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作为一个自创生系统的法律——卢曼和托依布纳的法律概念

2005-11-30 21:43:22 作者:王宏选 来源:本网首发 浏览次数:0 网友评论 0

一、       导论:直面循环性悖论的法学理论

在现实生活中常常存在许多悖论,法律也不例外。在犹太教经典《塔木德》中,有一个“持异议的伊列策拉比[1]的故事”:在一次激烈的、不能达成一致的律法讨论期间,伊列策拉比的详细、精致的证明为正当的法律意见不被多数所接受。当一个天堂的声音的确确认了伊列策的观点时,那些拉比们依然说:“我们一点儿也不想听那从天堂来的声音,因为你自己在西奈山的《五经》里说:‘一个人必须服从多数人的意志。”[2]

依据德国法学家贡塔·托依布纳的看法,伊列策拉比的问题不仅是“法律思想中的悖论”,而且是“法律实践中的悖论”。伊列策拉比不得不发现的困难之处在于,是法律现实本身,而不只是有关它的思考,就是悖论的。“自我关联、悖论和不确定性是社会生活的实际问题,并非只是这个现实的知识重构中的错误。” [3]伊列策拉比的故事表明了法律不可避免的自我关联性:在法律制度中,如果合法与非法的区别被普遍适用,那么在某个阶段它将被适用于它自身;这个普遍性的要求使得法律成为自我关联并导致同义反复和悖论,正是在这一点上,出现了“自我关联的悖论”。“法律的社会现实存在于大量的循环关系之中。法律系统的各组成部分——行为、规范、程序、特性、法律现实——是以一个循环的方式构成的,并且彼此以多种方式循环性地紧密联系。”[4]

根基于对法律制度中悖论的深刻观察与分析,托依布纳阐发了他的法律自创生理论。托依布纳指出,“自创生理论解除关于循环推论的禁忌并非只是为了宣称它们是逻辑上可接受的,那只会制造毫无意义的同义反复或者完全堵塞思想进程。自创生理论所做的就是找到一条围绕着禁忌的路。循环性不再被看作是一个知识问题,而是作为一个法律实践的问题。”[5]他认为自我关联悖论的暴露,必将导致法律在自我关联、悖论、不确定性与法律进化之间的相互关系基础上的重构,以及发现解决不确定性问题的实际方法。“这种处理自我关联的新方法非常有雄心。迄今还被认为是根本不能接受的思想模态的循环性,现在被认为是一种富有成效并有启发性价值的实践。它不仅是一种法律理论的革命化方法,而且是整个思考社会的方法的革命化。”[6]

英文自创生一词autopoietic由两部分构成,即auto和poietic,后者表示生成的、形成的。该词本意指在没有特定外力干预下,系统从无到有地自我创造、自我生产、自我形成。[7]自创生的法律是通过借鉴认知生物学理论发展而成的。马图阿纳和瓦尔纳在《自创生与认知》一书中首次提出这一概念。他们认为,首先,自创生器官是独立自治的,亦即,它们把一切变化都放在比它们自己组织的维持更加次要的地位,而不管它们的其他方面在这一过程中的变化有多深远;其次,自创生器官有其个性特征,亦即,通过组织的不断生产使它们的组织保持不变,以此方式,它们积极地维持一种特性,这一特性不依赖于它们与外观者的相互作用;自创生器官是统一体,在自我生产过程中,它们的活动划定了自己的边界;自创生器官不存在输入和输出。后来,这一理论的倡导者之一泽勒尼把自创生归结为:自创生系统是构成要素生产过程和它们所产生的组成部分的复合体,这一复合体可以清楚地被辨别出来,作为一种独立自治的统一体,它被限定在它的环境当中,其特征在于其构成要素之间以及构成要素生产过程之间的特种关系:各构成要素通过相互的作用周而复始地生产,维持以及恢复生产它们的同一过程复合体。泽勒尼进而将这一概念推广到社会领域,提出了“社会自创生”的理论,认为人类社会也是自创生的。[8]

