“朝四暮三”与“朝三暮四”是不同的，对当事人而言“朝无暮四”优于“朝四暮无”、甚至“朝三暮无”。私力救济似乎不耗费成本，因为当事人无需当期投入；而寻求公力救济需事先投入，付出成本似乎比私力救济更高。在收债人通过私力救济成功追债后，当事人付费即便再多，也毕竟有所收获，且约定在先——凡是自愿的通常都是合理的，并满足了“报”之快感。上述分析很容易解释成本最小化的悖论：即使公力救济成本并不高于、甚至低于私力救济，人们还可能选择私力救济。[68]
促成这种行动选择的因素除心理偏好外，还可诉诸经济学有关现货与期货的区分、以及个体对风险的态度来解释。期货的预期兑现值影响到人们对现货的态度，若公力救济预期收益不确定或较低，将会导致一些人转向民间收债等私力救济。个体对待公力救济不确定性及费用难以补偿风险的态度，也影响着行为选择。耗费成本不一定实现目标，投入成本存在无法或不能完全补偿的风险，即便胜诉仍有可能面临无法执行判决甚至追回诉讼费的风险。因此我们便可以理解，为什么废除执行费用预收制度在广东省高级人民法院一开先河，几个月后便为全国许多法院采纳，并成为最受当事人欢迎的执行改革措施之一。[69]
(四)成本—收益综合比较
现在转向公力救济与私力救济成本—收益的综合比较。[70]诉讼成本与诉讼金额的比例因案件、地区、当事人、法官等不同而相异，小额案件诉讼成本超过诉讼金额的情形相当普遍，至于诉讼金额较大的案件，依经验判断该比例大致在8-30%之间。当事人承担的经济成本C可表示为：C=(C1+C2+C3+C4)，C1为法院收费，C2为代理费用，C3为诉讼辅助费用，C4为其他费用。C1=(a+b+c+d)-(a+b+c)S，a为案件受理费，b为执行申请费，c为财产保全申请费，d为其他诉讼费用，a、b、c实际可补偿金额适用执行率(即判决金额实际执行的比例)S。若诉讼金额为M，则成本C和收益P分别为：
C=[(a+b+c+d)－(a+b+c)S]+C2+C3+C4 (1)
P=M·S－C (2)
假定一宗100万元的案件，a为15010元，b为3000元，c为5520元，d为5000元，C2为20000元，C3为3000元，C4为10000至100000元，S取40%。当C4为10000元时，则成本为52118元，收益为347882元；当C4为100000元时，C为142118元，P为257882元。同样这宗案件，若通过民间收债追收，成本大致为20至40万元，收益相应为80至60万元；若当事人个人追收成功，收益几乎可达100%。
诉讼成本的高昂，可参见如下案例：
[案例一] 广东外汇结算中心诉某旅游公司债务纠纷，广东省高院判决被告归还1.8亿港币、1100万美元。原告交诉讼费港币63万元，美元4.7万元，胜诉后于1999年底申请执行，预缴申请执行费港币18万元、美元1.3万元。原告仅向法院预缴费用就超过100万元，却未获任何补偿。[71]
[案例二] 迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯版权，法院判被告赔偿原告27094.14元，第三人大世界出版公司赔偿被告45418.83元。[72]而原告支付律师费就达869564元，案件受理费17725元，翻译费1280元，交通费1216元。[73]
诉讼成本高企是一个长期以来许多国家面临的世界性问题。1996年英国有关高等法院上诉费用的调查表明：金额12500英镑以下的案件，仅胜诉方诉讼成本在10000至20000英镑的就占31%，超过20000英镑的占9%，且所调查案件中近一半以和解结案，只有1/4经开庭审理；金额12500至25000英镑的案件，诉讼成本占诉讼金额的比例，人身伤害案件为41%，建筑合同纠纷为96%。[74]美国的私人诉讼成本和国家司法成本极高，GDP约1/3被诉讼吞蚀，如辛普森一案仅法院调查费就860万美元，洛杉矶在诉讼期间管理看热闹者的警员薪水及报道设施1500万，辛普森律师费1000万。1958年德国100万马克以上的案件，诉讼成本占诉讼金额的比例为4.1%，小额案件为54%；西班牙2400万比塞塔以上的案件为6%，小案件为50-80%；意大利的大额案件为8.4%，1600美元以下的案件为51-60%，160美元以下的案件为170%。[75]又如阿根庭、[76]葡萄牙、法国、[77]瑞士[78]等等。
成本—收益的比较展示了公力救济的缺陷——成本偏高，收益较小，成本占收益的比例高，小额案件成本超过诉讼金额的情形普遍，且成本和收益皆不确定。为促进国民对司法的利用，各国普遍推行司法改革，努力降低诉讼成本，建立并完善法律援助制度[79]。但改革还远不能实现救济实效性和降低成本的目标。私力救济的收益可能是当事人希望的全部，故许多时候被视为诉诸司法更低廉的替代性方式，尽管在行动遭到异议和对抗时成本—收益会产生变动，但当事人实行私力救济时所考虑的主要是能回避司法程序昂贵的交易成本。若通过民间收债人追收，收益可能是追到金额的60%至90%。40%的成本当然不低，但就法律无法切实保障权利、当事人不信任法院、不愿忍受诉讼迟延、不想与法官打交道、不愿进入繁琐程序等情形而言，当事人可能更重视收债的实效性、成本确定、无需事先投入费用等优势，而选择私力救济。
三、效率和机制比较
(一)效率比较
纠纷解决效率是一个时间维度，指纠纷解决所耗费时间的数量，耗费的时间越少，效率就越高。民间收债和私力救济的成本可能相当或者高于公力救济，但其效率却远远胜过公力救济。在实证调查的民间收债个案中，陈鸿强收债期间通常为15天，多数纠纷一个月内终结。而公力救济依程序规则运作，在时间耗费方面有难以克服的内在缺陷。只要不过分迟延，人们通常也可以忍受，但问题是，诉讼普遍过分迟延。在市场经济中，权利保护的时间维度非常重要，诉讼迟延可能导致证据灭失、权利难以回复。即使司法程序井井有条，实体判断千真万确，诉讼迟延也将耗尽裁决的效用，迟来的正义等于非正义。时间还与费用紧密相联，并影响心理成本。人们总是不喜欢悬而未决，长期的不确定会给带来过重的心理负担。不少人选择私力救济就是因为它相比公力救济具有快捷性和简便性，可迅速产生结果，而走出不确定的冲突状态。
许多国家诉讼迟延突出，比如意大利、英国、美国、[80]巴西、[81]西班牙、葡萄牙、法国[82]等。意大利司法法院一审普通民事案件平均审理期间，1966、1988、1989、1990、1994年分别为540、476、498、493、616天，大审法院分别为720、1199、1118、1138、1271天。最高法院民事及刑事案件平均审理期间，1988、1989、1990、1994年分别为883、927、857、934天。1994年上诉案件平均审理期间，大审法院为951天，上诉法院为1341天。经三审的民事案件平均审理期间近10年。[83]英国1994年高等法院自起诉至判决平均期间，伦敦163周，其他地区189周；郡法院平均期间，伦敦和其他地区分别为70和90周。[84]也有少数国家提供了相对快捷的司法服务，比如德国、[85]奥地利、[86]瑞典、瑞士、日本、荷兰[87]等。西蒙·德坚科夫等与莱克斯·盟带(Lex Mundi)律师事务所109个国家和地区的成员所合作，就驱逐拖欠租金的住房承租人和支票拒付追索案调查法院程序，为各国法院纠纷解决的程序形式主义构建指数。调查发现，即便这些最简单的纠纷，大多数国家的法院程序都特别冗长，审结一件驱逐案的全球平均时间为254个工作日，追索支票案平均审结时间为234个工作日。[88]
为缩短诉讼周期，我国《民事诉讼法》规定了审限。[89]2000年全国法院清理超审限案件13.8万余件，清理执行积案47.5万余件。[90]法院每年一审案件在法定审限内结案的占98%以上，但这一数字显然是有水分的，并且只要依法办理简单的延长手续，就不算超审限。尽管无法准确估计我国的诉讼周期，但依经验判断，二审终审加申请再审及无限申诉，诉讼周期相当漫长。诉讼周期长尽管并不必然导致当事人转向私力救济，但至少令司法的利用成为民众再三犹豫的问题。相比而言，私力救济运作效率的优势显而易见，有关民间收债的实证调查也说明了这一点。
(二)机制比较
效率与机制相关。公力救济的一个突出特征是程序性，诉诸公力救济要经各种手续，程序复杂繁琐，技术性强。私力救济是非程序性的，当事人可在法律范围内或边缘上随心所欲，故相对公力救济具有直接性和便利性。公力救济程序发展的初期是一个从简单走向繁琐的过程，[91]而19世纪末以来总体上是一个从繁琐走向简便的过程。人们既认识到程序规则的积极功能，也越来越注意到它的问题。德坚科夫等进行的一项实证研究表明，尽管更严格的程序形式主义在理论上有貌似合理的存在原因，不过却带来了高成本、诉讼迟延、潜在的参与者不情愿使用法院、回避法院以及最终的不正义。许多国家的司法制度缺乏效率，至少就简单纠纷而言。这解释了为什么在许多国家个人不愿意选择正式法律制度来解决纠纷，也表明法院的吸引力不足。他们因此质疑程序形式主义的意义究竟何在？程序形式主义在大陆法国家比在普通法国家更为严重，并且还与更长诉讼期间、司法裁决更少公正、公平和一致性、以及更多腐败相联系。法律移植可能导致一种高度无效率的程序形式主义，在发展中国家尤其如此。这些有助于解释，为什么在许多国家个人不愿诉诸公力救济，为什么保护财产和合同的替代性策略(包括私力救济)在发展中国家广为盛行，并暗示了司法改革一项切实可行的措施：程序形式主义的弱化，至少就简单纠纷而言。[92]
我国民事诉讼程序的阶段通常包括：起诉受理→审前程序→审理程序→二审→执行(偶尔自动履行)，有时也进入再审程序。案件可能一审终结，也可能适用简易程序，当事人还可申请支付令。由于程序经济的要求，简易程序适用范围日益广泛。[93]但不论如何推行司法改革，司法程序的复杂性和技术性都只能稍稍缓解，很难接近夏皮罗所谓“没有程序形式主义的理想法院之模型”。[94]公力救济永远不会象私力救济那样简便和直接。在实证调查的个案中，陈鸿强的民间收债也有一定的程序：找人→磋商→实施威慑→遗留事项处理，但这只是一种柔性的习惯做法(若愿意，他完全可随心所欲)。人们难道愿意受到程序的拘束吗？人之本性并非如此，乃是不得已而为之。因此，若无需遵循程序却同样或者可更迅速获至救济，人们选择它就不足为奇了。
与程序性紧密相关的是“进入”的问题。当事人可自主实施私力救济，当然有各种因素制约着行动选择，比如委托民间收债有赖于熟人网络。而诉诸公力救济需跨越司法的“门槛”，首先需符合诉讼要件，例如，属于法院主管和管辖，符合立案条件，当事人适格，具有诉的利益等。而即便人们在法律上拥有权利包括诉讼权利，倘若没有通过法院获至救济的适当资源，则所谓的权利很可能只是空中楼阁。[95]因此，现代司法的理念要求当事人拥有实效性接近司法救济之权利，而不仅仅是理论上的诉权。[96]但现实中接近司法的障碍大量存在，弱势群体在程序的阻隔下无法接近司法，而为程序疏远和边缘化，不少人便转向私力救济。接近司法的障碍主要有：一是对有些可司法事项法院拒绝受理和裁判；二是司法不公和司法腐败现象大量存在，在当今中国，社会普遍对司法独立和公正持怀疑态度；[97]三是司法的行政化；[98]四是诉讼程序复杂，技术性强，不确定因素多；五是诉诸司法的成本高企，过分迟延；六是许多当事人文化水平低下，诉讼知识欠缺，不知如何寻求法律救济；[99]七是司法权威失落，如执行难，判决效力不确定，再审程序频繁启动等。这些消解了公力救济的效用，有违拉兹所谓法治原则之要求—— “法院不至于令人望之生厌”。[100]
通过司法难以实现正义，正是私力救济存在的理由之一。正义难以界定，但却根深蒂固地生长在人们心中，“老百姓心里有杆秤，那秤砣就是咱老百姓”。[101]它是必须得以实现的，正如水满必溢。实现正义有多种途径，司法方式受阻或无效用、不效率、不可行时，人们必然转向其他救济。[102]即便国家提供了实现正义的正当程序，人们还可能选择其他，因为个人的正义理念及其实现与国家提供的正义存在差异。为切实保障正义实现，国家大力推行司法改革，促进司法公正，降低诉讼成本，提高诉讼效率，简化诉讼程序，完善法律援助，消除接近司法之障碍，保障当事人实效性接近司法。1960年代以来世界范围兴起了“实现正义”(Access to Justice)运动，但迄今为止这一运动主要聚焦于正式制度的层面——接近司法，即通过司法改革促进当事人平等利用法院。[103]但它决不限于司法制度的城堡内，甚至不局限于正式制度，因为实现正义可以且通常需通过多元途径。这一运动所谓“第三波”[104]就是超越法定制度，寻求司法外救济。本文主旨之一，正在于通过私力救济消解公力救济之惰性，促进司法服务质量改进。我想起了苏力在《送法下乡》一书序言中所引用的诗句：
为什么我的眼里常含着泪水？
因为我对这土地爱得深沉……[105]
(三)诉讼爆炸：对一个相反趋势的解释
