契丹习惯法研究
2005-11-30 18:52:35 作者：张志勇 来源：《徐州师范大学学报》 浏览次数：0 网友评论 0 条
契丹族是我国北方历史上一个古老的游牧民族，和其他民族一样有过自己的习惯法制，并且对契丹社会发挥着广泛的规制作用。恩格斯在《论住宅问题》中曾指出：“在社会发展的某个很早阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律。”[1](P309)契丹族从氏族社会开始形成时的某些习惯，逐渐演化为习惯法制。辽朝建立后，辽太祖以习惯法为主，参照唐律撰《决狱法》。习惯法（番律）与汉律（唐律）相互碰撞、相互摩擦，又相互补充、相互影响，并随着辽代社会的发展得以传承与改造。
本文就有限的文献资料、出土碑刻等，仅就契丹习惯法的种类、内容，习惯法与汉法的关系，习惯法传承与改造诸问题作初步分析，以期盼辽代法制研究的不断深入。
一、社会组织习惯法的传承与改造
历史上，各个民族由于其生产方式的不同，其社会组织也不尽相同。在社会组织中首领起着非常重要的作用。契丹社会的基层组织是部、族。《辽史·营卫志》载：“部落曰部，氏族曰族。契丹故俗，分地而居，和族而处。”[2]也就是说，契丹人仍然沿袭着原始社会的氏族、部落组织。“契丹之先奇首可汗，生八子。其后族属渐盛，分为八部，居松漠之间。”[3]因此，如何选举首领便成为社会组织习惯法的重要内容。当然，作为北方游牧民族选举首领有自己的特点，被选的人必须有智慧，擅长骑马射箭、力大无比、作战勇敢。契丹人选举首领的习惯分为两类：一类是民间选举族长。据考证，“在滇西的保山、腾冲、鹤庆三个地区的契丹后裔聚居区内，世代都有自己选出的总族长、分族长，管理自己族内的事务，并在政治、经济生活中，三个地区原有的族长都保持着密切的联系。新中国成立后，三个地区虽没有总族长、分族长的公开组织，但各地区之间有契丹血统的人们都互相来往，保持着亲密的感情。”[4]从云南保山、腾冲、鹤庆三个地区契丹后裔选举总族长、分族长的情况看，应该是契丹人传统做法的继承，为我们研究契丹人的民间组织提供了佐证。另一类是选举部落联盟的首领。唐初，契丹大贺氏部落联盟确立。“有胜兵百万，分为八部，每部皆号大人，内推一人为主，建旗鼓以尊之，每三年第其名以代之。”[5]该联盟不但在军事上联合行动，而且在生产上也有联合行动，“其部族有灾疾而畜牧衰，则八部聚议”[6]。按习惯法规定，八部酋长三年一会。联盟长的任期也基本上是三年。在遥辇氏部落联盟时期，三年一选的旧制受到一定的冲击，该联盟共经九个可汗，称“遥辇九帐”。由于三年一选旧制遭到了破坏，阻午可汗时制柴册仪。“柴册仪”，就是契丹建国前确立的选举部落联盟首领时举行的一种仪式，通过这种形式确立选举联盟长的合法性及联盟长的权威。阻午可汗制柴册仪的目的，就是重新确认部落联盟中的契丹贵族内部的“民主”，重新肯定贵族内部的“民主”选汗，即选举部落联盟长的制度。
根据上述以及《资治通鉴》、《五代史纪·四夷附录》记载，契丹建国前仍然采用世选制。如夷离堇三年一改选，但由于连选连任，因此已出现了世袭制。建国后，这种世选制转变为世袭制，即“父传子，家天下”，但又不同中原的嫡长子继承制，因为在辽代北面官中仍然保留着世选制的习惯。
二、刑事习惯法的传承与改造
契丹在氏族社会时期，除了血缘纽带的作用外，已经有了一些共同遵守的惯例和维持公共秩序的必须责罚。早期事简俗朴，一切争端由族长（夷离堇）裁决。随着社会的发展，出现了阿札割只、决狱、主狱等职。一些简单的责罚规定和惯例便演化为习惯法。据《辽史》卷二《太祖纪》记载：“传制雅里，始立制度，置官属，刻木为契，穴地为牢”。“及阻午可汗知宗室雅里之贤，命为夷离堇以掌刑辟”[7]。这时已经有了地牢（监狱）和掌刑辟的夷离堇。辽太祖淳钦皇后的“五世祖曰胡母里，遥辇氏时，尝使唐，唐留之幽州。一夕，折关遁归国，由是世为决狱官”。[8]可见，这时已经出现了专职掌刑辟的官员。阿保机为挞马＠①沙里时，“奉痕德堇可汗命，按于越释鲁遇害事。以其首恶家属没入瓦里”[9]。当时已经出现了籍没之法，但契丹社会还没有成文法，刑狱裁断只能根据习惯法办事。辽太祖神册六年，招撰《决狱法》。这是契丹第一次修律，制定成文法。也是对草原习惯法的一次总结。辽代建国后的许多刑罚都沿用了草原传统的习惯法。如射鬼箭，据《辽史·国语解》载：“凡帝亲征，服介胄祭诸先帝，出则取死囚一人，置所向之方，乱矢射之，名射鬼箭，以祓不祥。及班师，则射所俘，后为刑法之用。”[9]“射鬼箭”是契丹旧俗，是一种宗教迷信活动，后纳入到刑法中来的，从中可以窥见其演变的轨迹。随着阶级的出现，国家的形成，这些简单的责罚规定和惯例便演变为刑罚，成为阶级统治的工具。