在20世纪80年代德国人文科学“自创生转向”过程中,卢曼和托依布纳接受了自创生的概念。他们特别关注自创生理论与法律的结合,逐渐形成“法律自创生理论”。法律自创生理论是一种理解法律权威性的循环性的社会理论,即是法律决定什么可被算作法律。该理论在卢曼《法律的社会学理论》、《自我参照文集》和《社会系统》等著作中已有陈述。在托依布纳于1993年出版的著作《法律:一个自创生系统》中则得到充分展现。近几十年来,法律自创生理论首先在德国、继而在欧洲发展成为一个重要的学术流派和法学方法论。

二、       理论来源

1、            系统论

法律自创生理论,从系统论的背景分析,可以上溯至涂尔干的功能主义理论,以及帕森斯的结构功能主义。涂尔干通过比较传统的采集社会及部落社会与现代工业社会,指出社会的组成部分有助于社会的整合维持。他所关注的关键性系统需要是社会团结或者说社会内聚力,即把社会成员维系在一起的纽带,并提出了著名的机械团结与有机团结这两种不同的社会团结类型。

帕森斯非常关注行动系统。行动是任何一种对行动者体验的满足和剥夺有影响的行为,是任何被动机推动的行为。行动系统包括定位在一个情境中的一个或多个行动者,这个情境还包括自然因素以及符号、观念和信仰等文化客体,个体以特定的方式参照情境中的诸元素而行事,把它们当作实现目标过程中的手段和条件,并且在此过程中建立与这些元素之间的稳定关系。行动系统由三个次级系统组成:人格系统、社会系统和文化系统。对应四个功能:适应,达到目标,整合,和维持模型,单个部分系统的功能贡献的交换过程将通过“一般的传媒”,“系统机制”获得:角色、义务、金钱、影响、权力。法律系统控制着忠诚关系,福利,劳动和消费市场,包括对权力合法性的信仰,对消极的越轨行为的制裁等。[9]

卢曼认为,现代社会是规范上封闭的系统。前现代向现代的转化是一个功能分化的过程,通过这一过程,特定类型的交流从社会交流的一般运行中分离出来,形成一个个特别的交流网络。其中包括经济、政治、科学、法律、教育等等。由此,现代社会分化为多个子系统。社会子系统也是规范上封闭的系统。规范上封闭是通过特定系统的模式进行,模式是介于肯定和否定之间的二元反抗。模式建立了系统的边界,组织了它们的交流。模式建立了系统的统一性,这同时表明了它与外部环境的区别。规范上封闭是认知上开放的条件。总之,现代社会通过功能分化而自我生产和再生产、自我规制、自我参照,它是自创生的系统。

卢曼从20世纪80年代开始倡导社会学的“范式转换”,逐渐从帕森斯的结构功能主义转向认知生物学和控制论的理论模式。同时,随着后结构主义的广泛接受,以及一些认知生物学和控制论文献在德国相继翻译出版,卢曼和托依布纳卷入了关于人文学科的“自创生转向”。

2、            法律自治

法律自创生理论,从法学的视角考察,与法律自治的观念有很大关系。法律自治最初是分析实证主义法学的基本主张。该学派认为,实在法是一个法律规则或规范的体系;法律规则或规范是中性的,是一种纯技术性或工具性的东西,与政治道德及价值观念无必然的和内在的联系。

早在马克斯·韦伯的著作中,法律就被定义为一种正式规则体系,它由国家自上而下地制定和实施,具有合理的一致性,并因此提高科层制经济和政治体系中的可预测性和可计算性。韦伯主张一种建立在拒斥信仰、排除道德情感等实体价值基础之上的法治。在这种法治中,法律是“形式合理的法律”,而不是由诸如宗教、伦理及政治等要素所支配的“实质合理的法律”;法律职业是由训练有素、独立的专业人员组成,而不是由依重朴素情感断案的外行构成;司法关注的是形式与程序,而不是“实质和理性”价值。韦伯不仅主张现代社会的合法统治应是法律的统治即法治,他还主张这种法治的正当型源于法律自身,法律是自足、自治、自洽系统,是价值中立的和形式合理的技术性规则体系,其正当性无需外求。