既然公力救济存在许多缺陷，但为什么仍有许多人且越来越多的人广泛利用它呢？世界性的诉讼爆炸似乎提出了一个悖论。人们选择公力救济是因为它有其自身的优势，比如正统性、权威性、效力性等，私力救济也有诸多弊端；反之亦然。这些优劣势对比当然构成人们行动选择的因素，但最关键在于，对特定个体而言能否切实解决问题，不论何种纠纷解决方式。选择乃是特定个体基于自身情形面对各种因素而做出的行动战略，甚至还可能因迫不得已——即便知道公力救济有缺陷，也可能基于其他因素而选择，正如有些人明知抽烟不利健康还是会抽。因此，利用并不表明喜欢，选择并不等于优越。[106]
选择公力救济还可能因为：第一，没有适当的替代性选择或替代方式的缺陷更多。若有更好的代替性纠纷解决方式，谁愿意利用成本高企、繁杂冗长的诉讼制度呢？第二，人们没有太多的选择自由，私力救济的途径有时很狭窄，比如民间收债只是一个“地下”市场，不对社会开放，人们无法借助特定的平台来进行交易，即便打算选择民间收债也不一定能找到合适的收债人，即便找到也可能耗费相当的信息搜寻成本。第三，法制社会中法律强制、诱导和对法治的信仰会导致对公力救济的路径依赖，信仰法治的人们除了法院外，很难想到或者尝试其他选择。因此，为什么公力救济，其实是一个问题，诉诸司法并非理所当然，决非一发生纠纷人们就自然而然把纠纷提交法院解决。“人类社会秩序的基点就在于，人们一般是履行法律义务的。不履行法律义务就提起诉讼并非人类社会秩序之基点。”[107]事实还恰恰相反，正如人们有困难不“找警察”那样，发生纠纷时通常只在最后迫不得已时才考虑诉讼方式。尽管司法最终裁决被视为现代法治原则，但寻求公力救济却普遍成为人们的最后选择。司法不公，自由裁量权的滥用，司法过程的可操作性，程序不透明，判决执行难，判决效力不确定等，令当事人望而却步，消解了公力救济的效用。公力救济还是私力救济，这是一个问题。
在我国以诉讼爆炸为由说明“为什么公力救济”尤其不能成立。大部分人都认为，我国民事案件的数量不断增长，法官的负担日益加重，中国已经步入了诉讼爆炸的时代。[108]但诉讼率却提供了完全相反的证据。数据表明，1980年代末，意大利每10万人普通程序的民事案件平均1640件，奥地利5020件，比利时4008件，西德3561件，法国1950件。[109]中国尽管案件增长迅速，但人均案件很低，比如2001年，各级法院共审理民事案件5076694件，每10万人平均民事案件仅390件，其中还包括大量适用简易程序的案件。有学者曾就诉讼率进行比较研究，表明中国的民事诉讼率不低：每10万人口中一审民事案件为2271(1989年)和3948件(1997年)。[110]但上述数据计算有误，夸大了10倍。黄宗智曾比较清代、民国及革命后中国与美国的诉讼率，[111]在他们的基础上，经部分核实，得出表2。
表2：几个国家每10万人口民事案件的数量
|
国家 |
年份 |
每十万人案件数 |
|
中国 |
1750-1900 |
50 |
|
1936 |
83 | |
|
1989 |
163 | |
|
1997 |
389 | |
|
美国 |
1980 |
6356 |
|
|
1989 |
5968 |
|
德国 |
1989 |
9400 |
|
日本 |
1985 |
680 |
|
法国 |
1987 |
2412 |
|
英国 |
1982/1992 |
5300 |
注：我重新计算了中国1989、1997年数据：1989年163件(同黄宗智)；1997年389件。1997年民事经济案件4760928件，人口12.2389亿，案件数据来源于《中国法律年鉴》(1998年)，人口数据来源于中国人口博览网站，http://www.cpirc.org.cn/1997c.htm。
可见，中国仍然是一个诉讼率不高的社会。[112]与案件总量相比，诉讼率无疑是权衡诉讼是否爆炸更准确的指标。与上述国家相比，我国诉讼成本并非最高，诉讼周期也非最长，但诉讼率为何如此之低？也许可以解释为我国民事纠纷少或代替性纠纷解决方式有效，但缺乏证据，并且与人们的感受相反。一种可能的解释是供给短缺和不平衡，中国人口众多，地域辽阔，而法院机构、人员、资源有限，实际上无法满足人们利用司法之需求，尤其是广大农村司法资源短缺，9亿多农民很少利用司法，许多民事纠纷并不是通过公力救济来解决的。此外，接近司法的障碍、“厌讼”文化等因素也会影响诉讼率。[113]至于从纵向看近年来案件总量增长、法官负担加重、法院积案增加，可以用地区和城乡差别、[114]法官素质、工作效率、[115]激励动机等因素来解释。
四、功能比较
功能指部分对整体维持所发挥的作用、活动效果以及须具备的条件。功能主义方法源于孔德、斯宾塞、涂尔干、马林诺夫斯基、拉德克利夫-布朗等。[116]在功能主义学者看来，所有的文化或社会现象皆有一定功能，但功能也并非不可替代。功能主义注重对行为体有意义的价值和规范，不太关心个体的“自身利益”，但这种方法仍然有助于解释社会现实和个体行为。更准确地说，本文是对公力救济与私力救济功能的比较，而并非功能主义的比较。
(一)公力救济的功能
公力救济的首要功能是解决纠纷、救济权利。这种纠纷解决符合程序正义的要求，更有利于吸收不满、排除姿意、强化服从、并通过程序实现实体正当化。[117]通过纠纷解决，公力救济还依托个案裁判的经验主义司法，促进规则的形成和生长，实现规则之治，[118]进而维护社会秩序。[119]
公力救济的功能局限——如同法治的局限那样——可简略概括为：(1)公力救济的范围有限，许多行为不能纳入公力救济机制，罗马法企图把感恩作为法律义务，美国曾试图要求公司发起人和董事符合无私德行的崇高标准，皆未能成功。(2)公力救济强调程序正义和形式法治，有时会与实体正义相冲突。(3)公力救济涉及事实认定，而这是一个可能出现错误的困难过程。(4)公力救济的实施依赖于个人主动性，而个人的诉讼动力受许多因素的制约。[120](5)公力救济功能实现的条件[121]不易获得保障，例如，司法不独立，司法权有行政化、官僚化、功利化倾向，外部监督容易转化成干预。(6)公力救济运行存在各种重大障碍，比如，司法不公现象大量存在，一定程度上导致司法权威的失落和法治信任危机。权威的重建既在于司法的现代化，也取决于其功能条件的实现。在条件具备前，私力救济和其他方式就可能填补公力救济功能或功能条件缺失所带来的空白。
(二)私力救济的功能
与公力救济相比，私力救济的功能或其特点大致包括如下方面：
第一，私力救济相对公力救济有形成竞争、替代补充、弥补局限的功能。竞争有助于公力救济的改进，替代补充可节约国家资源，缓解司法压力，及时有效地调节社会关系。私力救济尽管问题很多，比如可能激化冲突，更适合小额纠纷和无实质性争议的纠纷，对大额、复杂案件(如环境案件)和争议较大的案件通常无法凑效，而需当事人运用实力或借助他人(如收债人)实力，不过私力救济却在一定程度上能相对有效地弥补公力救济功能的局限。例如，对公力救济受案以外的事项，如道德、情感关系，私人有可能自行救济；公力救济被动、滞后难以及时有效保障权利，基于正义和效率的要求，正当防卫、紧急避险、自助行为等私力救济逐渐法制化，成为法律许可的私力救济；国家能力和资源有限，各国司法政策普遍诱导当事人自行和平解决纠纷，有时对某种强力也视而不见或保持克制；对司法拒之门外的冲突，私力救济是一条排解渠道；因公力救济局限而产生的实体或程序不公，私人可自行矫正；[122]特定情形下私力救济更能吸收不满强化服从。[123]
公力救济是私力救济的替代物，但两者之间的功能替代却是相互的。法人类学早已注意到私力救济对公力救济的功能替代和竞争。赞比亚蒙古勒(Mungule)酋长区的牲畜盗窃案原由本地法庭适用习惯法处理，后来英国殖民者认为盗窃属于刑事案件交由地方法院审理。本地法庭主要适用损害赔偿和群体责任，地方法院适用监禁，赔偿被视为次要考虑。“真正的原告成为受害人，国家成了原告，法律作为权力平衡器的功能衰减，且法律的作用相对于影响人们日常生活的事项下降了。”本地人认为：如盗窃牲畜频率下降，则国家法院便取得成功；既然没有下降，它就是失败的。至1970年止，此类案件数量仍不断上升。“本地人的反应便是私力救济的增加，导致使用通常而言具有破坏性损害和分裂的解决方式。”[124]劳拉·纳德尔概括道：
对没有反映运用者需要的国家法律制度，人们将做出反应：挫败的土耳其人将弃之不顾，黎巴嫩人会巧妙应对，加纳人将详尽阐述，赞比亚人会实施私力救济——而感到接近法律和司法受阻的美国人亦将如此。在犹太人地区，此种事例比比皆是：无法接近司法且大量的私力救济。私力救济倾向会激励替代性方式的设计；私力救济也将增加暴力并损害制度。[125]
第二，解决纠纷，维持秩序。私力救济实现纠纷解决和维持秩序功能的手段，与公力救济诉诸国家强制力不同，它依靠私人力量。私力救济可能令复杂的纠纷简单化，[126]如复杂纠纷转化为决斗等实力的博弈形式，也可能令简单的纠纷复杂化，如冲突激化导致“民转刑”。公力救济也会导致冲突扩大、持久和延伸，“由于纠纷常扩及家族、村庄及行会，因此诉讼经常导致争执者与其各自家庭之间多年怨恨关系的产生。”[127]尽管诉讼也有使纠纷一刀两断之功能，但相比私力救济，更侧重片断、局部、法律上的争议解决，离彻底解决纠纷更遥远，更容易“藕断丝连”。在许多人看来，民间收债或私力救济会导致暴力横行。但调查表明，陈鸿强十多年收债，从纠纷解决、暴力使用、民转刑、债务人是否诉诸公权力或报复、公权力是否介入等情况来看，都不存在冲突激化或影响秩序的问题。他只是几个人代表债权人与债务人交涉，虽出语常有不逊，偶尔也稍稍展示身体的权力，但更多诉诸“借钱还债、天经地义”的规范，对方强硬则“敌进我退”，债务人则倾向于合作。这类行动经反复博弈事实上生长出一定的潜规则：当收债人出现时，债务人通常并不细致算计彼此每一步行动，而还债或至少部分归还，[128]从而导向自发的和平、规范与秩序。私力救济尽管可能形成秩序，但多为私人无意识行动的客观后果；尽管可能会与国家产生默示的共谋，[129]但许多情形下却可能会导向国家目标的反面。私力救济有可能形成规则和习惯(正如本文调查的华南一个民间收债个案所表明的那样)，最终作为一种法律外的力量影响到法律规则的形成和司法过程，但其主要方面体现为无规则。
第三，自治功能。公力救济诉诸公力，私力救济依靠私力，功能实现的手段不同导致主体性作用即当事人对纠纷解决的参与性不同。通过程序实现实体正当化的重要机理，是当事人参与并经过一整套法定程序，程序本身的公正可令不满得以吸收，当事人的主体性在一定程度上得到满足。但依靠自己比求助国家更能实现充分张扬的当事人主体性：当事人亲身投入战斗，以本人或其自然延伸(诸如亲友、朋友的朋友)之力量与困难作斗争，最后独立自主解决问题、化解纠纷、控制局势、实现私人的正义，而无需被迫依赖第三方。这给当事人带来的自我实现成就感和精神满足的效用在许多时候远远超过经济收益本身，这是一种基于当事人自治的胜利之喜悦，一种出于人类报复本能的人性之快乐。主体性的充分发挥更有利于吸收不满、消解冲突、平息愤恨，而寻求他人帮助可能在精神上有所损失，因此，为什么私力救济，有时是源于私人自治的心理感受。
这恰当解释了为什么诱拐妇女的纠纷更多地通过私力救济解决，以及为什么此类情形易引发暴力案件[130]。美国法人类学家霍贝尔分析了45个科曼奇人诱拐和通奸的事件。被抛弃的丈夫可紧追不舍，索取“南爱沃克”即赔偿金，但诉讼过程总伴随着暴力冲突的危险，丈夫有权使用武力，但这并非法律特许权，因为一旦出了人命就会导致复仇。在45个案件中，41个原告胜诉，侵权人支付赔偿金。[131]他评述道，原告胜诉是由三种因素共同作用而实现的：“(1)诉讼仅就一些预先规定的案由方可提出，除邪巫术行为外，其他犯罪行为很少由诉讼来解决；(2)私奔案件处理的方式旨在缓和事件最初突发时所产生的愤恨情绪；(3)习惯总是努力使受侵害的丈夫最终比被告占据更多的优势。”[132]这方面的纠纷及其解决有无数的例证，又如：特洛伊王子帕里斯诱拐斯巴达王的妻子海伦，引发了十年的特洛伊战争，以迈锡尼国王阿迦门农为首的阿哈伊亚诸国同盟最终摧毁了特洛伊城；1837年，因无法忍受丹特斯疯狂追求自己的妻子，俄罗斯诗人普希金与之决斗受伤而死；春秋时美女夏姬每次私通和再嫁都引起了春秋列国格局变化——陈亡、楚衰、晋兴、吴起，这亦可视为因女人导致私力救济的典型例证。就诱拐妇女的纠纷而言，受害人之所以普遍选择私力救济，原因之一正是其功能有助于受害人主体性的张扬、愤恨情绪的缓和以及尊严重建，而公力救济在功能上更难弥补受害人的精神伤害。
依其功能，私力救济在特定情形下更可能被选择、或更容易生长、或与纠纷类型存在一定的关联：