辽代的法律是诸法合体，以刑法为主。就其刑法来看，一部分沿用草原传统的习惯法，但又有所改造；一部分结合时代的特点，尤其是受中原农耕文化的影响，又增加许多新的罪名。其主要变化有：
第一，保留了习惯法中许多残酷的刑罚。凌迟、射鬼箭、生瘗、投崖、骑践、沙袋、铁骨朵、木剑大棒等。耶律迭剌、耶律盆都皆以附察割为乱，凌迟处死。沈家本曾论：“凌迟之刑，始见于此，古无有也。”[10]此外，还有炮烙、铁梳、炮掷、钉割、分尸五京等酷刑。这些刑种有的是对习惯法继承，有些是任意处分。
第二、减轻旧法过重部分。《辽史·耶律阿没里传》载：“先是叛逆之家，兄弟不知情者亦连坐……自今（统和十二年）虽同居兄弟，不知情者免连坐，太后嘉纳，著为令。”[11]这是对叛逆的家属免除连坐的例证。圣宗统和二十年“招主非犯谋反大逆及流死罪者，其奴婢无得告首。若奴婢犯死罪至死，听送有司，其主无得擅杀。”[12]奴婢犯死罪，其主人不得擅自杀死，表明对死刑的慎重。圣宗开泰八年，“以窃盗、赃满十贯为首者处死，其法太重，故增至二十五贯，其首处死，从者决流。”[13]又如，“射鬼箭”刑罚，查证《辽史》约有十四处之多记载使用此刑，圣宗以后少有记载，反映了辽代习惯法的某些变化。[12]
三、军事习惯法的传承与改造
契丹族世代狩猎游牧，使他们养成了精于骑射，勇敢强悍，崇智、尚武的民族精神。为了求得生存和发展，拓展空间，不断对外发动战争，进行掠夺，战争成为他们谋生计的重要手段。“有事则以攻占为务，闲暇则以畋鱼为生。”[13]契丹人的军事决策过程，集中表现为由兴兵议合转制化为军事集权制。
隋代，契丹人“有征伐，则酋帅相与议之，兴兵动众必合符契。”[14]唐代，“若有征发，诸部皆需议合”、“战则同行，猎则别部”[15]。这说明：第一，在根据战争需要调动各部族军队时，各部酋帅在一起讨论、商量，达成协议，谓之“议合”。在大贺氏、遥辇氏时代，议事会由联盟长主持。第二，调动军队必须履行“合符契”的手续。辽代的“符契”为“金鱼符”。据《辽史》记载：“金鱼符七枚，黄金铸，长六寸，各有字号，每鱼左右判合之。有事，以左半先授守将，使者执右半，大小、长短、字号合同，然后发兵。”[16]“金鱼符”与中原的“虎符”作用相同。分成两半，分别由联盟长和部落军的酋帅掌握。此信物验合后方能生效。这种“议合制”在辽建国前已经成为定制。对所有的部族军都发生约束力。整个过程体现了平等的气氛、民主的机制，至少带有军事民主制的色彩[17]。
辽朝建国后，适应君主集权制度的需要，为了统一调动军队、统一指挥，这种“兴兵议合制”的方式向以皇帝为首的军事集权制转化。皇帝不仅控制行政大权、财政大权、立法和司法权，而且还牢牢地控制了军队，掌握军权。并建立了一系列由皇帝控制的军事机构、制定了一套调动军队的严格手续。所以晋王李存勖不得不承认，契丹军队“法严”，“中国（指中原）所不及也”[18]。
四、生产习惯法的传承与改造
契丹是个游牧民族，早期的生产习惯法主要表现在对狩猎、渔猎等方面的规定。“契丹故俗，便于鞍马”。“其富以马，其强以兵”。马作为牲畜，不仅用于生产、交通、军事，而且用于交易、食用。因而对马非常喜爱。尤其是白马，契丹人赋予其灵性，所以，在祭天地、诸神和祖先时以马为祭品，用马殉葬。殉马之俗，屡禁不止。渔猎也是契丹人的重要生产部门。因历史传统的缘故，他们以狩猎为乐，借狩猎习武，举行仪式，规定禁律。《辽史·耶律夷腊葛传》载：“辽法。附图{图}歧角者，惟天子得射。”[19]宋人张舜民记：“北人打围，一岁各有处所，正月钓鱼海上、于冰底钓大鱼；二月、三月放鹘子海东青打雁；四、五月打麋鹿；六、七月于凉淀坐夏；八、九月打虎豹之类，自正月至岁终，如南人趁时耕种也。”[20]由于文献资料的匮乏，只能寻觅其习惯法的某些蛛丝马迹。随着社会的发展，尤其是建国后，生产习惯法也发生了某些变化。