凯尔森的纯粹法学所建立的金字塔式的规范体系,是“法律自治”观念的极端表现。凯尔森认为,从静态上看,法律规范构成一种等级层次结构:从具体法律行为(个别规范),到法规、法律(一般规范),再到宪法,直到历史上的第一部宪法;某规范是合法的只源于这一规范的上一级规范也是合法的;至于第一部宪法的效力渊源,凯尔森以所谓的“基本规范”来弥补。从动态来看,法律是以动态的授权构成的规范等级体系:法律调整着自己的适用和创造,法律规范的效力只需求助于规范体系内部更高规范的授权,法律体系的效力也最终来自于法律体系的“基本规范”,而不需要也不能求助于社会的、心理的、政治的或者道德的因素。

法律自治的主张受到各方面的或激烈或温和的批判,法律绝对自治逐渐丧失认同,法律相对自治思想慢慢占据主流地位。法的相对自治思想一般认为,法律至少在部分上是自治的,它的结构、内容、动力不完全依赖于其他社会领域;但法律自治又是相对的:其他社会领域(特别是政治、经济领域)与法律之间相互影响。

哈特认为,法律是由主要规则和次要规则构成的体系。其中主要规则设定义务,次要规则授予权力。作为一个相对独立的规则体系,法律自身包括某种构成法律体系的统一性的规则,这一规则同时也成为确认其他规则的法律效力的标准,这就是承认规则。如果没有承认规则,谈论“法律规则体系”就是没有意义的。承认规则本身不存在有效力和无效力的问题,它的存在是一个事实。德沃金主张法律的“完整性”,认为法律具有确定性及相对自治性。在德沃金看来,法律不仅包括规则,而且包括非规则性的标准,如原则、政策、目的等。他的法律概念是一个开放的包容性较强的多层次的系统。他的法律概念可以这样来表达:规则——非规则标准(原则、政策、目的等)——道德、文化及社会理想——赫尔克里斯式的法官。这是一个开放的包容性较强的多层次的系统。[10]

在托依布纳看来,某些有关规则系统的自治的理论,可以被看成是法律自创生理论的前辈。然而,由于它们过分强调了法律系统的结构,诸如它的众规则、它们的等级制、新的法律自治空间的授权和创造,因而与自创生理论不同。自创生理论认为,这样一个结构主义取向过于狭窄,因为它不能认识到规则基本上是其中的一个副产品的法律行为的推动力和递归性。[11]

可见,上述的各种主张并未明确法律相对自治的范围及保持自治的途径。法律相对自治向理论界提出了精确化的要求。由此需要展开下列工作:首先,说明法律与其他领域的界限;其次,调查各种法律活动的特定范围是否一致;再次,界定“自治”一词的含义。卢曼和托依布纳积极寻求新的概念和方法以完成对“法律相对自治”的精确化。[12]

3、            法律社会学

二十世纪后半期,西方主流法社会学的兴趣主要集中于研究法律与法律之外的变量之间的相互关系,研究一方对另外一方的影响。大致可分为以下进路:一是将注意力从法律转到了法律家和法律职业;二是将注意力放在了司法机构的行为上;三是关注人们对法律的态度、以及法律知识在大众中的传播。

卢曼认为,上述第一种研究类型与法社会学并无理论上的相互联系,而只与角色理论和职业社会学有关;第二种类型最终将导致不仅法律,而且事实上的判决过程、司法互动以及法律讨论都从视野中消失了;第三种类型同样不能达到对事实看法的把握。由于法律的复杂性,经验研究必定总是狭隘的、有限的,所有上述研究都严格受到了各自的法律主题的限制,其中都不见法律本身,而且各种研究也缺乏内在的一致性。虽然主流法社会学偶然谈到法律系统的统一性,但它从没有清晰地领会其含义。

卢曼起初借用系统理论,而后又利用自创生理论,强化了法律的独立自治性,从而改变了法律在法社会学中的消极客体地位。如果说分析实证主义法学提供的是法律的自我描述,是关于法律的内在观点,那么,社会学提供的则是法律的外在描述,是关于法律的外在观点。卢曼则提供了一种“对法律的自我理解的社会学理解”,他试图将这两种看似水火不容的理论结合起来。既强调法律系统的统一性、封闭性、独立自治,又突出法律与社会之间密不可分的联系。[13]