1.有些纠纷可诉诸公力救济，但客观上难以排除私力救济，因为基于人类本性、规范或习惯，私力救济的功能与特定纠纷存在某种“自然的暗合”。例如，不便通过公开、正规程序解决的隐私等情感纠纷，或许可纳入公力救济框架，提起隐私权诉讼、“第三者”赔偿诉讼等，但即便诉诸司法也很难获得切实救济。首先，公力救济在民事诉讼中通常采取损害赔偿方式，而情感纠葛错综复杂，绝非简单的利益之争。在刑事诉讼中，国家取代私人成为原告，虽可能对违法者施以刑事制裁，但也在一定程度上令受害人的角色边缘化，例如受害人没有适当诉讼地位而无法参与程序，对受害人无赔偿或者赔偿不足。第二，此类纠纷强调当事人主体性的张扬，即便已诉诸公力救济仍难平息不满，而酝酿着冲突的反复——在公力救济后一些人为了名誉和尊严仍然寻求私力救济，[133]甚至报复法官。[134]第三，对涉及隐私的案件，诉诸公力救济有时可能因程序的“暴力”而导致受害者进一步被伤害。比如，强奸案件的受害人报案、鉴定、法院调查、出庭作证、回答辩方询问等环节都可能痛苦万分，以至有受害人称“在法庭上再次被公开强奸”。美国学者论及中国法律传统时提出，“将纠纷诉诸县令通常还是一次残酷而屈辱的经历。诉讼即是对个人失败的公开承认，它要求将私人的问题公诸于未知的第三方。”[135]因此，这样的纠纷若有适当的替代性选择，当事人就可能不会选择公力救济。本文实证调查的陈鸿强代人追收被“二奶”盗取的款项就说明了这点。
2.非司法纠纷。许多纠纷不在公力救济的范围内，法院不会受理谴责朋友背信弃义之诉，也不可能接受恢复恋爱关系之诉。社会冲突要纳入司法轨道成为可司法事项，取决于立法规定。何为在法律上有利害关系，何为可司法事项，什么是权利什么不是，这是一个由立法机构代表国家考虑对社会冲突进行司法评价必要性和可能性而确定的实体法问题。可司法性也不仅仅是纠纷重要抑或轻微的问题，政治争议关系国计民生，却不属法院主管范围。大陆法诉讼理论发展了一套诉的利益学说，[136]来解释民事纠纷需通过司法予以救济之必要性和实效性[137]，“无利益即无诉权”。英美法则基于司法经验主义发展了有关主体资格(standing)、诉讼资格(standing to sue)、可司法性(justifiability)、[138]案件时机成熟(ripeness)、诉由消失事项(mootness)[139]等概念和理论，来解释争议提交司法处理的适当性与必要性。英美法一般原则是，权利受侵犯便有请求司法救济权，[140]只要与案件存在法律上的利害关系便有当事人诉讼资格，当然亦有一套规则来防范诉讼权利的滥用。总体而言，法院的审判范围呈现不断扩张的趋势，但关在法院大门外的纠纷除不了了之外，仍需加以解决，其中私力救济的作用不可忽视。
3.公力救济无法有效解决或无法施展效能的纠纷。前者如债务人耍赖、隐匿、逃跑的，法院即便判决也无法执行，而债权人、收债人或私人侦探则有可能灵活机动地发现债务人或其财产，实行私力救济。后者如小额、简单纠纷，公力救济成本高、周期长、程序复杂的缺陷尤其突出，公力救济的优势难以发挥，因此这些纠纷寻求私力救济的相对更多，而大额、复杂案件则更多诉诸法院。
4.迫不得已而私力救济。在法院拒绝裁判、用尽公力救济仍无法保障权利、[141]公力救济与正义冲突、对公力救济的信任危机、公权力侵犯私权等情形下，当事人可能以私力自行主持正义。这是一种非到不得已而为之的最后救济，可称作底线救济。[142]
就法院拒绝裁判的情形而言，指虽属可司法事项，但公力救济不予裁判。例如，我国法院曾不受理大规模集资案件；高法曾发布司法解释，不受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权案件。《法国民法典》第4条规定：“法官借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝裁判罪追诉之。”法院拒绝裁判，当事人则可能寻求私力救济。但法院不受理有时可运用诉的利益或者禁止诉讼权利滥用的理论解释为正当。倘若被告能自愿满足原告的诉讼请求，原告仍提起诉讼的，可归于权利滥用，原告即便胜诉，法院仍可在诉讼费用或利息等方面做出对其不利之裁决。如佘某诉广铁客运公司五毛钱官司，[143]法院未受理引起争论。[144]但该案争议已解决，[145]诉讼成立须以争议存在为前提，故佘某起诉应视为诉讼权利滥用。[146]未经直接、适当行使实体请求权有时也可能构成诉讼权利滥用，行使实体请求权当然要诉诸事实理由、法律依据乃至威慑，在对方不履行、进而言语不敬时冲突便在所难免，从语言对抗到行动激化，从协调沟通到试图强制，其间并无截然界线。只是因程序诉权的导入而引起公力救济程序的启动，此前实体请求权行使与私力救济事实上是连为一体的。
5.在国家法与习惯法的边界，私力救济容易生长。在特定地域依习惯法当事人的权利存在，但国家法不予保护，或者国家法保护的权利在习惯法看来并不存在，这些都可能导致私力救济。前者例如，丈夫当场发现妻子与人通奸将奸夫痛打一顿(当然不是打死或重伤)，依习惯和规范没有问题；[147]在乡村，债务人可以劳务抵债，法院却无法如此判案，因为有“债奴”之嫌。后者例如，法律规定妇女有带产改嫁的权利，但在许多农村和少数民族地区行不通，即便法院如此判决，也有可能引起男方家族私力救济——执行时暴力抗法或者对女方实施报复。此外，超过诉讼时效或申请执行期间等一些法律上有缺陷的权利，公力救济不予保护，但当事人仍可能试图通过私力救济实现这些“自然债权”。陈鸿强的民间收债就曾发挥过此类特殊功能。
五、市场观察
世上没有绝对的自由，纠纷解决方式的选择亦然。环境牵制人的行动，各种因素影响人的动机。比如，法律对纠纷解决的垄断会限制人们进行自由选择；道德诱导、舆论压力会导向正统的纠纷解决机制；法律神圣的观念对行为者存在一种“政治正确”的引力；当事人的实力、地位等社会结构也影响其行动选择。从经济学视角来看，市场供求和竞争关系对纠纷解决的选择自由构成天然屏障。就市场特征而言，公力救济与私力救济之间是否有选择自由，这一问题可转换为：民间收债是否构成一个自由市场？
调查表明，民间收债属于纠纷解决市场的一部分。市场需求来自纠纷当事人，市场供给[148]为各种纠纷解决机构。为分析简便，只对比作为公力救济的民事诉讼与作为私力救济的民间收债。民间收债可视为司法救济的潜在竞争者，同时收债人之间也有竞争。通过对比陈鸿强收债事务与当地法庭受理的民事案件，甚至可以发现民间收债与法庭存在一定的、微妙的竞争关系。民间收债需求的扩张几乎与法院案件的增加同期发生。1982-1989年，收债人所在地河街法庭年受案约50余宗，到1990年才受案70余宗。陈鸿强自1989年开始收债，每年约10多宗。而1989年正是当地外向型经济快速发展的起始阶段，经济发展伴随纠纷增长和对纠纷解决服务需求的扩张。与法院相比，民间收债这一灵活自发的方式更敏感，在法院案件快速增长前就已做出反应。至1992年，河街法庭受案150余宗，此后每年增长100多宗，2001年受案1123宗。在法院案件增长的同时，民间收债的数量也有一定程度的上升，尤其在1993-1996年陈鸿强每年收债不少于30宗。实际上那几年讨债公司盛行，公安局、检察院也大量介入民事纠纷。1995年公安部、国家工商局明令禁止开办讨债公司后，民间收债受到抑制，法院案件大量增加，民间收债数量有所下降。当然，法院案件增加还与其纠纷解决能力的提高、民事审判方式改革的推行、服务意识的萌芽有一定关联。
民间收债市场是一个非公开、不完全的“地下市场”。国家对卖方实行“信息封锁”，供求双方脱节，无法直接自由交流信息达成交易。只有需求中的一部分通过熟人机制才能与卖方建立联系。在现行法律的框架下卖方无法公开身份，不可能公开推广业务，尽管有散发“代人催款”广告的情形，但毕竟是“地下活动”，且易招致官方有关部门的关注甚至打击。故绝大多数买方即便有收债服务的迫切需要，实际上却不知道卖方的存在，不知在正式制度外还有这种竞争性的非正式制度，或者即便知道也无法联络，或者即便找到也可能耗费相当的搜寻成本。而尽管买方即纠纷当事人具有公开性，但由于纠纷发生并非日常事务，因此陌生人之间无法通过外表的观察获得某人是否需要“收债”服务的信息，即卖方通常也无法与买方建立信息交流。通过地下广告信息虽可接近收债人，但其不规范性更可能阻止人们选择它；另一方面，希望长久从事收债者对陌生人的委托也有防范心理，不敢轻易接受，陈鸿强便是如此。
民间收债人不可能像法院那样开门“营业”，供求双方缺乏信息沟通平台，信息不透明、不充分、不对称，交易的达成有赖于熟人机制。当事人若不置身于分布有民间收债人的熟人网络中，通常不可能获得相关信息，因此无法在信息充分的前提下选择。而收债人获取业务基本上来自朋友的介绍，朋友多则业务量大，因为只是通过熟人——包括朋友的朋友的朋友[149]——才可能发生信息交流和达成交易。当然，收债成功率高、信誉良好也会反过来促进朋友网络和业务的扩张。这种机制为民间收债人提供的业务量虽然不多，但往往已经足够，至少就陈鸿强而言是如此。既然熟人带来的业务基本足够，他们也就缺乏大力拓展业务的动机。民间收债这种职业是基于市场需求而自然演进的产物，其出现本身就源于一定的需求，而其自然展开通常也可保持和逐渐发展业务。国家对民间收债的管制导致这一行业的运作大多表现为小规模、私人化和非公开。
人们通常以为，所谓乡土中国，乃是传统意义上的乡村中国，远离城市，依托自然经济。但实证调查地东门这样一个市场经济极其发达的地区，仍然是一个无法摆脱乡土中国特征的社会。近千万陌生人聚集在这弹丸之地寻求发展，但关系网络、熟人意识显然还是当地社会关系的重要维度。陈鸿强等民间收债人的业务来源于熟人网络，但相对方通常是陌生人，这导致纠纷解决样式与乡土中国有所不同。而寻求公力救济者也同样漂浮如熟人网络中一个节点。在东门乃至中国大多数法院进行诉讼，当事人不找关系的情形不多，除非毫无可能。这意味着，乡土中国[150]并非一个如同流行观念那样可转换为“乡村中国”的地域性概念，而是一个影响中国人生活方式的文化范畴。即便在陌生人社会，现代中国人依然还主要生活在“乡土中国”。
这种熟人基础的运作机制，导致民间收债市场的同业竞争不太明显，各人依托自身的社会资源“自扫门前雪”。民间收债与法院的竞争，在国家和法院看来，也显得无关紧要，究其原因：一是纠纷尤其民事纠纷属于当事人的“私事”，国家和法院对此没有切身利益，无论谁解决实际上与其都无“直接利害关系”，除有损社会秩序、诉讼费与法官收入相关等情形以外；二是国家、法院和法官基本上没有追求案件数量的动机，尽管由于奖励与案件数量挂钩的措施促使少数法院和法官稍有此种倾向；三是我国不少法院案件负担过重，国家事实上鼓励其他代替性纠纷解决方式的运用，尽管表面上不允许民间收债，但既然法院的案件堆积如山，则民间收债客观上就有利于法院减负；四是法院作为法定、终局的裁判服务提供者，在与民间收债的竞争中占有压倒性优势，谁也不会介意无法对其构成威胁的竞争对手，尽管法院的优势不是来自本身的优越性，而主要源于国家对民间收债市场的管制、信息封锁以及对纠纷解决的垄断。国家管制民间收债导致法律乃至道德对民间收债出现一定的消极评介，这也影响着当事人的选择。
简言之，在公力救济与私力救济之间不存在公开、平等、透明的竞争关系，因此人们选择的自由是有限的。但这并不妨碍我们作一假设：若国家解除对民间收债市场的管制(尽管仍鼓励公力救济)，若民间收债人与法院在信息公开、透明、对称的基础上公平竞争，那么，当事人究竟选择何种纠纷解决方式很可能会成为一个问题。
六、人性、文化、社会及其他解释
(一)私力救济的人性基础
为什么私力救济，不仅仅是基于经济利益，还可能是因为当事人期望讨回公道。经济逻辑和理性行动当然不能解释私力救济的全部，私力救济还很可能是面对纠纷所产生的条件反射式的即时反应，纯粹缘于生物本能和人性冲动。[151]从社会生物学角度而言，私力救济与生物的自保和报复本能[152]密切相关，充分反映了人性的张扬，是最贴近自然和人性的纠纷解决机制。而公力救济却须抑制人性的冲动。尽管通过公力救济可部分地实现报复，法律的缝隙中也隐隐透出报复的气息，但“仅仅出现一个作为符号的公权力并不足以自动且完全消除那种产生报复冲动的生物性本能，人们放弃个人报复或复仇仅仅因为诉诸公权力有可能能更为安全、更为便利、更为有效地满足自己的报复本能。”[153]换言之，若公力救济实现正义存在障碍，或者不能满足人们的报复本能，人们就可能诉诸私力救济。人有社会性和动物性两面，在受侵犯时本能会激发出抗争与反击，这是生存竞争的基本需要。自保和报复在生物界广泛存在，就此而言人与其他生物并无太大区别，[154]正如民间流传许多犬、[155]马、[156]牛、[157]猿、[158]鸟、[159]蜂、[160]象[161]等动物复仇和报恩的(真实？)故事。只要动物性存在，人类便永远不会失去私力救济的本能。
人类报复本能有多种解释。弗洛伊德把人的行为解释成内驱力不断寻求释放的结果。洛伦茨提出，人与其他动物一样有攻击行为的普遍本能，这种内驱力须以某种方式释放，哪怕通过竞技体育运动。[162]弗罗姆悲叹：人受控于一种独一无二的死亡本能，并通常导致病态的攻击行为，这是动物所没有的。威尔逊则批判道：