第一，辽按祖宗旧制规定，“常选南北马数万匹，牧于雄、霸、清、沧间，以备燕云缓急。复选数万给四时游畋，余则分地以牧，法至善也。”[21]严禁朔州路羊、马入宋、吐谷、党项。出现“规措有法，群牧之盛”的局面[22]。马作为私有财产是神圣不可侵犯的，盗马者死，无论是盗私马，还是盗官马，《盗马律》都规定了相当严酷的惩罚措施。至兴宗重熙年间，还有“群牧人窃以官印以马与人者，法当死”[23]的条文，从中可以觅见辽代习惯法的严酷。
第二、契丹统治者在重视牧业的同时，一直有意识地保护农耕区的农业生产。多次下令保护和奖励农业，发耕牛，鼓励牧民开垦荒地，种植谷物，并派遣官吏巡视各地禾稼，制定法令，推行封建制的赋税制度。统和十二年十月，“诏定均税法”[24]。这不仅对农耕区的稳定、社会经济发展提供了保障，也推动了整个社会的发展。
五、交易习惯法的传承与改造
契丹很早就有了对外的交易活动。当时的交换只是处在简单的物物交换阶段。在物与物交换的过程中，体现了契丹早期社会组织中平等、等价的习俗。
他们用自己射猎和牧畜所提供的产品换取其他产品，满足需要。战时掠夺，平时生产和贸易。通货的形态经历了有马、羊、布、金、银、钱币等，常见前期主要以羊、布作为比价，特别以布作为比价贯穿整个辽代。在交换过程中要求平等、公正、等价有偿。由人们起初遵循的交易习惯，后演化为习惯法制。
辽代建国后，注重用法律手段来保护和规范内外贸易，辽太祖时在炭山北设置羊城，以通诸道市易，并制定“征商之法”[25]。太宗“置南京城北有市”，并与宋、高丽、女真、于厥立市，“命有司治其征”[26]。圣宗统和初，发现南、北府市场人少，“宜率诸部车百乘赴集”，并“开奇峰路以通易州贸易。”[27]辽代统治者注重运用法律的手段保护商品流通，加强对货币的管理。胡峤所见十世纪前期的契丹上京，已经用“布”作为一般商品比价的媒介[28]，由直接的物物交换前进了一步。统和十三年，禁行在市易布帛不中尺度者；咸雍七年，禁布帛短挟不中尺度者，追求布帛尺度的规格，必欲统一标准，显然这里有交换比价的意义，而且通过法令的形式对交易比价加以规制。后来由于金、银、钱币等称量货币的出现，交易就更加便利，通货进一步发展。重熙元年（1032年）刑法规定：“销钱作器皿三斤，持钱出宋南十贯，及盗遗火家物五贯者处死。”[28]后改为二十贯处死。严禁民间铸钱和铜钱出境。从而保证了市场对货币的需求，市场交易的安全及规则的遵守，促进了商品交换和对外贸易的发展。
六、财产继承习惯法的传承与改造
契丹部族各有分地。牲畜和其他财产私有，山林、牧场为部族共有。契丹人的财产继承主要是指牧地和其他财产，而早期仅限于财产方面。后来随着私有土地的出现，继承的财产范围逐渐扩大。凡土地、房屋住宅、山林、牲畜、家禽、家具、生产工具等都可继承。由于妇女在社会生产与社会生活中享有较高的地位，因此，女儿可以与儿子一样继承父母的财产。从契丹家庭的财产继承看有以下几种情况，其一，一般家庭中女子和男子一样分得同样份额的财产。其二，出嫁女儿有比较丰厚的陪嫁物。其三，上门女婿无权继承妻家的财产。其四，辽朝建立后，仍然保留着女子对财产继承的习惯。皇族的女儿得到赐封，建立公主城，有土地、臣民。辽景宗时，赐长女燕国大长公主观音奴婢万口[27]。辽代在阜新设立的头下军州中，成州古城（阜新县红帽子乡）和懿州古城（塔营子乡）就是圣宗女儿晋国长公主和燕国长公主的私城。据《辽史·地理志》载：“成州，长庆军、节度。圣宗女晋国长公主以上赐媵户置。在宣州北一百六十里，因建州城。北至上京七百四十里，户四千。”又载：“懿州、广顺军，节度。圣宗女燕国长公主以上赐媵户置。在显州东二百里，因建城。西北至上京八百里。户四千。”[28]据考证像上述皇族、贵戚女儿得到赏赐的实例还有很多。上例虽是皇帝的女儿，但从中可以觅见辽代的妇女是享有继承权的。其五，兴宗重熙十二年（1043年）六月，“治汉人宫分户绝，恒产以亲族继之。”[28]
但是，由于社会发展，尤其受中原礼教文化的影响，女子继承权受到一定限制。据考证，“云南契丹人的宗族财产，凡属个体家庭私有土地、屋宅、竹蓬、牲畜、家禽、家具等，由诸子继承，平均分配，女儿无继承权。”[27]妇女没有继承权，无论在身份、土地和其他财产方面，妇女都被排除在继承权之外，这显然与契丹传统不符。同时，契丹的财产继承只适用于奴隶主贵族和平民，对奴隶来说没有任何意义，他们没有继承权，只有继承父辈的奴隶身份。