托依布纳则提出了一个问题:以进化论自治的术语来重述法律的发展意味着什么。本不作为封闭系统来理解,而当被认为是取决于社会状况发展的法律系统,应当以自我纲要化的概念,及关于法律自治的行动,解释成用自己的要素“自我生产”的法律系统。“法律仅仅在反映自己的冲动中变迁,法律秩序——规范、教义、制度、组织——用其要素再生产,但它是在反映环境利益中这样做的。”[14]

三、       基本主张

1、            卢曼:法律是社会系统的结构

系统是一切事物的存在方式之一。根据一般系统理论,系统是“相互作用的多元素的复合体”。对任何事物,小到细胞,大到社会,都可以用系统观点来考察,用系统方法来描述。系统具有多元性、相关性和整体性的特点。系统具有结构并存在与环境之中。系统的结构是其各组成部分之间关联方式的总和。系统与环境的相互联系、相互作用是通过交换物质、能量、信息实现的。[15]

卢曼认为,当几个人的行动相关时社会系统便存在了。社会系统被定义为社会行为的意义关联。“现代社会被分化成了政治子系统及其环境、经济子系统及其环境、科学子系统及其环境、教育子系统及其环境,如此等等。每个子系统认为自己的沟通过程是其首要功能。所有其他子系统则处在自己的环境之中,反之亦然。”“通常来说,系统可以控制处在它们自身的环境中的、与它们自己的输入和输出有关的某些特定的事实或事件。它们不能控制存在于它们环境中的相互依赖关系。我们越是依赖系统发挥不可能履行的功能,我们就将越会引发新的和出人意料的问题,这些问题又会引起新系统的发展,而这些新系统接着又试图来解释这种相互关系,制造新问题,并需要生成新的系统。”[16]

法律与社会密不可分,法律是“社会系统的结构”,法律离不开社会,社会也离不开法律。卢曼把法律界定为“依赖于规范行为预期的一致的一般化的社会系统的结构。”[17]如此界定法律,就不能从“应然”属性,特定的事实机制乃至“争端解决方式”上去理解法律,而应当从功能上和选择性上去理解。法律控制的程序是一个典型的“社会系统”,这个社会系统应该通过允许的和重大的选择,在其自治的纲要中吸收复合性。只有这种复合性的减少才使有意义的行为导向成为可能。决定的合法性不再源于法律纠纷这一社会背景,而产生于作为系统功能的程序。[18]卢曼说,“单从命令和禁令、自然倾向的表现或者外在强制上,是不能充分理解法律的……法律主要服务于复杂的、高度预先安排的行动,而且它只有通过对这类行动的偶然前提予以一致的一般化才能达到这一点。”“如果我们在完全封闭的社会系统内部考虑法律的地位,我们就不再视法律规范为某些角色的决策程序,而是在其原初意义上,视之为社会互动的一切参与人的预期结构。”[19]

法律,作为一个社会的沟通的子系统,除非凭借其选择性,否则无法接近现实。这种选择性是法律的一个社会功能——即简化复杂性并为社会提供得以存在和延续的意义——的产物。法律的环境是一个只能从以下两个角度来理解的世界:(1)是否服从法律,以及,若服从的话,(2)事件是合法的还是非法的;法律自身、其特性及其自我形象都存在于这种法律环境之中,可是,与此同时,法律又必须同该环境中的任何不是法律的东西区别开来。法律的自我形象,作为一个社会系统,只能由法律从合法性/非法性这个角度来编码。

根据自创生理论,法律是,而且只是沟通。此种交流必须对某个特定的政治地理环境做出反应这一事实,并不能改变现代社会中法律沟通的一般性质。这个事实意味的不过只是,在所有时间和所有情况下,法律被局限为在其概念范围内来对发生在外部环境中的事件进行法律的重构。尽管在程序和传统上可能存在相当多的地方差异,法律将环境简化为合法和非法的概念的方式,并没有任何根本的不同。[20]