人类的攻击性既不能说成是天使的瑕疵，也不能说成是动物本能。它也不是恶劣环境的病态产物。人类有一种强烈的本能，面对外部威胁，他们会因仇恨而做出丧失理智的反应，其敌对情绪会逐渐升级，终于战胜外来威胁，以确保自身安全。鸟类天生能识别地盘性鸣叫，能够按照北极星座的指引飞行，在这方面，人脑似乎也有先天性，我们爱把其他人分为朋友和异己两部分就是先天因素决定的。我们往往对陌生人的举动满怀恐惧，也往往采取攻击手段解决冲突。在人类漫长的进化过程中，这些学习规则很可能已经发生了演变，并且给那些准确无误地遵守这些规则的人带来了某种生物性优势。[163]
现代科技则进一步将报复和私力救济的本能与基因联系起来。有学者倡导法学与生物学的融合：世界是基因的世界，人类繁衍只是基因自我复制的宏观的外在表现，基因才是微观的内在操纵者，优胜劣汰的生存竞争实际上只是有利基因(合作、长寿、利他的基因)留存复制，不利基因衰亡的基因竞争。[164]
报复甚至可视为司法制度构建之基础。约翰·戴蒙德主张，报复作为刑事司法的目的之一，“用于抚平所有健全社会会有的愤慨之情，满足复仇或报复的本能，这种本能不仅存在于受害人神圣，而且也是社会大众的同情心的延伸”。[165]梅因、霍姆斯、波斯纳等学者认为，复仇是法律(尤其是刑法)的起源。波斯纳提出，“即使在今天，复仇的感情仍然在法律的运作中扮演着重要角色。”[166]也有人认为刑罚起源于复仇本能的观点需更正，李斯特主张，“最初的刑罚只是对反社会行为的社会性反应(自我维护)”。[167]但在我看来，复仇、决斗、私了等私力救济过程逐渐受程序规则拘束并向公力救济演化，可以说，司法、法官、法律皆源于私力救济。
(二)文化解释
寻求私力救济也有“厌讼”文化方面的原因。“厌讼”是中国传统法律文化的重要特征。《周易·讼卦》载：“讼，终凶”，“讼不可长”。孔子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”[168]美国有学者认为中国这种“厌讼”倾向根源有三：儒家哲学、法院救济的不充分和不可利用、以及一种强调由小单位构成的社会结构的公共安全制度。[169]有人质疑中国、日本等东方人“厌讼”、美国等西方人“好讼”的流行观念，[170]认为中国北宋以来也有“健讼”现象，[171]如今已是走向权利的时代，许多人因细小纠纷寻求公力救济被视为权利意识觉醒和法制进步。[172]而在美国这样高诉讼率的国家人们也认识到诉讼的缺陷，[173]故有人把“厌讼”视为许多社会普遍的文化，“现代社会中人们常常希望法律纠纷远离自己……大多数违法行为都是通过忍让的方式解决，而非经过法律程序审判来解决。”[174]
文化因素影响行动选择。陈鸿强民间收债表明，有人选择私力救济的主要原因是不愿意打官司。对熟人之间的纠纷，陈往往充当调解人角色。即便收债有一定的强制性，仍可能比不上诉讼对双方关系的损害。即使面对陌生人，陈鸿强虽然代表债权人利益，但仍注重沟通和听取他方陈述，[175]甚至有些类似于传统社会中调处纠纷的地方精英。关于调解人的中立性存在普遍误解，应一方请求找对方后又以中间人身份调处纠纷的情形比比皆是，故其中立是相对的，尤其启动调解多来自一方推动，只不过后来另一方接受或者默认了调解人的角色。可见，陈鸿强追债与民间调解并没有出现本质区别，其行动甚至接近于东方的“诉”之观念。[176]当然，文化因素向来具有两面性，它也可能导致对私力救济的排斥而转向公力救济或者社会型救济。
(三)民间收债的社会结构
选择私力救济抑或公力救济，与纠纷的社会结构相关。谁控告谁？谁处理纠纷？谁与纠纷相关？谁是当事人双方可能的支持者？这些人的社会性质构成案件的社会结构。[177]按日本学者千叶正士的解说，纠纷的基本结构包括纠纷基本要素(纠纷关系人、纠纷对象、纠纷行动)和关联要素(社会结构、纠纷原因、纠纷的社会价值、纠纷解决机制等)。纠纷关系人包括当事人、参加人(直接或间接帮助一方解决纠纷的人)、介入人(解纷第三人)；纠纷对象即争执对象；纠纷行动指当事人损害或防止对方损害采取的行动，包括纠纷行为、纠纷手段、纠纷主张及纠纷之间的相互影响。[178]本文对民间收债社会结构的分析主要从纠纷[179]及纠纷关系人(当事人、收债人)的社会距离、社会地位等视角入手。
社会距离，指纠纷当事人之间、或者与收债人之间社会关系的紧密程度，例如，纠纷发生前当事人双方是否相识，关系如何，纠纷结束后是否希望关系持续；收债人介入纠纷前与当事人一方或双方是否相识，纠纷结束后是否希望关系持续等。就本人实证调查的民间收债而言，双方当事人的关系通常不太紧密，基本上未形成长期合作关系。当事人之间的关系距离影响到纠纷是否发生、是诉诸法律还是寻求私人解决。布莱克提出，法律与关系距离呈曲线型关联。“在关系密切的人们中间，法律是不活跃的；法律随人们之间的距离的增大而增多，而当增大到人们的生活世界完全相互隔绝的状态时，法律开始减少。”[180]长期生意伙伴违约时对簿法庭的可能性较小，朋友或邻居就过失事件起诉的可能性较小。[181]在介入纠纷前，收债人通常与债权人相识，可能是朋友或熟人，但更可能是朋友的朋友。民间收债人面对的债务人多为陌生人，这有助于增加威慑。[182]若他们彼此相识，收债就很可能演变为调解。故民间收债的样式也取决于收债人、债权人与债务人之间的社会距离。当事人与纠纷解决者的关系距离也与纠纷解决方式的选择相关。“一个外乡人起诉陪审团所熟悉的人，几乎没有取胜的机会。”[183]一个外地人与本地人打官司，普遍会感到法官偏袒的压力，若认识民间收债人，则有可能选择民间收债。当今人们对司法普遍不信任，人们是否选择诉讼有一项重要(关键？)标准：与法官关系的亲密度如何，对已有利则倾向于诉讼，反之则宁可回避。这在某种意义上可谓当今中国民事诉讼的“潜规则”。
社会地位，指纠纷当事人或民间收债人的背景、特征、相互之间地位对比即平等程度、以及在社会分层中所处的位置，包括政治、经济(如财力)、文化(如知识结构与文化水平)、社会(如地位高下，受社会尊重程度，处于中心抑或边缘)等状况。布莱克主张，纠纷双方社会地位结构与法律量有直接关系，“法律的变化与等级成正比。”较低等级的人比较高等级的人拥有的法律少。[184]只要人们之间比较平等，法律就较少。“如果产生争议，不同等级的人们更可能将问题提交法庭或其他司法机构。”[185]“法律的普遍精神是有利于强者而不利于弱者，法律帮助那些拥有财产的人反对没有财产的人。”[186]本书的实证调查证实了这点。委托民间收债的人在社会地位、财力、背景等方面往往比不上债务人，如果诉诸公力救济更可能不利，正所谓“下行的法律严于上行的法律”。还有许多债权人曾试图诉诸法院，但与律师、法官的初步接触加上有关司法难以接近的社会知识等令其望而却步，借助私人力量自我保护的可能性随之增大。并且，如果个人被剥夺改善处境的合法手段，就更可能运用非法手段改善处境，故一个人处于社会边缘时更容易行为不轨，也更可能诉诸私力救济。[187]从债权人的地域结构来看，外地人尤其湖南、四川、江西人较多，他们在收债地东门处于弱势，易成为他人拖欠对象。
调查表明，法律变化与社会一体化程度成正比，即“处于或靠近社会生活中心的人们的法律多于处于社会边缘的人们。”有工作的人比没有工作的人，社交界名流比孤僻的人，定居者比路人，前者纠纷更可能导致诉讼。“每种诉讼——过失、诽谤、继承或任何其他类型的诉讼——在处于社会边缘的人们中都较少可能发生。而且处于社会边缘的人们胜诉的可能性也较小。”[188]不仅委托人，而且收债人也更多地来自社会边缘，从陈鸿强选择民间收债职业和对民间收债的态度可窥一斑。社会地位的类似有助于收债人与客户的合作。尽管公检法和政府官员[189]等社会地位较高的人也代人追债，但完全是非职业性的。律师依法广泛从事追债事务，国际金融的保理业务，这些在社会学框架中亦可视为一种民间收债，只不过因社会主体结构不同而装饰了更体面的社会标记。民间收债当事人的组织性程度也影响其选择，[190]组织性越强越不可能选择非正式制度。比如，国有企业基本上依形式理性运作，民间收债此类非正式纠纷解决方式在这种运作机制中不具合法性，并且从某种意义而言国有企业对自身利益无贴切关注，对成本—收益不敏感，有时还需利用法定形式的特殊功能，如银行使用判决书核销呆帐，故它们一般就不会选择民间收债等私力救济形式。
(四)其他解释
为什么私力救济，还因其切实有效。陈鸿强收债近300宗，和解终结占70%以上，强制收债低于5%，无法追收约25%，无法收回的主要原因是找不到人或债务人确无偿还能力，他还多次“执行”了法院难以落实的判决。这提出一个有趣的问题：为什么通过法律解决纠纷，债务人倾向于对抗，而收债人介入后，债务人更可能合作。简言之，债权人通过法院与债务人博弈不利于债权人，公力救济施加的惩罚可置信度小，债务人违约的预期成本低，公力救济不能构成有效威慑。即便判决债务人还款并执行，债权人耗尽人、财、物力，而债务人相对还有收益，如延迟还款的利息收益。而在私力救济框架下，债务人不了解收债人行动策略。传媒将收债人描述为暴力、野蛮、非法、扰乱秩序，这大大提升了其暴力性和威慑力。陈也配合默契，虚张声势实施威慑：扮成黑道形象，暗示江湖身份，摆出强硬派头，行为透出权威，适时展示粗鲁的暴力(如捏碎玻璃杯显露武功)等。其实他只是利用“暴力阴影”之“虎威”实施“狐狸”般的威慑，而对方因信息不对称无法知悉他“纸老虎”的本质。此外，收债人类型不确定、且天性好斗的概率偏大等因素导致收债人惩罚的可置信度进一步提高，债务人被迫选择合作。由此可推出：私力救济的威慑会激励相互之间的合作行为，导致债务人倾向于合作，并可能导向自发的和平与秩序。此外，私力救济行之有效还来自富于效率的私人执法模式。[191]
人们之所以选择民间收债或私力救济，也源于国家一定程度的默许和放任。国家禁止民间收债一是怕出问题，二怕权威受挑战。而只要迅速化解纠纷不出“问题”，国家事实上不会了解相关信息。纵然稍稍涉及暴力，在一定范围内国家也会默认，因为它有收益，如民间收债不耗费国家资源，却为其“摆平”许多纠纷，国家对民间收债事实上睁一只眼闭一只眼。而许多收债人也与国家的态度遥相呼应，陈鸿强收债便如同一幕戏剧表演，直觉引导他与幕后的国家配合默契。国家事实上为民间收债确定了边界：不得采取组织形式，不得使用暴力等非法手段，不损害社会秩序。陈恰是在这一边界上轻盈行走的“艺术家”，在收债实践中累积了与国家之“猫”游戏的高超艺术，即“非问题化”技术。他的行动只有出现“问题”，才可能进入猫的视野，由于这只大“猫”要防范的“老鼠”太多，故“问题”还须足够重大。就以本文考察的民间收债为例的私力救济而言，国家与社会达成了一种默示的共谋。国家通过默许私人解决纠纷实现权力渗透，社会冲突得到一定化解，在其严厉外表背后，国家对民间收债和私力救济似乎有一种隐秘的需求。表面禁止事实默许，这种对私力救济适“度”的政策正是国家通过私人行为的社会控制技术。就此而言，私力救济并不与公权力完全对立，有时也作为其有效补充，并构成国家权力的延伸。这种公权力的私人网络可谓一种国家通过私人实现公力治理的艺术。
为什么私力救济，还因其一定情形下具有正当性。私力救济的正当性可作多种解释，如自然法说(之所以正当是因自然权利)、法益衡量说(私力救济保护更重要的法益时可视为正当)、紧急行为说(紧急状态时当事者唯有自救方可保障权利，官方则容忍或放任)、权利侵害说(特定情形下不许可私力救济将放纵违法)。依社会契约论，个人自愿同等放弃和交出部分基于自然权利而拥有的纠纷解决权，订立契约建立法庭。但个人保留了一定的私力救济权，尤其是底线救济权；一定情形下国家特许个人实行私力救济(如正当防卫、自助行为等法定情形)；因公力救济不尽完善，国家作为补偿一定程度允许私力救济；国家能力有限，对有些私力救济予以放任。当然，私力救济只在一定条件和情形下才具正当性，故其应受一定限制，并存在于合理空间。
七、结论
现在简单归纳一下人们纠纷解决行动选择的因素。为什么私力救济，其动因(即抑制公力救济的因素)主要有：(1)私力救济行之有效，诉讼收益的实效性弱；(2)诉讼成本太高，需预付较高费用；(3)诉讼周期长、效率低；(4)公力救济制度不合理，诉讼程序复杂，技术性强，不确定因素多；(5)司法不公普遍存在，民众对司法的信心不足；(6)公力救济的功能有局限；(7)诉讼可能影响当事人之间的社会关系；(8)诉讼无法充分吸收当事人的不满，通过私力救济实现正义令当事人更展示主体性；(9)当事人自保和报复的冲动，等等。为什么公力救济，其动因(即抑制私力救济的因素)主要包括：(1)公力救济制度完善，运作正常，能公正快捷地解决纠纷，合符当事人需要；(2)缺乏适当的替代性选择；(3)私力救济成本更高，风险更大；(4)私力救济不可行，没有法律效力；(5)需利用公力救济的特殊功能；(6)对特定人群而言，公力救济更便利，如法律专业人士；(7)信仰法律，诉讼意识强，或者未遭遇过公力救济的缺陷；(8)与收债人打交道缺乏安全感，等等。后者是推动人们提起诉讼的因素即诉讼动力，前者是抑制诉讼的力量即诉讼阻力，两种力量的对比决定人们是选择公力救济还是私力救济、以及将诉讼进行到底的程度——是否穷尽一切救济：上诉、申请再审、甚至申诉。