七、婚姻习惯法的传承与改造
契丹民族游牧经济的流动性特点，决定了其社会组织、婚姻关系方面禁制疏阔。正如《辽史·列女传》序所说：“辽据北方，风化视中土为疏”。因而在婚姻关系方面，较中原开放。契丹在漫长的婚姻实践中，逐渐认识到婚姻对人类自身及社会发展的影响。从而制定了许多有关婚姻方面的习惯法，以规范两性关系的缔结，维护家庭或氏族、部族乃致整个民族的利益。主要有：1、严禁族内通婚。“同姓不婚”、“异姓可结婚”。辽代契丹人在218年中，一直严格遵循这一原则。据专家考证，云南契丹后裔的习惯法规定：“凡属耶律阿保机后裔，无论属于阿莽蒋、阿莽杨、阿莽李、阿莽何、阿莽茶、阿莽花、阿莽勐蒋等姓氏，都认为是同宗共族，严禁通婚。”[28]所谓的“婚嫁不拘地理”，就是强调无论是居住在同一地区，还是居民在不同地区；无论是同部，还是不同部，只要是异姓，就可以为婚。2、高门等级的内婚制。“番法，王族惟与后族通婚；或诸部族彼此相婚嫁，不拘此限。汉人等亦如此。故北番惟耶律、萧氏二姓也。”[29]这一婚姻形式主要用以加强政治联盟，以巩固耶律氏和萧氏两大家族的统治地位。《辽史·外戚表序》载：“宗室、外戚，势分力敌，相为唇齿，以翰邦家，是或一道。”实乃真实写照。此外，还有“继庶母婚”、“弟继寡嫂婚”、“姊亡妹续婚”、“异辈婚”等。这几种婚姻形式带有氏族公社的遗风，但不具有普遍性。由于契丹民族的特点以及契丹女性在社会中的地位，决定了契丹女性在婚姻中始终保持着一种开放的风气。据专家考证，《辽史》卷65，《公主表》所列其30余名公主中离婚再嫁者6人，占五分之一。其中有二离三嫁，还有三离四嫁。这与中原的“从一而终”的观念正好相反[30]。公主离婚率高、女方拥有离婚权，命妇再嫁而不顾禁令、贞节观念淡化，都反映了契丹故有的习俗。但是，随着中原文化的渗入，契丹婚姻习俗也发生了变化。
第一、冲破了耶律氏和萧氏、王族与后族两大姓通婚的壁垒，扩大婚姻范围。从“王族惟与后族通婚”、“王族后族二部落之家，若不奉北主之命，皆不得与诸部族之人通婚”[31]，到王族、后族分别同其他部族人通婚；契丹族同异族通婚者屡见不鲜，以至辽朝政府不得不承认这一客观存在。在辽太宗会同三年（940年）正式诏令：“契丹人授汉官者从汉仪，听与汉人婚姻。”[32]根据文献记载，契丹娶汉人，汉人娶契丹人不胜枚举。辽兴宗以后，从法律上进一步开放了汉契通婚。
第二、“姊亡妹续婚”明令废除。“子继庶母婚”的诏令也逐渐失去规制作用，圣宗侄宗政，为抗据“子继庶母婚”的诏令而终身不娶[33]。
第三，“禁命妇再醮”。圣宗统和元年（983年）4月，圣宗“诏赐物命妇寡居者”[28]。开泰六年(1017)又下达“禁命妇再醮”[29]的法令。这说明当时的社会已有许多妇女（命妇）过着寡居的生活。据考证，在云南长官司村保留着一坐“寡妇山”，其林称为“寡妇林”，面积达百亩，只允许鳏寡孤独者耕种砍伐[34]。
第四、随着社会发展，特别是中原礼教文化的深入，契丹人的贞节观念开始强化。辽代的萧意辛、萧讹里本、萧挪兰和元代的都不花妻移剌氏、买哥妻耶律氏等都可以作为贞节的代表。他们被史家称为“烈女”[34]。
从契丹的婚姻习惯法演变来看，一方面，契丹人一直保持着固有的婚姻习惯法制，如道宗时耶律庶箴建议突破耶律和萧两大姓，使各部自立新姓，以此来扩大婚姻范围。道宗以“旧制不可遽厘”[34]为理由，加以拒绝。这里讲的“旧制”，实际上就是契丹的习惯法制。另一方面，由于社会的进步，中原传统文化的深入，契丹人又自觉不自觉地接受其影响，使婚姻习惯法又发生了某些变化。
结语：契丹一直保持着本民族固有的习惯法制，习惯法对契丹部族、契丹社会的稳定与发展起了很大的作用。但在契丹习惯法中仍带有许多落后、野蛮的因素，尤其是刑罚手段的残酷及任意处分，违背了法律走向文明的趋势。随着辽代社会的发展，受中原传统文化的影响，契丹习惯法又发生了某些变化，正是由于这些变化，使南北二元的法律体系，逐渐走向统一。而且对金、元、清产生了深远的影响。[35]契丹族以及其他民族的习惯法，是“中华法史”的重要组成部分。