2、            卢曼:规范上封闭与认知上开放

卢曼认为法律的自创生意味着,法律系统通过其要素的运作产生和界定其要素(亦即法律相关事件和判决)的运作统一性,并以此方式为系统提供统一性。在卢曼看来,系统是自我关联与超循环的。从任何一个专门化单元(分化了的社会子系统)的角度向外看,外部的社会世界总会表现出难以理解的复杂和混乱。然而,这无大碍,因为各个分化了的单元是不会向外部寻求价值指导的,从价值的角度上说,它们都逐渐具备了自我指涉或自我关联的性质。社会统一的惟一保障,便是在个体功能系统的层面上,很好地融合功能的闭合与对环境的明显开放。[21]正是这样一种秩序再生产出现代社会中不断增长的复杂性和易变性。可以说,自创生系统与环境呈现出一种规范上封闭而认知上开放相统一的状态。

现代社会的法律是一个自我参照的,自我生产和再生产的,在规范上封闭、在认知上开放的系统,也就是说是一个自创生的系统。“法律系统通过预期规范与认知规范的区分将循环再生产的封闭性和与环境相联系的开放性结合了起来,换言之,法律是一个在规范上封闭而在认知上开放的系统。”[22]

法律在规范上是封闭的,亦即,法律的所有元素有差异性和同一性,包括意识形态和信息交流。法律的各个组成部分之间通过自己的交流媒介和术语自己生产自己,自己产生特殊的信息模式以及解释和思考信息的方式,而不与环境发生交流(或沟通),其对政治、经济、文化和自然环境的理解是以植根于法律的交流关系的法律意义为基础的。就如一个活的生物体通过内部的器官的互动而存活一样,法律通过其组成部分的互动而得存续。

法律在认知上是开放的,意味着法律在各方面都得适应环境,当法律系统从外在社会环境获知一些信息后,它会按照环境的需要和要求重新解释自己,通过自己的要素自己调整自己的程序安排,以对环境做出适应。“法律中的每一运作,信息的每一法律过程都同时采取了规范和认知取向——同时而且必须连接在一起,但是,它们并不具有同样的功能。规范属性服务于系统的自我塑成,服务于其与环境相区分的自我存续。认知属性则服务于这一过程与系统环境的调和。”[23]法律通过内在生产的信息生产外部世界的内在模式,依靠这个模式调整自己的运行方向。具体说,法律系统在其运行中建造一个独特的环境。这个作为“法律现实”的环境其实是有关外部世界的内部模式建构。它代表了规范上封闭的法律系统的认知上的开放。

法律体系是如何做到规范上封闭,又在认知上开放的呢?即法律体系得以运行的动力来自何处?卢曼运用了结构耦合的概念。结构耦合包括四个特征:(1)结构既非分层控制,在机能上也不从属于其他结构;(2)它们不是独立或自足的,而是依赖于其环境自身运作的产物;(3)它们不是固步自封的,而是随环境的不同会发生变化,从而影响其自身的运作;(4)它们按照自身的规则对环境的变化作出反应,从而减少了环境的复杂性,并促成了环境的影响转化为系统自身的程序。自创生指法律相对独立于整体的社会,有自己存在的空间,外在的因素经常在其范围外形成;而结构耦合则提供了动力使非法律环境与法律环境相互影响。

3、            托依布纳:法律是自创生的系统

根据一般系统理论,系统的结构、状态、特性、行为、功能等随着时间的推移而发生的变化,称为系统的演化。自组织是复杂系统演化时出现的一种现象,是指系统形成的各种组织结构的直接原因在于系统内部,与外界环境无关。自组织是系统存在的一种最好形式,因为它在一定环境下最容易存在、最稳定。自创生是自组织的特殊种类,从严格意义上,指在系统演化过程中,由于内部子系统之间的相互作用,在没有样本或母体的条件下,一种全新的结构、功能、模式、形态从无到有地自我产生出来。[24]系统自我再生产的特点是它通过从事件的流动中吸取和组成新要素来再生产自己,然后它通过从中有选择地连接它们来加以使用。一盘已经开局的象棋游戏就是一个系统自我再生产的实例。法律也是一种可以自我再生产的游戏。不过,法律与象棋的不同之处在于,在游戏中,不能改变规则——一般不可以“换一个玩法”。而在法律中,经常在“玩”的时候改变“玩法” ——规则。所以它具有更大的不确定性。[25]