概而言之，人们对纠纷解决的态度是一种典型的实用主义逻辑：哪一种方式对其更有效用、成本更低、更便利、更快捷，就会被选择。行动选择的关键在于，是否行之有效。利益是行为的基本动机，为什么私力救济，显然源于人们现实或预期利益之激励，取决于不同救济方式收益、成本、效率、机制、功能等方面的比较，人们的行动基本上可视为理性选择，而并不是某些人比另一些人更崇尚武力，属于非理性的“野蛮人”。暴徒有暴徒的理性，正如在贝克尔看来，罪犯也是理性行动者，而警察同样追求利益最大化。[192]私力救济行动内含着一种经济逻辑，它具有直接性、经济性、效率性、便利性、一定程度的实效性、充分张扬的当事人主体性。可司法事项有限性以及接近司法障碍的大量存在，也促使人们在一定情形下转向私力救济。一个理性人组成的理性国家当承认理性的个人之选择。而为什么私力救济，与私力救济为何存在，实际上是一个问题的两个方面。前者系微观层次，侧重于个人对纠纷解决方式的选择；后者属宏观视角，强调私力救济作为一种社会现象的客观存在。个人的行动选择汇集成社会的整体状况，既然有人选择私力救济，私力救济当然就存在，后者是基于个人选择的重叠而形成的集体状况。
法律的成长伴随着国家对私力救济的控制，但私力救济却是运用最广的纠纷解决方式。初民社会以私力救济为常态，古代社会，如巴比伦，公力救济开始产生，但仍融汇大量私力救济的因素。[193]私力救济也广泛存在于现代社会，即便使用强力的私力救济，在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行。[194]英国1997-1998年一项实证研究表明，个人面对较重大的可司法事项只有20%诉诸各种法律程序，[195]美国亦有类似特征，[196]私力救济可谓人们面对冲突的典型反应，被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此，何况以“厌讼”文化自居的中国，也不用说日本的诉讼利用率[197]了。“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多数的纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。”[198]事实上，现代社会绝大部分纠纷是通过非司法方式解决的，其中私力救济的作用不可忽视，其边缘化很大程度来自忽视和误解，应认真对待私力救济。尽管法治是现代社会的基础，司法最终解决是法治的基本要求，但这并不等于唯一或首先解决。私人争执本质上属私人之事，私力救济和社会型救济对应着私人自治原则，私人自治与司法最终解决并行不悖，共同构成法治的两面。没有对私人自治的尊重，排除私人在法律执行中的作用，决非有效的法治。
从私力救济向公力救济演进体现了人类文明进步，但国家资源和能力有限，公力救济无法也不必完全排斥私力救济。私力救济不可能、也不打算取代公力救济，它只在一定范围内发挥补充替代功能。私力救济有一定合理性，应具体情况具体对待，而非一概禁止。交涉、合作的私力救济应予鼓励。国家也可原则上禁止以武力或武力威胁保障权利，但作为更优配置不妨进一步区分各种情形，比如，对因私力救济引起的纠纷法院可通过法益衡量做出裁判，对无法进入国家视野的情形予以默认，设置各种许可私力救济的例外(如正当防卫、自助行为、占有人的私力救济)。[199]国家可考虑适当发挥私力救济的积极功能，限制和疏导其消极倾向，并通过立法使之逐步、部分地纳入法制轨道，形成与公力救济、社会型救济相互并存、衔接、配合和补充的多元化纠纷解决机制。三者发挥比较优势、良性互动，更有利于化解社会冲突、缓解司法压力、节省公共资源、维护社会秩序。
我们费力研究公力救济却依然感到“只缘身在此山中”，而当引入私力救济作为参照时，许多问题便“柳暗花明”。我站在河的对岸，孤独地观察私力救济，一个意外效果便是，它反而加深了对公力救济的认识，揭示了它存在的问题，启示了前进的方向。
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* 本文系我的博士学位论文《论私力救济》（2003年）的一部分，2004年度“中国法经济学论坛”暨制度经济学研讨会（杭州）会议论文，一个简本发表于《中国法学》2003年第6期（1.6万字），《高等学校文科学术文摘》2004年第1期转载。丁利、王亚新、冯象、许章润、苏力、应星、张志铭、张薇薇、梁治平等师友提出了宝贵意见，香港中文大学中国研究服务中心就此项研究邀请我访问，本文修改稿于2004年7月在该中心完成，特此致谢。
** 徐昕，西南政法大学法学院教授，司法研究中心主任。
[1] 毛泽东：“和中央社、扫荡报、新民报三记者的谈话”，1939年9月16日。
[2] [意]尼科洛·马基雅维里：《君主论》，董存山译，北京，商务印书馆，1986年版，第83页。
[3] http://jc.gov.cn/personal/ysxs/spzj/spzj12.htm。本文引用的网络资源皆于2003年7月9日访问。
[4] 基于实证调查对法律作用的一个分析，如见徐昕：“法律是否重要？——来自华南的一个民间收债案例”，《社会学研究》，2004年第1期；亦见Robert C. Ellickson,Order without Law:How Neighbors Settle Disputes, (Cambridge,Mass: Harvard University Press,1991)。
[5] 参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京，商务印书馆，1985年版，第95页以下。
[6] 江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2000年，第4页。
[7] 柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，北京，中国人民公安大学出版社，1991年，第3页。
[8] 贺卫方：“法学：自治与开放”，《中国社会科学》，2000年第1期。
[9] 梁慧星：《民法总论》，北京，法律出版社，1996年，第252页。
[10] 该学说可溯及古罗马，为萨维尼、温德雪德、穆特尔、黑尔维格、瓦哈等德国学者倡导，至今有相当影响。如见李祖军：《民事诉讼目的论》，北京，法律出版社，2000年版，第102-105页。
[11] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997年版，第8页。
[12] [斯洛文尼亚]儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，北京，中国政法大学出版社，2002年版，中文版序第1页。
[13] 为叙述便利，本文不采ABC的代号方式，但对人名、地名等依社会调查规范作了技术处理。有关实证调查的伦理规范，如见[美]艾尔·巴比：《社会研究方法》，李银河编译，四川人民出版社1987年版。
[14] 详见徐昕：“没有法律的秩序——华南一个民间收债个案的调查与分析”，《开放时代》，2003年第6期。
[15] 从个案到法理的研究进路日渐流行，大致可分成作为提问的个案和作为中心的个案。本文旨在对私力救济与公力救济作深入比较，并从私力救济的视角观察司法和法治问题，若以个案为中心反无法实现目标，故放弃社会人类学处理个案的方法。本文选取第三种进路：作为提问和分析的个案。收债个案在本文中一是引出问题，二是作为分析的一个重要文本。
[16] 纠纷解决机制可分为私力救济、公力救济和社会型救济。私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷，包括强制和交涉。公力救济，指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济，包括司法救济和行政救济。社会型救济包括调解、仲裁和部分代替性纠纷解决方式（ADR）。详见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年。
[17] 对理想类型一个现实的推进，包括对社会型救济的论述，参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年，第七章。
[18] 理性行动者模型的精辟概括，如见，Jack Hirshleifer, “The Expanding Domain of Economics,” Amercian Economic Review,vol. 75 (1985), pp. 53-68.
[19] 最大化原则“并不认为所有的个人都是理性人，也不认为这些假设必然是真的。法律经济学家笔下的理性行为者模型只是一种虚构，但却是已被经验、实证研究证明为非常有效的分析方法和模型。功利最大化假定并不关注人类心理学或其实际决策过程，也不认为每个人都在有意识地计算他每一行为的成本—收益，但心理科学的发展及个人和集体的实际决策过程却不断地成为它在一定意义上成立的佐证。”最大化原则意味着，“个人将永不满足并竭力追求净收益(效用或利润)最大化或成本最小化。它表明，个人行为(由此推导出集体行为)将对未来可预测的客观成本—收益的变化作出反应”，还意味着均衡边际原则，要求“行为处于这样的临界点，即行为扩展的边际成本要与边际收益相当，而正是它才决定了获取最大净收益行为的最佳状态。”参见[美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年版，中文版译者序言，第13-14页。
[20] [美]巴泽尔：《产权的经济分析》，费方域、段毅才译，上海三联书店，1997年版，第94页。
[21] 帕累托最优或帕累托效率，1897年意大利经济学家帕累托提出。它指这样一种状态，任何改变都不可能使任何一个人的境况变得更好而不使他人境况变坏，不存在帕累托改进的余地。所谓帕累托改进，指一种变革不使任何人处境变坏，而至少使其中一人处境变好。但现实变革通常有人受益有人受损，即并不满足帕累托效率标准。英国经济学家卡尔多(Kaldor)和希克斯(Hicks)提出，假如一种变革中受益者所得可补偿受损者所失而有余，则为一个潜在的帕累托改进(补偿实际不发生)。卡尔多—希克斯标准实际上是一个财富总量最大化的标准，即任何财富总量增加的变革都是有效率的，即便有人受损。多数法经济学文献使用这一效率标准。
[22] 交易成本的概念还比较模糊，科斯定义为“利用价格机制的费用，它包括为完成市场交易而花费在搜寻信息，进行谈判，签订契约等活动上的费用”；尼汉斯的定义是“为完成市场所有权转移的成本”；威廉姆森定义为“利用各种经济制度安排的成本”；张五常认为“交易成本实际上应称为制度成本”。如见，刘元春：《交易费用分析框架的政治经济学批判》，北京，经济科学出版社，2001年版，第73-79页；张五常：《经济解释——张五常经济论文选》，北京，商务印书馆，2000年版，第518页。
[23] 科斯定理可表述为一个定理组：(1)如市场交易成本为零，不管权利初始安排如何，当事人之间的谈判都会导致那些财富最大化的安排；(2)在交易成本大于零的世界中，不同的权利界定会带来不同效率的资源配置；(3)产权制度的供给是人们进行交易、优化资源配置的前提，不同产权制度将产生不同的经济效率。参见黄少安：《产权经济学导论》，山东人民出版社，1995年版。
[24] 因认识能力限制、信息不充分不对称，人不可能完全理性，有时甚至并不追求效用最大化，也不依成本与收益比较来进行决策。
[25] 理性选择理论认为，行为人有完全意志能力，清楚自己的效用函数并能控制其实现最大化要求。但人的意志是有限的，受习惯、传统、嗜好、生理欲望影响，还同时具有许多相互竞争的偏好——多重自我。
[26] 行为人有时依规范行动，并不仅仅追求自利，可能追求公平，也可能合作，比如对公共产品进行支付。
[27] 理性选择理论认为行为选择与环境无关，但行为经济学发现一些相反的证据，诸如禀赋效应和现状偏见。
[28] 魏建：《当代西方法经济学的分析范式研究》，西北大学博士学位论文，2001年，第6章。
[29] 在非实证主义中，尤其是批判法学学者大多将理性人假设视为一种根本性错误，他们运用更直觉的认识论，声称人性和人的喜好是非常偶然的。法社会学虽然强调实证，但除少数人之外，多认为理性行动者模型过于简单。参见，Robert C. Ellickson,Order without Law:How Neighbors Settle Disputes, (Cambridge,Mass: Harvard University Press,1991),p.156.