［收稿日期］2000-06-19
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[35]张志勇．辽代法制建设的得失及其对社会影响[J]．法学杂志．1994,(6)．
字库未存字注释：
＠①原字犭加戊
本文就有限的文献资料、出土碑刻等，仅就契丹习惯法的种类、内容，习惯法与汉法的关系，习惯法传承与改造诸问题作初步分析，以期盼辽代法制研究的不断深入。
一、社会组织习惯法的传承与改造
历史上，各个民族由于其生产方式的不同，其社会组织也不尽相同。在社会组织中首领起着非常重要的作用。契丹社会的基层组织是部、族。《辽史·营卫志》载：“部落曰部，氏族曰族。契丹故俗，分地而居，和族而处。”[2]也就是说，契丹人仍然沿袭着原始社会的氏族、部落组织。“契丹之先奇首可汗，生八子。其后族属渐盛，分为八部，居松漠之间。”[3]因此，如何选举首领便成为社会组织习惯法的重要内容。当然，作为北方游牧民族选举首领有自己的特点，被选的人必须有智慧，擅长骑马射箭、力大无比、作战勇敢。契丹人选举首领的习惯分为两类：一类是民间选举族长。据考证，“在滇西的保山、腾冲、鹤庆三个地区的契丹后裔聚居区内，世代都有自己选出的总族长、分族长，管理自己族内的事务，并在政治、经济生活中，三个地区原有的族长都保持着密切的联系。新中国成立后，三个地区虽没有总族长、分族长的公开组织，但各地区之间有契丹血统的人们都互相来往，保持着亲密的感情。”[4]从云南保山、腾冲、鹤庆三个地区契丹后裔选举总族长、分族长的情况看，应该是契丹人传统做法的继承，为我们研究契丹人的民间组织提供了佐证。另一类是选举部落联盟的首领。唐初，契丹大贺氏部落联盟确立。“有胜兵百万，分为八部，每部皆号大人，内推一人为主，建旗鼓以尊之，每三年第其名以代之。”[5]该联盟不但在军事上联合行动，而且在生产上也有联合行动，“其部族有灾疾而畜牧衰，则八部聚议”[6]。按习惯法规定，八部酋长三年一会。联盟长的任期也基本上是三年。在遥辇氏部落联盟时期，三年一选的旧制受到一定的冲击，该联盟共经九个可汗，称“遥辇九帐”。由于三年一选旧制遭到了破坏，阻午可汗时制柴册仪。“柴册仪”，就是契丹建国前确立的选举部落联盟首领时举行的一种仪式，通过这种形式确立选举联盟长的合法性及联盟长的权威。阻午可汗制柴册仪的目的，就是重新确认部落联盟中的契丹贵族内部的“民主”，重新肯定贵族内部的“民主”选汗，即选举部落联盟长的制度。
根据上述以及《资治通鉴》、《五代史纪·四夷附录》记载，契丹建国前仍然采用世选制。如夷离堇三年一改选，但由于连选连任，因此已出现了世袭制。建国后，这种世选制转变为世袭制，即“父传子，家天下”，但又不同中原的嫡长子继承制，因为在辽代北面官中仍然保留着世选制的习惯。
二、刑事习惯法的传承与改造
契丹在氏族社会时期，除了血缘纽带的作用外，已经有了一些共同遵守的惯例和维持公共秩序的必须责罚。早期事简俗朴，一切争端由族长（夷离堇）裁决。随着社会的发展，出现了阿札割只、决狱、主狱等职。一些简单的责罚规定和惯例便演化为习惯法。据《辽史》卷二《太祖纪》记载：“传制雅里，始立制度，置官属，刻木为契，穴地为牢”。“及阻午可汗知宗室雅里之贤，命为夷离堇以掌刑辟”[7]。这时已经有了地牢（监狱）和掌刑辟的夷离堇。辽太祖淳钦皇后的“五世祖曰胡母里，遥辇氏时，尝使唐，唐留之幽州。一夕，折关遁归国，由是世为决狱官”。[8]可见，这时已经出现了专职掌刑辟的官员。阿保机为挞马＠①沙里时，“奉痕德堇可汗命，按于越释鲁遇害事。以其首恶家属没入瓦里”[9]。当时已经出现了籍没之法，但契丹社会还没有成文法，刑狱裁断只能根据习惯法办事。辽太祖神册六年，招撰《决狱法》。这是契丹第一次修律，制定成文法。也是对草原习惯法的一次总结。辽代建国后的许多刑罚都沿用了草原传统的习惯法。如射鬼箭，据《辽史·国语解》载：“凡帝亲征，服介胄祭诸先帝，出则取死囚一人，置所向之方，乱矢射之，名射鬼箭，以祓不祥。及班师，则射所俘，后为刑法之用。”[9]“射鬼箭”是契丹旧俗，是一种宗教迷信活动，后纳入到刑法中来的，从中可以窥见其演变的轨迹。随着阶级的出现，国家的形成，这些简单的责罚规定和惯例便演变为刑罚，成为阶级统治的工具。