 “自我关联和自创生的思想假定,系统在其自身而不是在它们使自己尽可能好地适应的(如同在开放系统中所假设的)环境条件中寻求其运行模式的固定之点。更准确地说,它们在一种作为一个内部调整程序而发挥作用的自我描述中寻找这些点,并以这种符合该自我描述的方式组织系统。”“由于自我关联系统的理论是基于这样的假定,即一个系统的统一和一致得自于它在其运行和过程中完全地自我关联。这意味着系统作为与环境相区别之物能继续组织并再生产仅和它自己有关。这是一个以一种循环方法生产其要素、结构和过程、其边界及其统一性的系统的运行。”[26]

托依布纳认为,法律系统也是一种自组织系统,是自组织系统中的自创生系统。进一步说,法律是自我关联与超循环的系统,法律以一种超循环的样式实现自我关联的闭合。“当复杂过程以一种超循环样式或者以一种极循环样式回复到其原初条件的生产的时候,自我关联闭合就发生了。照此方式,它们独立于它们的环境。自我关联性与‘组织的闭合’因此意味着一个并且是相同的事情:一个系统的递归的、自我再生产过程的组织的闭合形式。”“没有自我关联性,没有‘基本的循环性’和组织的闭合,自维持系统的稳定化就不可能。正是一个自我关联过程的递归的闭合——它必须因此包括所有次反应循环并因此是封闭的——使得按照内在的调整规则重构这全部过程成为可能。内在的控制规则使一个自我关联系统显得独立于其环境并且不受它的直接影响。”[27]

4、            托依布纳:自创生法律的运行

托依布纳指出,“通过法律的社会调整是由两种多样化的机制的结合来完成的:信息和干涉。它们把法律的运行闭合与对环境的认知开放结合起来。一方面,通过在系统本身产生知识,法律生产一种‘自治的法律现实’。它据此来修正自己的运行,而无需任何与外部世界的实在接触。另一方面,法律通过在系统之间运行的干涉机制与其社会环境相连。法律系统与其实际环境的‘耦合’以及由此产生的交互限制,是在法律之内和之外的事件、结构和构成互搭的结构。”[28]简单地说,通过法律的社会调整就是通过反身法的调整。

自创生法的关键,是把社会当作一个自我调整的沟通系统;自治的法律现实它由产生进一步沟通的沟通行为组成;社会子系统作为特别化的沟通循环和次级自创生系统或次级控制论系统已经从社会沟通的一般循环中发展出来;法律系统就是一个次级自创生社会系统。每当法律行为作为向后递归到它们自己同种的早期行为的一套运行出现,以便生产新的系统种类的法律行为时,一个法律系统就构成了。法律系统是一个把效力授于规范性期待,通过“合法/非法”的二进制密码表达出来的法律行为的网络。[29]

法律系统在其社会环境内运用它的内部传感器(作用、概念、学说)探察冲突的存在。然后,它通过规范、程序和学说对它们进行加工,以它自己的术语把它们作为预期的冲突来重构。最后,它以未来的法律沟通同样也可以与之相连的判决理由的形式,产生一个具有约束力的冲突解决方法。所有这些都全部发生在由法律自己界定的法律沟通的限度内。因此,法律的冲突解决是严格地在系统自身运行中的法律自我调整。[30]

法律自创生的形式,主要有自我观察、自我调整、自我描述、自我构成和自我再生产。自创生中的自我观察不仅仅是“看”,而且是做,是一种自我重构。即系统用用通过一种系统特定的方法传达其未来发展方式的形式来重构其自身运行。典型的法律系统自我观察的方式是法律教义学和法律学说。法律的自我描述既包括有关法律渊源的法律理论和法律学说,也包括有关法律识别的法律次要规则。法律的自我调整,是指法律不仅发展了用以识别法律的次要规则,而且还有用以改变法律的规范和程序。自我构成是指把自我描述实际用于法律沟通的调整及决定制作过程。[31]

四、       影响及评价

1、            对法的相对自治理论的精确化

在现代社会,形式法治的确定性要求法律成为自洽体系、自足体系与自治畛域。然而,如何防止并消除法律形式主义可能导致的恶法之治?如何调和封闭的理性规则与开放的社会情感之间的冲突?如何弥合法律的专业话语与大众话语之间的鸿沟?如何避免形式公正背后隐含着的实质不公正的结果?所有这一切表明,民主形式法治的封闭性存有难以摆脱的困境。[32]而自创生理论的特殊贡献在于,它对有关法律与其他众系统之间的相互干涉的条件、机制和结果方面作了充分的论述。在自创生理论中,法律被界定为一个其法律运行形成一个闭合网络的自治系统。