[30] 为什么私力救济，也完全可能源于偶然性。一些偶然事件可能成为行动选择和制度创新的起点，比如通过朋友认识民间收债人，从而具有选择民间收债的可能。
[31] 如见夏军：《非理性世界》，上海三联书店，1993年版，第6页。
[32] 参见[英]安东尼·吉登斯：《社会的构成：结构化理论大纲》，李康、李猛译，北京，三联书店，1998年版。
[33] 各种方法不同进路用在一起可能冲突，但在我看来，关键在于解释问题。
[34] 参见笔者有关报应正义的论述，徐昕：“通过私力救济实现正义——兼论报应正义”，《法学评论》，2003年第5期。
[35] 关于私力救济技巧的精致化，比照苏力有关复仇精致化的论述，苏力：“复仇与法律——以<赵氏孤儿大报仇>为例”，《法与经济学研究文集》，北京大学法律经济学研究中心，2002年。
[36] 执行难的文献数不胜数，早期文献如任建新：“经济审判工作中执行《民事诉讼法(试行)》的几个问题”，《中国法制报》，1984年12月18日；强制执行的原理，如见杨与龄：《强制执行法论》，北京，中国政法大学出版社，2002年版；谭秋桂：《民事执行原理研究》，北京，中国法制出版社，2001年版。
[37] 王飞鸿：“最高法院部署全国法院集中清理执行积案运动”,《人民司法》，1998年第9期，第4页。
[38] 2001年6月高法副院长沈德咏在浙江省法院执行工作改革会议上的讲话中指出，执行干警占全国法院干警的1/10，约三万人，但违法乱纪的人和事占1/3。参见浙江省高级人民法院编：《执行改革探索与实践》，北京，人民法院出版社，2001年版，第50页。
[39] 建立了统一领导、统一管理、统一协调的执行工作新机制；创新执行方法，如债权凭证、债权托管、财产审计、限制消费；加大执行力度，废除执行费用预收制度，对跨地区案件，实行委托执行、提级执行和指令执行，开展治理暴力抗法的专项活动，1997至2001年对拒不执行或妨碍执行的17.3万人实施了司法拘留，判决一批犯罪分子。参见高法研究室统计处：“党的十五大以来人民法院审判工作步入新的发展阶段”，《人民法院报》，2002年11月8日第1版。
[40] 执行案件统计存在一些技术性操作，如浙高法[2001]67号文《关于认真清查未执行案件底数规范执行案件统计的通知》载明：“……执行案件统计不够规范的问题还比较突出。从调查的情况看，有的地区未结执行案件底数不清；有的法院执行统计口径不一致；有的地方以结代收，存在“抽屉案”；有的法院把权利人并未申请执行又不属依法移送执行的案件也进行执行；有的把当事人自动履行尚未进入执行程序的案件也列入执行案件统计；有的把中止执行案件仍作为结案统计，等等。”浙江省高级人民法院编：《执行改革探索与实践》，第171页。上述批评一针见血，但实际情况却非“有的……有的”，而是普遍如此。法院通过统计技术促使执行率“提高”，其动因主要是扩大法院(领导)成绩。该文下发时间是2001年3月，依统计数据此时法院执行难状况在中央过问下大有好转，甚至文件下发单位正是执行取得好成绩、执行改革走在全国前列的样板地。
[41] 参见王亚新、徐昕等：“关于中级法院民事一审程序运作状况的调查报告”，比较民事诉讼法国际研讨会主报告，北京，2002年8月；王亚新：“实践中的民事审判——四个中级法院民事一审程序的运作”，《现代法学》2003年第6期。
[42] 甚至高执办也承认，尽管“党中央关于解决‘执行难’的重要指示作为‘尚方宝剑’发挥了威力无比的‘排难’作用，但现在人们却在‘执行难’反弹的诸多现象面前得出了一个无奈的结论：‘执行难’是一道无解的难题。”参见高执办：“‘执行难’新议”，《人民司法》，2001年第5期，第6-9页。而究竟是“执行难”反弹，还是本来就未解决，其实是一个容易悟到结论的简单问题。
为既肯定成绩(从而论证党中央英明决策和伟大力量)又承认现实，“高执办”引进狭义和广义“执行难”概念。前者指执行员在执行个案中，因某种来自内部或外部的非法对抗行为，而使其不能或不能继续实施执行行为；后者指法院在执行程序中，因受到社会、政治、经济、舆论等多方面的非法干预和影响，而使其组织实施执行措施不能或执行措施失去功效。狭义“执行难”在党中央正确指引下已基本解决，当前人们抱怨的是广义“执行难”。这种“政治正确”的概念游戏对当事人权益和法制秩序的维护毫无益处。“执行难”就是难于执行，不论广义、还是狭义，总之是法律的许诺无法兑现。另外，“高执办”还把“执行难”视为“从中国的历史沉积中演化出的一道跨世纪的难题”，不过我们知道，历史上并不存在所谓“执行难”问题。这种官方表达与法律实践的不一致，如见徐昕：“国家的态度：民间收债和私力救济的表达与实践”，《中外法学》，2004年第1期。
[43] 2000年底开始的执行全方位改革，具体措施包括财产拍卖、强制管理、债权凭证、执行联络员、财产调查、审计执行、公告制度、执行听证、网上执行、限制高消费等。
[44] 参见，“法院首请私家侦探揪老赖”，《江南时报》，2002年12月13日第12版。
[45] 肖余恨：“有感于私家侦探的效率”，《江南时报》，2002年12月14日第28版。
[46] 柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，北京，中国人民公安大学出版社，1991年版，第72页。
[47] 参见波斯纳：《法律的经济分析》，第二章。
[48] 参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，北京，中国政法大学出版社，1994年版，第283-296页。他还强调讨论审判的作用时不能无视成本问题：“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。或许也能够说正义的实现是国家的使命，所以无论如何花钱也必须在所不惜，但是作为实际问题，实在是花费高昂的审判，与其他具有紧迫性和优先权的社会任务相比较，结果仍然是不能容许的。”同上书，第267页。
[49] 时间是诉讼成本的重要部分，极大地影响着人们纠纷解决的行动策略，参见本文有关“效率比较”的论述。
[50] 本文对诉讼成本的分类并不精心考虑逻辑关系，而旨在说明问题。
[51] 比如，日本起诉手续费按标的金额1%递减，超过10亿日元的部分为0.2%，非财产案件或诉额难以计算的财产案件，诉额一律视为95万日元，受理费为8200日元。
[52] 法院乱收费曾是1998年整治司法腐败的重要内容，该年全国法院共清退“超方式、超范围收费827万元”。参见肖扬：“坚决清除司法人员腐败，努力维护司法公正”，《人民法院报》，1999年1月30日。故高法在1999年1月30日《〈人民法院诉讼收费办法〉补充规定》中不得不重申“无明文规定不收费”，但在司法实践中仍无法根除。
[53] 如1997-2001年对49万件案件的当事人减免、缓交诉讼费用18亿元。参见高法研究室统计处：“党的十五大以来人民法院审判工作步入新的发展阶段”，《人民法院报》，2002年11月8日第1版。
[54] 此种情形相当于“讼师”的角色，在司法部门的周围还出现了一个特殊的“诉讼掮客”的阶层，司法行政部门一直试图打击“黑律师”，但在中国目前的情况下，对打击“黑律师的前景及必要性，本人持怀疑态度。
[55] 有人将这类费用称为寻租成本，借助司法权力的寻租包括权力设租和权力寻租，前者如法院自立名目的收费，审判人员的吃、拿、卡、要等不检点行为，后者如部分当事人凭借贿赂手段或行政干预谋求对其有力的判决。参见周林彬、王烨：“私力救济的经济分析”，《中山大学法律评论》，北京，法律出版社，2001年第1卷，第57-82页。
[56] 在实证调查中，我发现一个典型例证：2002年2月，东门某律师和当事人请法官及朋友吃饭，酒足饭毕后到歌厅娱乐，费7000余元。在歌厅时律师得知，该法官已拟好判决，判决该方当事人败诉。材料源于我对该律师和当事人的调查，并得到该法官确认。
[57] 关于诉讼费用退还，实务界反应激烈，学术界也有争论。这种做法无法解释：交纳诉讼费是个人与政府间的公法关系，还是私法关系？若为私法关系，法院行为构成债权转让，这种转让是否受民法有关债权转让规则的约束？是否可通过诉讼争辩？诉讼费用本身是不是一个独立“诉讼标的”？参见方流芳：“民事诉讼收费考”，《中国社会科学》，1999第3期，第130-144页。
[58] 同上。
[59] 参见徐昕：“国家的态度：民间收债和私力救济的表达与实践”，《中外法学》，2004年第1期。
[60] 比如，我在黔西南进行实证调查时，发现某县法院判决书的纸张是一种最薄的白纸。后来了解到，该法院经费非常紧张，2001年向县财政申请2万元购买纸张，院长和上级法院领导找县领导三次，仍未解决。
[61] 如见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京，中国法制出版社，2001年版，第167-196页。
[62] 参见棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，第282-296页。
[63] 美国联邦法院按件计收案件受理费，1999年联邦区法院、上诉法院、最高法院案件受理费分别为150、100和300美元。90年代美国联邦法院年受理案件约24万件，若所有当事人按法定标准足额交纳讼费，联邦法院全年讼费收入也只有3600万美元，相当于预算1.5%。事实上，大部分“贫困当事人”都免交讼费。方流芳：“民事诉讼收费考”，《中国社会科学》，1999年第3期，第130-144页。
[64] 王学棉：“我国现行诉讼费用制度修改之考证”，载张卫平主编：《司法改革论评》第4卷，北京，中国法制出版社，2002年版，第14-59页。
[65] 禀赋效应(Endowment Effect)和现状偏见(Status Quo Bias)可以解释这一点。前者指行为人对其拥有物品(包括有形实物、无形权利等)比对其不拥有的同样物品有更高的货币评价，人们对损失的评价高于对收益的评价；后者指行为人对任何他认为属于现状的东西都比那些不属于现状的东西有更高评价，不论这些东西是否由他所有。2002年诺贝尔经济学奖得主丹尼尔·卡纳曼和弗农·史密斯的观点亦可解释人们的这种选择偏好。
[66] 这不由令人想到不交费便不治病的医院。
[67] 律师对诉讼结果的乐观预期可解释为无意识行为即职业本能，但更恰当的解释是故意行为。近年来，许多律师为招揽业务采取不正当竞争手段，比如，“包羸”、暗示与法官的特殊关系、挑起诉讼等。
[68] 上述分析因此也可适当解释：在前期无需当事人任何投入、在胜诉并执行后收费的案件，律师收费为什么可达相当高的比例。例如，一宗100万的案件，若律师事前收费5万元，当事人可能会觉得太贵；若约定胜诉并执行后按追收金额20%收费，当事人可能还会非常开心。事前成本5万元，事后成本20万元，但当事人效用(愉快程度)反而增加。
[69] 例如，2001年中国银行广东省分行申请执行费用就达500多万元，其中很大部分债务无法执行，在2002年1月1日实施不预收申请执行费制度后，预计将减少一半以上申请执行费用。参见，“广东高院开先河法院不得预收执行费”，载http://news.sohu.com/14/98/news147149814.shtml。
[70] 当事人基于私人成本与私人收益的比较进行选择，故在此不涉及司法成本和收益。为分析清晰，也只考虑当事人经济成本和收益，而忽略其他形式的成本和收益。
[71] 参见，“广东高院开先河法院不得预收执行费”，载http://news.sohu.com/14/98/news147149814.shtml。
[72] 注意，被告侵权没有损失反有收益。
[73] http://www.szptt.net.cn/9810flfg/jdal/50.html。
[74] Access To Justice-Final Report(July 1996),http://www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。
[75] 参见[意]莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，北京，法律出版社，2000年版，第128-129页。这解释了小额诉讼为何急剧下降：20世纪初意大利治安法院年受理200万宗民事案件，1970年代降为5万宗，而人口几乎翻了一倍。
[76] 阿根庭经上诉审的民事案件，诉讼成本可能为诉讼金额的40-60%，故有关法律限制律师最高收费不得超过诉讼金额的25%。Adrian Zuckerman & Sergio Chiarloni, “Towards procedural economy:reduction of duration and costs of civil litigation,” 11th World Congress on Procedural Law,Topic 2,General Report 1 & 2, in International Association of Procedural Law,Procedure Law on Threshold of a New Millennium,(Vienna:LindePress,1999),pp. 41-75.
[77] 法国1991年一份研究报告表明，84%的人认为诉讼费用昂贵；97%的人抱怨诉讼程序过分迟延；85%的人认为诉讼困难、程序复杂；83%的人认为诉讼权利得不到平等保护。同上。
[78] 在瑞士，金额10万法郎的案件，诉讼一直进行到联邦法院的，败诉方须承担约9万法郎的诉讼费用，包括胜诉方费用补偿及自己支出的费用。同上。
[79] 法律援助制度大致可分为传统型、英国模式和美国模式。就援助水平和范围而言，意大利和英国处在两个极端，加拿大、澳大利亚与英国相近，德国法律援助制度运作比较有效，美国援助资金极有限，大部分发展中国家的法律援助属“书本上的制度”。如见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，北京，中国政法大学出版社，2002年版，第十九章。
[80] 美国律师协会1984年制订缩减诉讼迟延的目标：一是90%案件应在1年内审结；二是任何案件的审理期间不得超过2年。1991年该协会对39个城市州法院调查表明，基本上没有任何法院达到上述目标。其中12个法院，90%以上案件在2年内审结，其中一个法院仅有1%的案件于2年内结案，3个法院50%以上案件审理期间超过2年，其中一个法院96%的案件审理期间超过1年。International Association of Procedural Law,Procedure Law on Threshold of a New Millennium,pp. 41-75.
[81] 巴西有些地区一审平均期间为2至3年，有些地区更长，多数法院案件堆积如山，在东北及北部诸州，案件可能尘封在法院数年。同上。
[82] 法国1996年大审法院案件平均审理期间8.9个月；小审法院，适用普通程序的案件自1991年4.5个月增到1995年5个月。上诉积案越来越多，上诉案件平均审理期间自1991年13.9个月增到1996年15.6个月。同上。
[83] 数据来源：同上；[日]小岛武司等：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，北京，法律出版社，2000年版，第124-134页。诉讼迟延导致许多当事人宁可接受不利和解，甚至还促成了一类新型专业律师的出现。他们专门从事向欧洲人权法院起诉意大利政府的法律事务，以取得谴责政府违反《欧洲人权公约》第6条、未保障在合理期限进行司法裁判的裁决。而具有讽刺意味的是，因为这类案件过多，欧洲人权法院也无法在合理的期间审结。为缩减诉讼迟延，意大利近20年来一直在推行司法改革，但改革存在局部性、零碎性、片面性等缺陷。如见，Mauro Cappelletti,“the Style and Substance of Civil Procedure Reform:Comparison of the United States and Italy,” Loyola L.A.Int’l & Comp.L.J.vol. 16(1994),p.861。
[84] Access To Justice-Final Report(July 1996),http://www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。
[85] 1996年德国区法院一审民事案件平均审理期间为6.5个月，其中3个月内审结的38.9%，6个月内审结的26.5%，12个月内审结的21.7%，审理期间1年以上的12.9%，其中9.6%的案件2年审结；州法院一审民事案件平均审理期间4.6个月，其中3个月内审结的48.2%，6个月内审结的28.5%，12个月内审结的17.5%，审理期间1年以上的5.8%，其中9.6%的案件2年审结，4%的案件审理期间超过3年。Peter Gottwald, “The German Administration of Civil Justice,” in A.S. Zuckerman ed., Civil Justice in Crisis:Comparative Perspective of Civil Procedure, (New York: Oxford University Press, 1999).