辽代的法律是诸法合体，以刑法为主。就其刑法来看，一部分沿用草原传统的习惯法，但又有所改造；一部分结合时代的特点，尤其是受中原农耕文化的影响，又增加许多新的罪名。其主要变化有：
第一，保留了习惯法中许多残酷的刑罚。凌迟、射鬼箭、生瘗、投崖、骑践、沙袋、铁骨朵、木剑大棒等。耶律迭剌、耶律盆都皆以附察割为乱，凌迟处死。沈家本曾论：“凌迟之刑，始见于此，古无有也。”[10]此外，还有炮烙、铁梳、炮掷、钉割、分尸五京等酷刑。这些刑种有的是对习惯法继承，有些是任意处分。
第二、减轻旧法过重部分。《辽史·耶律阿没里传》载：“先是叛逆之家，兄弟不知情者亦连坐……自今（统和十二年）虽同居兄弟，不知情者免连坐，太后嘉纳，著为令。”[11]这是对叛逆的家属免除连坐的例证。圣宗统和二十年“招主非犯谋反大逆及流死罪者，其奴婢无得告首。若奴婢犯死罪至死，听送有司，其主无得擅杀。”[12]奴婢犯死罪，其主人不得擅自杀死，表明对死刑的慎重。圣宗开泰八年，“以窃盗、赃满十贯为首者处死，其法太重，故增至二十五贯，其首处死，从者决流。”[13]又如，“射鬼箭”刑罚，查证《辽史》约有十四处之多记载使用此刑，圣宗以后少有记载，反映了辽代习惯法的某些变化。[12]
三、军事习惯法的传承与改造
契丹族世代狩猎游牧，使他们养成了精于骑射，勇敢强悍，崇智、尚武的民族精神。为了求得生存和发展，拓展空间，不断对外发动战争，进行掠夺，战争成为他们谋生计的重要手段。“有事则以攻占为务，闲暇则以畋鱼为生。”[13]契丹人的军事决策过程，集中表现为由兴兵议合转制化为军事集权制。
隋代，契丹人“有征伐，则酋帅相与议之，兴兵动众必合符契。”[14]唐代，“若有征发，诸部皆需议合”、“战则同行，猎则别部”[15]。这说明：第一，在根据战争需要调动各部族军队时，各部酋帅在一起讨论、商量，达成协议，谓之“议合”。在大贺氏、遥辇氏时代，议事会由联盟长主持。第二，调动军队必须履行“合符契”的手续。辽代的“符契”为“金鱼符”。据《辽史》记载：“金鱼符七枚，黄金铸，长六寸，各有字号，每鱼左右判合之。有事，以左半先授守将，使者执右半，大小、长短、字号合同，然后发兵。”[16]“金鱼符”与中原的“虎符”作用相同。分成两半，分别由联盟长和部落军的酋帅掌握。此信物验合后方能生效。这种“议合制”在辽建国前已经成为定制。对所有的部族军都发生约束力。整个过程体现了平等的气氛、民主的机制，至少带有军事民主制的色彩[17]。
辽朝建国后，适应君主集权制度的需要，为了统一调动军队、统一指挥，这种“兴兵议合制”的方式向以皇帝为首的军事集权制转化。皇帝不仅控制行政大权、财政大权、立法和司法权，而且还牢牢地控制了军队，掌握军权。并建立了一系列由皇帝控制的军事机构、制定了一套调动军队的严格手续。所以晋王李存勖不得不承认，契丹军队“法严”，“中国（指中原）所不及也”[18]。
四、生产习惯法的传承与改造
契丹是个游牧民族，早期的生产习惯法主要表现在对狩猎、渔猎等方面的规定。“契丹故俗，便于鞍马”。“其富以马，其强以兵”。马作为牲畜，不仅用于生产、交通、军事，而且用于交易、食用。因而对马非常喜爱。尤其是白马，契丹人赋予其灵性，所以，在祭天地、诸神和祖先时以马为祭品，用马殉葬。殉马之俗，屡禁不止。渔猎也是契丹人的重要生产部门。因历史传统的缘故，他们以狩猎为乐，借狩猎习武，举行仪式，规定禁律。《辽史·耶律夷腊葛传》载：“辽法。附图{图}歧角者，惟天子得射。”[19]宋人张舜民记：“北人打围，一岁各有处所，正月钓鱼海上、于冰底钓大鱼；二月、三月放鹘子海东青打雁；四、五月打麋鹿；六、七月于凉淀坐夏；八、九月打虎豹之类，自正月至岁终，如南人趁时耕种也。”[20]由于文献资料的匮乏，只能寻觅其习惯法的某些蛛丝马迹。随着社会的发展，尤其是建国后，生产习惯法也发生了某些变化。
第一，辽按祖宗旧制规定，“常选南北马数万匹，牧于雄、霸、清、沧间，以备燕云缓急。复选数万给四时游畋，余则分地以牧，法至善也。”[21]严禁朔州路羊、马入宋、吐谷、党项。出现“规措有法，群牧之盛”的局面[22]。马作为私有财产是神圣不可侵犯的，盗马者死，无论是盗私马，还是盗官马，《盗马律》都规定了相当严酷的惩罚措施。至兴宗重熙年间，还有“群牧人窃以官印以马与人者，法当死”[23]的条文，从中可以觅见辽代习惯法的严酷。