一种自创生运行闭合的思想不同于不适当的相对自治的概念,这种相对自治的概念认为法律或多或少依赖于社会而主要的问题是经验性地决定其内部的和外部的因果关系之间的精确平衡。而他治(法律与其他众社会领域之间的相互关系)被看成是“结构耦合”。法律的自治只与运行闭合及法律运行形成一个沟通统一体在其中自我再生产的封闭网络的方式有关。这并不与因果的、信息的或环境的封闭直接有关。它承认法律不能与政治或经济相隔岭。但是,它把对他治的分析焦点从外部力量的因果影响,移到一个立法事件也参与政治的、经济的及其他的“世界”、每个都(象法律一样)有它自己特殊的语言、逻辑和动力学的复杂方式上。[33]

自创生自治不同于一个自我调整系统的思想。在控制论和功能主义理论中,系统往往被理解为一个向环境开放的概念,而自创生论是在对抗这种系统观念的过程中产生的。自创生理论通过指出过程除自我再生产规则外还生产基本的运行,比其他自组织理论更前进了一步。自创生自治与“因果关系独立性”的主张之间也有很大差别。属于后者的观点包括法律的相对自治、马克思和恩格斯的“最后的情况”、或者政治干预。社会自创生理论的运行闭合承认此系统对一大群外部影响的开放性。重要的是,它也强调运行闭合通过一个受外部世界影响的、内在的、循环的因果过程,能够使系统对外部因果关系得以对系统起作用方式发挥决定性影响方式。[34]

强调法律与社会之间的联系是马克思主义法律观的一个重要特征。在法律与社会的关系问题上,马克思的基本观点是,社会本身——人生活在社会中,而不是作为独立自治的个人——是法律的根源。在马克思那里,法律和国家形式、意识形态一样是派生的、转移来的东西,法律形式作为单纯的形式,是不能决定经济与社会内容本身的。而卢曼的法律与社会理论则过度地强调了法律的独立自治性,这一态度被人成为“积极的”,由此,法在法社会学中从“客体”一跃而成为再生产自己的概念的“主体”。

卢曼通过“规范封闭”、“认知开放”、“结构耦合”等核心概念,认为法律系统在规范上是封闭的,同时在认知上是开放的。规范上封闭是通过特定系统的模式进行,模式是介于肯定与否定之间的二元反抗。模式建立了系统的界限,组织了它们的交流。尽管卢曼明确拒绝“相对自治”这一术语,但无疑,“自我塑成是对法律的独立自治的更加激进和精确的界定,是独立自治在功能上的更高水平。”(托依布纳语)

2、            对回应型法律的理论难题的解决

在《转变中的法律与社会:迈向回应型法》一书中,诺内特和塞尔兹尼克按照历史顺序把社会组织分为三种类型,即前官僚型、官僚型、后官僚型。相应地,把社会上存在的法律现象分为三种类型:压制型法、自治型法以及作为改革方向的回应型法。法律的三种类型,是在比较了目的、合法性、规则、推理、裁量、强制、政治、服从期待、参与等基本变数与法的不同对应关系的基础上建立的理论模型。

诺内特和塞尔兹尼克宣称,回应型法是务实派法律理论的真正的纲领。因为它标志着法的进化的更高级阶段,是自治型法的继承和发展。在一定意义上可以认为,回应型法既是普遍性的、又是特殊性的;或者说它非常近似于黑格尔所描述的辨证的状态:只有理性的事物才是现实的,只有现实的事物才是理性的。然而,它究竟是根据经验归纳出的切实可行的计划呢,还是在抽象思维的范畴内假设的理想模型呢?作者希望通过民间自治和民主参与的强化来保证法制适应社会需求的弹性,这种设想在制度层面上能够实现吗?[35]