[86] 1990年奥地利地方法院共审理599967宗民事案件，4周内审结的约占79%。Walter H. Rechberger,“Comparative Analysis of the Reform of Civil Procedure.National Report in Austrian,” Conference on Civil Justice in the Era of Globalization,Tokyo,Aug,1992.
[87] 1990年代，荷兰地方法院一审民事案件平均审理期间133天，25%的上诉案件在9个月内审结，2/3的案件在2年内审结。简易程序案件一般在数周内审结，此类案件约占全部案件的12%。International Association of Procedural Law,Procedure Law on Threshold of a New Millennium,pp. 41-75.
[88] Simeon Djankov etal, “Courts,” Quarterly Journal of Economics,vol. 118, no. 2 (2003),pp. 453-517, http://rru.worldbank.org/documents/lexpaper_aug_22.pdf.
[89] 我国大概是唯一规定审限的国家。王亚新认为，从提高诉讼效率消除诉讼迟延减少积案的角度来看，规定审限很有必要，但这也意味着要求法官对诉讼程序展开及其结果负责，与当事人自我责任的原理可能发生冲突。参见王亚新、徐昕等：“关于中级法院民事一审程序运作状况的调查报告”，比较民事诉讼法国际研讨会主报告，北京，2002年8月。不少法官声称因审限压力而导致许多案件办得有些粗糙。
[90] “全国法院清理超审限案件又创佳绩”，《人民法院报》，2002年1月17日第1版。
[91] 如英国早期公力救济的繁琐可通过“程序先于权利”的法谚来概括，即普通法是“在程序的缝隙中渗透出来的”，普通法诉讼程规复杂、严格，布满形式主义陷井。19世纪初，英国民事诉讼还是形式主义和各种技术性操作规程之迷宫。参见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，第十五章。
[92] Simeon Djankov etal, “Courts,” Quarterly Journal of Economics,vol. 118, no. 2 (2003),pp. 453-517, http://rru.worldbank.org/documents/lexpaper_aug_22.pdf.
[93] 2003年9月10日颁布、2003年12月1日施行的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(法释[2003]15号)，表明法院系统正试图进一步压缩普通程序案件，而增加简易程序的适用范围。
[94] 即发生于两位邻人之间的纠纷由一个公正的第三方解决，不用法律、律师，无需书面材料，没有证据和辩论规则，没有上诉等。Martin Shapiro, Courts, (Chicago: The University of Chicago Press, 1981).
[95] 如见，Marc Galanter,“Why the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change,” Law and Society Review,vol. 9 (1974),p. 95.
[96] 如见卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，第39-47页。
[97] 比如，东门一塑胶厂被人拖欠12万元，诉至法庭，一年未结案。该厂厂长怀疑对方买通法官，找到陈鸿强，陈通过较强硬手段很快解决纠纷。不过，陈通常不愿接受已进入诉讼程序的案件，除非是铁哥们的事，且判决明显不公。
[98] 如见张卫平：“论我国法院体制的非行政化”，《法商研究》，2000年第3期。
[99] 比如，A欠B租金5万余元。B找到河街法庭，法庭的人态度不好，让他找律师，律师嫌案子太小。后B通过朋友找到陈鸿强，陈找了A二次就追回全部款项。
[100] 转引自周天玮：《法治理想国——苏格拉底与孟子的虚拟对话》，北京，商务印书馆，1999年版，第141页。所谓令人生厌的程序被称为“程序异化”，如见房保国：“程序异化论”，《中外法学》，2001年第3期。
[101] 电视剧《宰相刘罗锅》主题曲。
[102] “民主发展的特征之一是人民抗争，如果司法不够健全，而且人民与政府的理性对话缺乏管道，就会导致人民寻求自力救济……”周天玮：《法治理想国——苏格拉底与孟子的虚拟对话》，第15页。巴西中部夏旺特部落每桩诉案皆由“宗派”提出，女人不属宗派，只有通过男人才能诉讼。这解释了为什么夏旺特妇女比男人有更多的暴力倾向。参见[美]布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，北京，法律出版社，2002年版，第43、56-57页。
[103] 如见卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，第1-108页；卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，北京，法律出版社，2000年版。
[104] 卡佩莱蒂和加斯将这一运动分为三波：第一波是为贫困者提供法律援助和法律咨询；第二波是扩散利益保护，促进代表人诉讼、公益诉讼及其他程序，使单一诉讼能解决大量纠纷；第三波是广泛改革法律制度，包括设立小额诉讼程序、引进ADR等。Mauro Cappelletti & Bryant Garth eds.,Access to Justice: A World Survey,vol. 1,(Milan: Dott. A. Guiffre Editore, 1978)。
[105] 艾青：《我爱这土地》。
[106] 同样，人们选择私力救济也不表明其优越，本文论证“为什么私力救济”主要只是希望解释影响人们行动选择的因素，并且，人们的行动及制约因素皆是流动的。
[107] Eugen Ehrlich, Fundamental principles of the sociology of law,translated by Walter L. Moll,(Beijing: China Social Sciences Publishing House, 1999),p.23.
[108] 比如何兵：《纠纷解决机制之重构》，《中外法学》，2002年第1期。
[109] Sergio Chiarloni,“A Comparative Perspective on the Crisis of Civil Justice and on its Possible Remedies,” in International Association of Procedural Law, Procedure Law on Threshold of a New Millennium,(Austria Linde Press,1999),pp. 65-75.
[110] 朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，北京，中国人民大学出版社，2001年版，第238-239页。
[111] 黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社，2001年版，第170页。
[112] 因此不少人主张，当前加强法制建设的时期应鼓励诉讼，鼓励国民为权利而斗争。但就当事人而言，纠纷解决就是一切，采取何种形式是不重要的，法制的力量首先在于解决问题。
[113] 关于诉讼率，日本学者加藤雅信主张从三个层次进行分析：社会文化因素，如道德、宗教、习惯对诉讼的态度；制度设计因素；表象因素，如律师、法官人数等。参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，北京，中国人民大学出版社，2000年版，第24页。
[114] 我国案件数量在不同地区和城乡之间存在较大的不平衡，少数大中城市可能已经发生了诉讼爆炸。
[115] 比如，1997年我国法官人均结案约21件，是美国法官的1/40，德国法官的1/50，泰国法官的1%。《法学家与法官的对话——漫谈中国的司法体制改革》，《民主与法制》，2000年第8期，第32-37页。但上述数据有些令人可疑。
[116] 洛克、孟德斯鸠曾用功能概念分析国家活动。斯宾塞用生物学功能概念分析人类团体。马林诺夫斯基首先将功能视为一种分析工具对各种社会进行模拟概括。拉德克利夫-布朗探讨了功能主义的理论涵义，认为它是对维持社会结构——即社会各部分之间一整套关系——的贡献。为对社会系统作进一步动态分析，帕森斯构建结构功能理论。墨顿提出表面功能、潜功能、反功能、非功能等概念。
[117] 关于法律程序的作用，如见季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999年版，第36-37页。
[118] “实际上，法院所进行的工作就是不断反复地阐述规则，重申在我们社会构成使用权(所有权)法律基础的权利和义务”。[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，北京，华夏出版社，1989年版，第244页。“诉讼通过解决具体纠纷所确立和维护的规范和秩序，可以促进更多的纠纷据此自发地得以解决，从而长久地、间接地实现纠纷解决的功能。耶林实际上也正是在这个视点上强调诉讼的社会意义的……通过诉讼判决所解决的一次纠纷及其确认的一个规则或原则，其意义和重要性可能远远超过其他解决方式所达成的无数和解的结果。”范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，第32-33页。另见苏力：《送法下乡》，北京，中国政法大学出版社，2000年版，第五章。
[119] “法院的全部功能就是维护既定的社会秩序和政治权威，而要实现这一功能，在很大程度上取决于法院对意识形态产生、发展和维护的作用。……这种功能是法律赋予法院的，法院的活动必须对他所依赖的政治和社会环境做出贡献”。罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，第257页。布雷德米尔主张，法院功能是使政治权力合法化、阐明政策目的、培养社会角色和社会期望、促进社会化的进程。同上书，第238页。
[120] 上述观点参考了庞德对有效法律行动局限性的分析，参见[美]庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、杨昌裕译，北京，商务印书馆，1984年版，第29-33页。
[121] 如见季卫东：《法治秩序的建构》，第38页。
[122] 尽管自行矫正对社会可能构成危险，但只要以武力或武力威胁的私力救济局限在局部范围和少数情形，通常不会从根本上损害统治者的利益(即便苏格拉底逃跑，也无损于雅典法制)，甚至有助于对社会不公进行微调。
[123] 通俗地说，有些人生来欺软怕硬，给他点颜色瞧瞧，他反而会老实起来。
[124] Laura Nader & Harry F. Todd,Jr ed,The Disputing Process:Law in Ten Societies,(New York:Columbia University Press),1978,pp 35-38。
[125] Ibid, pp.39-40.
[126] 如1995年， A的“二奶”B偷了他3万元，A请陈同去B老家湖北省天门市追收。经交涉，B归还钱款，A给她1万元。
[127] [美]罗伯特·尤特：“中国法律纠纷的解决”，周红译，《中外法学》，1990年第2期。
[128] “因为审慎耗费时间，而无休止的创新是有风险的，一位理性行动者也许会选择某个行动进程，但并非通过从头开始的算计，而是从一般文化传统、角色理论或个人试错实验后积累的习惯中汲取信息。”Robert C. Ellickson,Order without Law:How Neighbors Settle Disputes, Cambridge,Mass: Harvard University Press,1991,p.156.
[129] 参见徐昕：“国家的态度：民间收债和私力救济的表达与实践”，《中外法学》，2004年第1期。
[130] 如北京市检察院调查表明：1998年1月至2002年6月，市检察院一分院受理因两性不正当关系造成杀人案件占故意杀人案的48%，二分院比例为32%。参见，“婚外情凶杀案全景：女性犯罪在升级”，http://www.cctv.com/news/society/20020904/181.html。
[131] [美]霍贝尔：《初民的法律——法的动态比较研究》，周勇译，北京，中国社会科学出版社，1993年版，第147-150页。
[132] 同上书，第150页。
[133] 比如，2002年6月，黑龙江鸡东县平安村张春有离婚不到三天，前妻单秀芳与他人同居，张因“夺妻”之恨将该人杀死，载http://www.hljtv.com/FaZhi/fazhizaixian/zaixian_20020724_0001.htm；法院缺席判决离婚，韩某泄愤纵火烧房，载http://news.sina.com.cn/s/2002-01-31/463240.html。
[134] 例如，河南清丰县法院六塔法庭庭长杨杰英审理王卫生与朱某离婚案，判决解除双方非法同居关系，王持枪袭击法官，载http://www.sinolaw.net.cn/news/yaowen/7/04/yw12.htm；张国华不满离婚判决，报复杀害山东聊城东昌府区法庭李月臣法官，载http://dailynews.sina.com.cn/society/2000-08-02/113607.html。
[135] [美]罗伯特·尤特：“中国法律纠纷的解决”，周红译，《中外法学》，1990年第2期。
[136] 如见，江伟、邵明、陈刚：《民事诉权论》，北京，法律出版社，2002年版，第215-248页；[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》(新版)，白绿铉译，北京，法律出版社，1995年版；[法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》(上)，罗结珍译，北京，中国法制出版社，2001年版，第151-159页。德、法、奥、日、葡等在法典中规定了诉的利益。
[137] 所谓实效性，指法院不可能实际解决的争议也不具诉的利益。
[138] 诉讼资格，指诉诸司法必须有真实争议存在，原告须受直接损害，且受损害利益为法律保护，故与损害无直接利害关系的第三人不得提起诉讼。可司法性，指争议适合纳入司法救济的轨道。
[139] Ripeness，指时机不成熟的案件没有充分发展到争议由司法评价的程度。Mootness，指争议已经解决或不再存在，法院将不提供救济。参见[美]彼得·伦斯特洛姆：《美国法律辞典》，贺卫方等译，北京，中国政法大学出版社，1998年版，第255-256、262-263页。
[140] 如见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》(增补本)，王亚新、刘荣军译，北京，中国政法大学出版社，2002年版，第257-258页。
[141] 如武汉新洲粮食收储公司拍卖判决确认的150多万元债权，有人强调判决权威，称债权人已诉诸司法，私力救济应受限制，不能转让债权。葛行军、黄文艺：《当事人处分行为必须合法》，《法制日报》2002年1月7日。但无疑，拍卖判决书完全是一种底线救济，未触犯法律也不损害社会秩序，且可视为对违法行为的社会控制机制，此时私力救济甚至部分发挥了“执行”或“上诉”之救济功能。
[142] 参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年，第八章。
[143] 2002年3月，佘某乘K510次列车从株洲前往长沙，补票时被多收0.5元，佘某将广铁客运公司诉至法院，要求赔礼道歉，退还票款0.5元，赔偿精神损失2万元。长沙铁路运输法院不予立案。此外，五毛钱官司还有若干版本：(1)2001年3月，石家庄铁道学院教授王海亮打电话不足一分钟，电信公司收0.5元通话费，王起诉要求返还电话费0.5元，赔偿损失0.5元。(2)因上厕所被强收0.5元如厕费，江西萍乡李晓虎律师将南昌铁路局推上被告席。(3)2001年1月，东港农民秦家福乘车被东港市前阳客运站售票员多收0.5元钱而提起诉讼，载http://www.law.com.cn/pg/focusShow.php?fId=10。
[144] 杨支柱：“保障五毛钱的诉讼权，维护权利”，载http://www.law.com.cn/pg/focusShow.php?fId=10。
[145] 被告多次派人到株洲和佘某联系，退还票款，对其监督行为表示感谢，并聘请其担任路风监督员。
[146] 法院基于诉讼经济和节约国家司法资源的考虑，亦可不予受理，但该案援引此理由并非最佳解释。
[147] 不仅痛打，甚至还可施加更严厉的私刑。比如清律规定：凡妻妾与人奸通，而本夫于奸所，亲获奸夫奸妇，登时杀死者，勿论。依凉山彝族传统习惯法，丈夫当场抓住妻子与人通奸，有权处死奸夫并对妻子施以酷刑。参见王学辉：《从禁忌习惯到法起源运动》，北京，法律出版社，1998年版，第149页。这种观念至晚清还占据主流。如沈家本《论杀死奸夫》一文，即晚清法律改革时作为修律运动主持者的沈家本与礼教派论辩的重要文章。不仅中国，许多国家都曾有类似法律或习惯法，如古巴比伦、古希腊、日本等。《汉谟拉比法典》第129条规定：倘自由民之妻与其他男人同寝而被捕，则应捆缚此二人而投之于河。在日耳曼法中，145年《班贝克法》规定，丈夫有权杀死当场捉住的奸夫，至19世纪中，此种权利在德国法学教科书中仍占一定位置。1721年《普鲁士法》还给予父亲杀死不贞节女儿及引诱者之权利。参见[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京，法律出版社，2000年版，第242页。
[148] 本文论述是以需求为中心的，为什么私力救济？还涉及供给方面的考虑，即有些人为什么选择民间收债职业？主要原因，一是有需求必有供给；二是民间收债是一个能获取高额利润的职业；三是法律对民间收债虽持否定评价，但收债行为本身(只要他不采取法律禁止的手段)并不能算是显性的违法行为。进而，即便民间收债行为可能出现违法现象，被国家发现和为对方报复的概率也非常小。比如贝克尔在对犯罪进行经济分析时提出，影响犯罪的因素包括被发现的概率和处罚的严重程度。[美]加里·贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，上海三联书店、上海人民出版社，1995年版，第4章。对高额利润的追逐，正如马克思在《资本论》中引用英国评论家登宁的话说道，“一旦有适当的利润，资本就大胆起来……有50%的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险”。参见《马克思恩格斯全集》第23卷，第827页注250。何况，民间收债并不以违法为前提。
[149] 一个有趣而深入的分析，如见，Jeremy Boissevain,Friends of Friends:Newworks,Manipulators and Coalitions, (Oxford:Basil Blackwell,1974).