第二、契丹统治者在重视牧业的同时，一直有意识地保护农耕区的农业生产。多次下令保护和奖励农业，发耕牛，鼓励牧民开垦荒地，种植谷物，并派遣官吏巡视各地禾稼，制定法令，推行封建制的赋税制度。统和十二年十月，“诏定均税法”[24]。这不仅对农耕区的稳定、社会经济发展提供了保障，也推动了整个社会的发展。
五、交易习惯法的传承与改造
契丹很早就有了对外的交易活动。当时的交换只是处在简单的物物交换阶段。在物与物交换的过程中，体现了契丹早期社会组织中平等、等价的习俗。
他们用自己射猎和牧畜所提供的产品换取其他产品，满足需要。战时掠夺，平时生产和贸易。通货的形态经历了有马、羊、布、金、银、钱币等，常见前期主要以羊、布作为比价，特别以布作为比价贯穿整个辽代。在交换过程中要求平等、公正、等价有偿。由人们起初遵循的交易习惯，后演化为习惯法制。
辽代建国后，注重用法律手段来保护和规范内外贸易，辽太祖时在炭山北设置羊城，以通诸道市易，并制定“征商之法”[25]。太宗“置南京城北有市”，并与宋、高丽、女真、于厥立市，“命有司治其征”[26]。圣宗统和初，发现南、北府市场人少，“宜率诸部车百乘赴集”，并“开奇峰路以通易州贸易。”[27]辽代统治者注重运用法律的手段保护商品流通，加强对货币的管理。胡峤所见十世纪前期的契丹上京，已经用“布”作为一般商品比价的媒介[28]，由直接的物物交换前进了一步。统和十三年，禁行在市易布帛不中尺度者；咸雍七年，禁布帛短挟不中尺度者，追求布帛尺度的规格，必欲统一标准，显然这里有交换比价的意义，而且通过法令的形式对交易比价加以规制。后来由于金、银、钱币等称量货币的出现，交易就更加便利，通货进一步发展。重熙元年（1032年）刑法规定：“销钱作器皿三斤，持钱出宋南十贯，及盗遗火家物五贯者处死。”[28]后改为二十贯处死。严禁民间铸钱和铜钱出境。从而保证了市场对货币的需求，市场交易的安全及规则的遵守，促进了商品交换和对外贸易的发展。
六、财产继承习惯法的传承与改造
契丹部族各有分地。牲畜和其他财产私有，山林、牧场为部族共有。契丹人的财产继承主要是指牧地和其他财产，而早期仅限于财产方面。后来随着私有土地的出现，继承的财产范围逐渐扩大。凡土地、房屋住宅、山林、牲畜、家禽、家具、生产工具等都可继承。由于妇女在社会生产与社会生活中享有较高的地位，因此，女儿可以与儿子一样继承父母的财产。从契丹家庭的财产继承看有以下几种情况，其一，一般家庭中女子和男子一样分得同样份额的财产。其二，出嫁女儿有比较丰厚的陪嫁物。其三，上门女婿无权继承妻家的财产。其四，辽朝建立后，仍然保留着女子对财产继承的习惯。皇族的女儿得到赐封，建立公主城，有土地、臣民。辽景宗时，赐长女燕国大长公主观音奴婢万口[27]。辽代在阜新设立的头下军州中，成州古城（阜新县红帽子乡）和懿州古城（塔营子乡）就是圣宗女儿晋国长公主和燕国长公主的私城。据《辽史·地理志》载：“成州，长庆军、节度。圣宗女晋国长公主以上赐媵户置。在宣州北一百六十里，因建州城。北至上京七百四十里，户四千。”又载：“懿州、广顺军，节度。圣宗女燕国长公主以上赐媵户置。在显州东二百里，因建城。西北至上京八百里。户四千。”[28]据考证像上述皇族、贵戚女儿得到赏赐的实例还有很多。上例虽是皇帝的女儿，但从中可以觅见辽代的妇女是享有继承权的。其五，兴宗重熙十二年（1043年）六月，“治汉人宫分户绝，恒产以亲族继之。”[28]
但是，由于社会发展，尤其受中原礼教文化的影响，女子继承权受到一定限制。据考证，“云南契丹人的宗族财产，凡属个体家庭私有土地、屋宅、竹蓬、牲畜、家禽、家具等，由诸子继承，平均分配，女儿无继承权。”[27]妇女没有继承权，无论在身份、土地和其他财产方面，妇女都被排除在继承权之外，这显然与契丹传统不符。同时，契丹的财产继承只适用于奴隶主贵族和平民，对奴隶来说没有任何意义，他们没有继承权，只有继承父辈的奴隶身份。
七、婚姻习惯法的传承与改造