托依布纳提出了解决上述疑问的新思路。他首先把回应型法中并存的企画和参与这两种既相关又迥异倾向加以抽象,概括出所谓“实质理性”和“反思理性”这样一对概念,使该模式通过“法的律理性”范畴的中介作用得以稳定。然后,他导入卢曼的法的自我参照性“反思机制”的概念和哈贝马斯的社会“组织原则”的概念,把诺内特和塞尔兹尼克关于法律系统的“内部动态”的构思与涉及外部环境的法学思想结合起来。

托依布纳在参考了诺内特和塞尔兹尼克的观点的基础上,根据哈贝马斯对历史唯物主义的重构,和沟通行动理论,卢曼的法律进化理论,建立了自创生法律的形象。自创生法律的改革重点不是转换法制本身的目的,而是改善法制与社会的结构性衔接方式,扩大法制的替代性选择的范围。托依布纳通过“第二级规则”(哈特)的发展来统合企画与参与、法的工具化和自主化的不同倾向。其结果,诺内特和塞尔兹尼克试图使之潜在化的强制力就被转化成在法的担保下进行协商的交涉力。[36]

面对法律改革问题,托依布纳把注意力放在系统地促进子系统内部的反身机制上。季卫东教授认为,这种反身法思路的特点在于“改善法制与社会的结构性衔接方式”,提倡在私法和社会法领域中实行有控制的自治管理,是一种“间接的法治方式”。在欧盟和德国的法律发展中,这种反身法思路已经进入实践领域,发挥了积极的作用。

总之,该理论以其独特的概念和视角实现了法的相对自治的精确化;突破了主流法社会学的研究模式;对于全球化和一体化时代的法律问题的认识和理解提供了一个崭新的研究途径。


[1]拉比的意思是老师,即熟悉犹太教律法尤其是口传律法的犹太知识分子。
[2]参见贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第13页。

[3]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第21页。

[4]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第20—21页。
[5]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第20页。
[6]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第21页。

[7]参见贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,译者序言第12页。

[8]参见胡水君:《卢曼的法律与社会理论:现代与后现代》,载朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第407—408页。

[9]阿尔弗里德·比勒斯巴赫:《系统理论》,载阿图尔·考夫曼主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第406—407页。

[10]参见洪川:《德沃金关于法的不确定性和自主性的看法》,载《环球法律评论》2001年春季号。

[11]参见贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第11页。

[12]Hugh Baxter, “Autopoiesis and The ‘Relative Autonomy’ of Law”, 19 Cardozo L.Rev. 1987.

[13]参见胡水君:《卢曼的法律与社会理论:现代与后现代》,载朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第381—382页。

[14]参见阿尔弗里德·比勒斯巴赫:《系统理论》,载阿图尔·考夫曼主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第416—417页。

[15]参见许志国主编:《系统科学》,上海科技教育出版社2000年版。

[16]参见麦克尔·金:《在探求法律同一性中的比较法律文化》,载D·奈尔肯编:《比较法律文化论》,高鸿钧等译,清华大学出版社2003年版,第196页。

[17]阿尔弗里德·比勒斯巴赫:《系统理论》,载阿图尔·考夫曼主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第410页。
[18]参见阿尔弗里德·比勒斯巴赫:《系统理论》,载阿图尔·考夫曼主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第411页。

[19]参见胡水君:《卢曼的法律与社会理论:现代与后现代》,载朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第391页。

[20]参见麦克尔·金:《在探求法律同一性中的比较法律文化》,载D·奈尔肯编:《比较法律文化论》,高鸿钧等译,清华大学出版社2003年版,第185页。

[21]系统能够同环境进行交换的属性称为开放性,系统阻止自身同环境进行交换的属性称为封闭性。开放性和封闭性对系统的生存与发展都是必要的。
[22]胡水君:《卢曼的法律与社会理论:现代与后现代》,载朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第408页。

[23]胡水君:《卢曼的法律与社会理论:现代与后现代》,载朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第409页。

[24]参见许志国主编:《系统科学》,上海科技教育出版社2000年版。

[25]参见贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第11页。

[26]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第28页。

[27]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第29页。

[28]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第78页。

[29]参见贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第10页。

[30]参见贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第五章。

[31]参见贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第32—33页。

[32] 参见高鸿钧:《现代法治的出路》,第251页。
[33]参见贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第9页。

[34]参见贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第12页。

[35]参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第301页。
[36]参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第302页。

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