[150] 参见费孝通《乡土中国》、《江村经济》等著作。
[151] 诉诸本能或人性解释似乎没有理论建构。有人曾说：“尽管我们做的一切事情都有带有本能性情感，但我们带有本能性情感的方式却使我们很少或从来不能仅用它来解释人类的行为。……例如，如果我们说‘战争归因于好斗的本能’，那么我们所说是就没有总结出任何真理。”[美]查尔斯·库利：《人类本性与社会秩序》，包凡一、王源译，北京，华夏出版社，1999年版，第21页。
但何为理论？难道就是简单问题复杂化的技术？理论只是认识和解释世界，还是改造世界，抑或只为理论家而存在？应当承认，为什么私力救济？其实是一个简单问题。英国学者鲍桑葵曾举例说：“假使有人在街上突然袭击我，我把他打倒了，这时倘若问我这样做是想制止他的无礼，还是想惩罚他袭击了我，还是想防止他再次袭击我，提出这样的问题多么没有意思！事实是有人侵犯了我，而我用伤害和反抗回击了对方。”[英]鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，汪淑钧译，北京，商务印书馆，1995年版，第72页。因此，人性解释是有说服力的。
[152] 所谓本能，指动物对外界刺激做出的无意识的应答，表现为一种可预见的、相对固定的行为模式。在攻击行为和各种形式的格斗行为中，本能的遗传本质表现得最为突出。本能行为既具遗传性质，所以受到自然选择的压力，并逐渐变得有益于维护个体的生存或维系种的延续。参见《简明不列颠百科全书》第1卷，北京，中国大百科全书出版社，1985年版，第664页。
[153] 苏力：“复仇与法律——以<赵氏孤儿大报仇>为例”，《法与经济学研究文集》，北京大学法律经济学研究中心，2002年版。
[154] 如荷兰生物学家夫兰斯·德·瓦尔与一个25只黑猩猩组成的部落共同生活15年，观察表明，权力更迭，主仆关系，地位之争，拉帮结派，分分合合，联合政府，平息争执，地位特权，谈判策略等，人类政治生活各种形式，在黑猩猩部落的社会生活中都能找到雏形。参见[德]维托斯·德吕舍尔：《动物王国的权力游戏》，刘海宁、郜世红译，北京，二十一世纪出版社，1999年版，第18页。
[155] 如杨凤辉《南皋笔记》卷二载录，赵甲为妻伙同奸夫杀死，其犬流亡山中守坟，每有人过，犬辄呼号。某县官道经于此，犬扑马前呼冤，提醒县官派人找到赵甲尸体，助捕获仇凶，后自杀殉主。
[156] 如皇甫氏《原化记》载，某江东客醉骑，倚树久睡，其坐骑险些累死才保全主人性命，但其无情将马卖与他人。两年后他乘此马，被掀翻在地，“践啮颇甚，众救乃免”。
[157] 如纪昀《阅微草堂笔记》卷24写一牛与牧儿情厚，在牧儿被盗牛者杀害时，牛与凶徒搏斗，挑其“腹裂肠出”，狂奔主家向儿父报讯。
[158] 如清人王言《圣师录》载，一乞丐从群儿手里救出受虐小猴，后被其他乞丐谋杀。凶犯到市上作戏时，赶上金华府尹巡视，猴咬断绳索诉冤，汪遣吏随之，得尸窑中，使凶手伏法。
[159] 如周清源《西湖二集》卷33载，一徽州商客见二鹊被捕，买下放生。后商客被害，二鹊念他放生之恩，飞到按察使堂上鸣冤。官使吏随往，发现埋尸处。鹊又引导差吏掘尸验证，使官吏查出凶手。
[160] 如2002年4月7日，南京溧水县58岁的赵某打死一只蜜蜂，招来万只蜜蜂报复险些丧命，载http://news.163.com/editor/020408/020408_394823.html。
[161] 岩三见一母象领一幼象在其稻田，开枪打死幼象。一年后，岩三打工返乡第三夜，该母象冲进他家把岩三踩死，但未伤其妻女。参见王俊芳、周鸿：“版纳野象从此不再流浪”，《中国教育报》，2001年11月27日第7版。
[162] 参见[英]莱斯利·史蒂文森：《人性七论》，袁荣生等译：北京，商务印书馆，1994年。
[163] [美]爱德华·威尔逊：《论人性》，方展画、周丹译，浙江教育出版社，2001年，第107页。
[164] 苏力：《生命科学发展对法学研究的潜在影响和贡献》，2002年“生命的艺术——北京大学生命科学文化节”第六次报告会，载www.bjpopss.gov.cn/bjpopss/kjsc/kjsc20020611.htm。
[165] J. M. Kelly：“20世纪医学对刑罚的挑战”，载http://chinalawinfo.com/xin/index2.asp?code1=142。亦见笔者有关报应正义的论述，徐昕：“通过私力救济实现正义——兼论报应正义”，《法学评论》，2003年第5期。
[166] [美]波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，北京，中国政法大学出版社，2002年版，第63页。
[167] 李斯特：《德国刑法教科书》，第30页。迪尔凯姆主要根据早期宗教的观点，也不同意梅因认为刑法起源于私人世仇的说法。参见鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，第225页注1。
[168] 《论语·颜渊》。类似话语不胜枚举。
[169] [美]罗伯特·尤特：“中国法律纠纷的解决”，周红译，《中外法学》，1990年第2期。
[170] 如[日]大木雅夫：“关于远东法观念的误解”，何勤华译，载张中秋编：《中国法律形象的一面：外国人眼中的中国法》，北京，法律出版社，2002年版，第295-308页。
[171] 龚汝富：“中国古代健讼之风与息讼机制评析”，《光明日报》，2002年7月23日。
[172] 如近年来发生许多一元钱、五毛钱官司。河南焦作市马村区法院1997年10月审结一案诉讼标的仅五分钱，载入吉尼斯记录。参见，“5分钱官司载入吉尼斯”，《北京晚报》，1998年1月11日。
[173] 如林肯说：“劝阻诉讼吧。尽可能地说服你的邻居达成和解。向他们指出，那些名义上的胜诉者实际上往往是真正的输家——损失了诉讼费、浪费了时间。律师作为和平的缔造者，将拥有更大的机会作个好人。”弗里德曼说：“人们只要有可能，总是避免打官司”，“普通公民也有很好理由躲避法院。它很麻烦、耗费时间，也很费钱。……美国法院不是人们有麻烦和争端就可以去找的开着大门的群众机构。其他现代西方国家的法院也有类似限制。似乎社会已决定诉讼是不健康的，必须劝阻。所以，价格必须要高。”[美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英等译，北京，中国政法大学出版社，1994年版，第119、156页。另见，[美]贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显译，北京，中国大百科全书出版社，1996年版，第37页。
[174] 布莱克：《社会学视野中的司法》，第80、84页。
[175] 陈收债主要是摆事实，讲道理，不断声称“欠债还钱，天经地义”。债务人多寻找借口，如负责人不在、资金无法周转、要求延期还款、分期还款等。也有近一半情形债务人会提出抗辩，如货物质量有问题或型号不对，有时会要求退货。陈接受的事务通常拖欠较长时间，货物已使用或部分使用，故一般不存在退货问题。如债务人证据表面上证明质量可能有缺陷，陈通常会提出减免债务，幅度在八折左右，最低打过五折，当然须经债权人同意。
[176] 大木雅夫基于霍金哈游戏性诉讼观之启示，独创性比较了西方“阿高恩”和东方“诉”性质的诉讼观。希腊语中的“阿高恩”指竞技或斗技，法官作为公正的裁判员。“诉”是争讼双方向有实力的第三人诉说争执寻求解决，第三人积极介入其中处理纠纷。参见[日]大木雅夫：“关于远东法观念的误解”，何勤华译，载张中秋编：《中国法律形象的一面：外国人眼中的中国法》，第295-308页。
[177] 参见布莱克：《社会学视野中的司法》，第5-6页。
[178] 转引自刘荣军：《程序保障的理论视角》，北京，法律出版社，1999年，第1-33页。
[179] 纠纷结构的类型化分析，参见本文“功能比较”部分。
[180] [美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，北京，中国政法大学出版社，1994年版，第47-50页。
[181] 参见布莱克：《社会学视野中的司法》，第10页。如在一个意大利人聚集区：“劝说他们中的某人报警几乎是不可能的。事实上，他们避开所有社会控制的公共机构。他们以一种极不正规的方式来处理纠纷、合同以及商品买卖，通常仅限于直接的各方当事人。”而这在不同程度上适用于所有的同民族的人。布莱克：《法律的运作行为》，第92页。
[182] 参见徐昕：“为什么合作？——华南一个民间收债个案的分析”，《中国社会科学评论》(香港)，2003年第2期。
[183] 布莱克：《社会学视野中的司法》，第13页。
[184] 布莱克：《法律的运作行为》，第19页。
[185] 同上书，第17页。
[186] 同上书，第13页。
[187] 同上书，第35、65页。
[188] 同上书，第58页。
[189] 官员收债不仅运用私人力量，还“搭便车”非正式地运用国家权力，故更有效地解决纠纷便在情理之中。
[190] 参见徐昕：“国家的态度：民间收债和私力救济的表达与实践”，《中外法学》，2004年第1期。
[191] 私力救济是一种高度分散、私人执法的社会控制机制。私人执法其实是社会普遍特征：许多法律既可由公共机关也可由私人执行；公共机关向告发者支付赏金引进了私人执法作为公共执法的补充；正当防卫实质是国家来不及执法时私人代为执法；私人自保(如雇保镖)、调查(如雇私人侦探、发布私人通缉令、商场搜身)、处罚(如私人罚款)行为，一定程度上可视为公共执法之替代。关于私人执法，如见徐昕：“法律的私人执行”，《法学研究》2004年第1期；William M. Landes & Richard A. Posner, “The Private Enforcement of Law,” Journal of Legal Studies,vol. 4 (1975),p.1.
[192] 参见贝克尔：《人类行为的经济分析》。
[193] 《汉谟拉比法典》规定自由民特定情形下有权实行私力救济，如法典第21、25、129条，并以同态复仇和血亲复仇为主要救济手段，如法典第196条、197、198、200、205条。
[194] 布莱克：《社会学视野中的司法》，第82页。
[195] Hazel Genn,Paths to Justice:What People Do and Think About Going to Law,Oxford:Hart Publishing,1999.
[196] 现代美国绝大多数纠纷并非通过法律手段解决。例如，Marc Galanter,“Reading the Landscape of Disputes”,UCLA Law Review,vol. 31 (1983),pp. 4-71.布莱克等人研究表明，在美国，当公民可采取法律行动时，他们在绝大多数案件中不会通知警察或律师，即便通知，警察或律师采取正式行动的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件，只有1/10的美国人会与律师联系，律师只就其中约1/2的案件起诉，起诉后90%以上的案件可庭外和解，故此类民事案件只有不到1%经法庭审理。参见布莱克：《社会学视野中的司法》，第5页、第21页注41-45及引证的文献。
[197] “在日本，私的纷争无论在程序上还是在实体上往往是以‘逃避法院’的形式通过法外渠道妥协解决的。”[日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》(1-4)，李薇译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，北京，中国法制出版社，2000年版，第390页。又如，“日本民事诉讼利用者调查结果报告书”，林剑锋译，载张卫平主编：《司法改革论评》第3辑，中国法制出版社，2002年版，第410-457页。
[198] [日]小岛武司：“仲裁——一种私设裁判”，林剑锋译，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》，1999年第1卷，西南政法大学，第83-88页。他还说：现代裁判因“正当程序”这一宪法上的要求而日益走向精致化，以至于可以和精巧的手工艺品相媲美。就现在大批量生产的自动化年代而言，现代裁判几乎是通过近前代的“劳斯莱斯方式”制作出来的精品。
[199] 私力救济的法律化，参见徐昕：“通过法律实现私力救济的社会控制”，《法学》，2003年第11期。
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