契丹民族游牧经济的流动性特点，决定了其社会组织、婚姻关系方面禁制疏阔。正如《辽史·列女传》序所说：“辽据北方，风化视中土为疏”。因而在婚姻关系方面，较中原开放。契丹在漫长的婚姻实践中，逐渐认识到婚姻对人类自身及社会发展的影响。从而制定了许多有关婚姻方面的习惯法，以规范两性关系的缔结，维护家庭或氏族、部族乃致整个民族的利益。主要有：1、严禁族内通婚。“同姓不婚”、“异姓可结婚”。辽代契丹人在218年中，一直严格遵循这一原则。据专家考证，云南契丹后裔的习惯法规定：“凡属耶律阿保机后裔，无论属于阿莽蒋、阿莽杨、阿莽李、阿莽何、阿莽茶、阿莽花、阿莽勐蒋等姓氏，都认为是同宗共族，严禁通婚。”[28]所谓的“婚嫁不拘地理”，就是强调无论是居住在同一地区，还是居民在不同地区；无论是同部，还是不同部，只要是异姓，就可以为婚。2、高门等级的内婚制。“番法，王族惟与后族通婚；或诸部族彼此相婚嫁，不拘此限。汉人等亦如此。故北番惟耶律、萧氏二姓也。”[29]这一婚姻形式主要用以加强政治联盟，以巩固耶律氏和萧氏两大家族的统治地位。《辽史·外戚表序》载：“宗室、外戚，势分力敌，相为唇齿，以翰邦家，是或一道。”实乃真实写照。此外，还有“继庶母婚”、“弟继寡嫂婚”、“姊亡妹续婚”、“异辈婚”等。这几种婚姻形式带有氏族公社的遗风，但不具有普遍性。由于契丹民族的特点以及契丹女性在社会中的地位，决定了契丹女性在婚姻中始终保持着一种开放的风气。据专家考证，《辽史》卷65，《公主表》所列其30余名公主中离婚再嫁者6人，占五分之一。其中有二离三嫁，还有三离四嫁。这与中原的“从一而终”的观念正好相反[30]。公主离婚率高、女方拥有离婚权，命妇再嫁而不顾禁令、贞节观念淡化，都反映了契丹故有的习俗。但是，随着中原文化的渗入，契丹婚姻习俗也发生了变化。
第一、冲破了耶律氏和萧氏、王族与后族两大姓通婚的壁垒，扩大婚姻范围。从“王族惟与后族通婚”、“王族后族二部落之家，若不奉北主之命，皆不得与诸部族之人通婚”[31]，到王族、后族分别同其他部族人通婚；契丹族同异族通婚者屡见不鲜，以至辽朝政府不得不承认这一客观存在。在辽太宗会同三年（940年）正式诏令：“契丹人授汉官者从汉仪，听与汉人婚姻。”[32]根据文献记载，契丹娶汉人，汉人娶契丹人不胜枚举。辽兴宗以后，从法律上进一步开放了汉契通婚。
第二、“姊亡妹续婚”明令废除。“子继庶母婚”的诏令也逐渐失去规制作用，圣宗侄宗政，为抗据“子继庶母婚”的诏令而终身不娶[33]。
第三，“禁命妇再醮”。圣宗统和元年（983年）4月，圣宗“诏赐物命妇寡居者”[28]。开泰六年(1017)又下达“禁命妇再醮”[29]的法令。这说明当时的社会已有许多妇女（命妇）过着寡居的生活。据考证，在云南长官司村保留着一坐“寡妇山”，其林称为“寡妇林”，面积达百亩，只允许鳏寡孤独者耕种砍伐[34]。
第四、随着社会发展，特别是中原礼教文化的深入，契丹人的贞节观念开始强化。辽代的萧意辛、萧讹里本、萧挪兰和元代的都不花妻移剌氏、买哥妻耶律氏等都可以作为贞节的代表。他们被史家称为“烈女”[34]。
从契丹的婚姻习惯法演变来看，一方面，契丹人一直保持着固有的婚姻习惯法制，如道宗时耶律庶箴建议突破耶律和萧两大姓，使各部自立新姓，以此来扩大婚姻范围。道宗以“旧制不可遽厘”[34]为理由，加以拒绝。这里讲的“旧制”，实际上就是契丹的习惯法制。另一方面，由于社会的进步，中原传统文化的深入，契丹人又自觉不自觉地接受其影响，使婚姻习惯法又发生了某些变化。
结语：契丹一直保持着本民族固有的习惯法制，习惯法对契丹部族、契丹社会的稳定与发展起了很大的作用。但在契丹习惯法中仍带有许多落后、野蛮的因素，尤其是刑罚手段的残酷及任意处分，违背了法律走向文明的趋势。随着辽代社会的发展，受中原传统文化的影响，契丹习惯法又发生了某些变化，正是由于这些变化，使南北二元的法律体系，逐渐走向统一。而且对金、元、清产生了深远的影响。[35]契丹族以及其他民族的习惯法，是“中华法史”的重要组成部分。
［收稿日期］2000-06-19
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字库未存字注释：
＠①原字犭加戊
关键词：|契丹族习惯法传承改造|
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