符号、解释学与中国古典法律解释

　　一、法律符号的解释属性　

　　法律是人类交往行为的符号体系 。同人类所表达的任何符号都指向某种事实一样，它只是人们对人类交往事实的归纳、总结和表达。但它又永远只是相关事实及其处理符号，而不是相关事实及其处理行为本身，因此，在实践中通过解释来伸展法律符号的内容，就殊为必要。例如，《唐律》及《唐律疏议》把“忌日作乐”这种行为（事实），在符号处理上作为犯罪行为予以安排，并规定了相关的处理规则：　

　　“诸国忌废务日作乐者，杖一百；私忌，减二等。”。　

　　“议曰：‘国忌’，谓在令废务日。若辄有作乐者，杖一百。私家忌日作乐者，减二等，合杖八十。” 　

　　引述《唐律》及《唐律疏议》关于“忌日作乐”的规定，是要进一步说明：在《唐律》中，对于形形色色的忌日作乐现象，仅仅用16个文字符作出了规定。即使《唐律疏议》对之的解释，也不过33个文字符。以如此简洁明了的符号来总括千千万万的忌日作乐行为，其挂一漏万势所难免。因此，不论立法者还是司法者，根据法律运行的实践对其作出具体解释，就格外必要。否则，法律实践就会因法律符号自身的迂阔反而不切实际。这大概是何以英美法系国家更喜欢用法官在司法实践中得出的具体判例作为法律渊源之原因了。　

　　自从文字主导人类文明以来，法律作为符号，主要是通过文字符号表达的。我们知道，文字符号既有以表音为主的，如英文；也有以表意为主的，如形形色色的象形文字；还有表音和表意并重的，最典型者如中文 。但不论哪种文字，都以概括性、逻辑性和沟通性为其基本特征。概括性是指一个文字、一个词汇或者一个句子往往在表达着某一类事实（尽管不排除其表达某一个或某几个事实的情形，但这只有被置于特定的语境中时才能更好地判断）。逻辑性则是指文字符号和语言符号相比较，更注重字、词和句子之间的内在逻辑关联。事实上，这种关联的前提是字、词和句子所要表达的对象之内容间的内在逻辑关联。正因如此，字、词之间的逻辑关联，所表达的是“真理”问题。至于沟通性，所指的则是文字总是提供给人们一种方便地理解对象和主体间交往的方式和条件。即一方面，通过文字人们可以更好地理解和主体相对的对象世界；另一方面，借助文字可使人们之间的交往行为能够得到更好的沟通。一言以蔽之，文字提供给人们以方便地交往和理解的条件。　

　　既然近代以来、甚至整个文明时代以来，法律主要是以文字来记载、表现和呈现其意义的，那么，文字的以上所有特征皆可转换为法律符号的特征，因而，法律符号也就具有了概括性、逻辑性和沟通性的基本特征。现分述如下：　

　　第一、法律符号的概括性。法律以人们在交往行为中所结成的具体社会关系为调整对象，它既是主体社会交往关系的“设计图”，同时又永远是主体社会交往关系的记载者。作为设计图和记载者，法律不能、也不可能一事一符号地具体规定形形色色的社会交往关系（那是典型的个别调整方式），否则，法律也就失去了其对复杂社会关系的统一调整功能，甚至法律的制定本身也变成了多余。因为正如古人所云：　

　　“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。” 　

　　“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。” 　

　　以上所言，都涉及到法律的统一和信用。商鞅改法为律尽管在中国法制史上是一件大事，但其所改之内容仍然没有脱离开以刑法为宗旨，只是“律”和“法”相比较，更加强化了其统一性和普遍性的方面。其核心内容，主要在刑。因此，在古典中国，作为社会规范意义的法与律没有实质的区别。古人每每将法、律、刑三者互释 ，其中原委，就在于此。　

　　既然法律只是一种“编著之图籍、设之于官府、布之于百姓”的符号系统，那么，其也只能作为人们日常交往关系的规范形式，或者根据某种理念而设计的人们交往行为的模式。即它只能概括性地表达我们的日常生活世界，而不是完备无遗地给人们的生活交往以安排。在此意义上讲，是我们的生活决定着法律符号的“规划”，而不是法律符号决定着我们的生活。尽管人们深知，一旦一部法律制定了，会对人们的日常生活发生巨大的影响，甚至成为人们日常生活的“决定者”，但即使如此，法律也不能包办我们的生活世界，因为这明显不是作为符号的法律所能做到或胜任的——相对于人们的交往事实而言，法律符号是概括的。　

　　中国古人似乎意识到了法律调整社会生活的此种局限，因此孟轲云：　

　　“徒善不足以为政，徒法不足以自行。” 　

　　荀况则云：　

　　“故法不能独立，类不能自行。得其人则存，失其人则亡。法者，治之端也；君子者，法之原也。故有君子，则法虽省，足以遍矣。无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。” 　

　　如上引言，曾是我们批评儒家学派主张“人治”的重要证据，但也许恰恰在这种对作为“治之端”的法律的反思中，人们才能更好地寻取或完善“垂法而治”的方式。甚至我们通过此种论述更能进一步领会为什么在英美法系国家，要选取最优秀的人做法官，并通过他们在事实中发现规则、修立法律（判例法）；也才能通过此进一步领会在大陆法系国家，解释法律的任务，只能由那些从品行兼优、德高望重的人中选出的法官来担当。一旦我们在制度设计中纳入人的因素，那么，儒家学说对人的关注就无可厚非了。因为法律符号作为人的理性，作为概括性的制度事实，其所存在的问题和不足，其对社会主体交往行为难以自足的调整，都不可避免地需要人通过进一步解释得以完善。　

　　可见，在法律符号的概括属性中，业已蕴含着对其加以解释的需要。如果说所有法律符号都具有概括性特征的话，那么，在古典中国的立法中，其体现得更为充分。因为强调立法的“简约”，几乎是中国古典社会立法的主要宗旨之一。杜预云：　

　　“法者……文约而例直，听省而禁简。例直易见，禁简难犯。易见则人知所避，难犯则几于刑措。”“简书愈繁，官方愈伪，法令滋张，巧饰弥多。” 　

　　唐太宗云：　

　　“国家法令，惟须简约，不可一罪作数种条，格式既多，官人不能尽记，更生奸诈，若欲出罪即引轻条，若欲入罪即引重条。” 　

　　这种简约的立法要求，其必然结果是法律自身的简约性。如《唐律》（《永徽律》）总共502条；《宋刑统》也是502条；《大清律》共458条。以如此简约的律文来调整一个泱泱大国的国民交往关系，法律符号在这里的高度概括性可见一斑。这也意味着，中国古典社会的法律和其他法律相比较，更具有必须借助解释才能较好地调整纷繁复杂的社会关系之要求。　

　　尽管用来解释的文字以及业已解释出来的法律解释成果，仍然只是概括性的符号，但和如上简约的法律规定相比较，法律解释毕竟和社会交往事实更接近了一步，因此，之于法律本身，法律解释多了一种实践途径；之于社会生活，法律解释创生了一种调整方式。　

　　第二、法律符号的逻辑性。法律符号的逻辑性可从两个方面来理解：　

　　首先，作为符号的法律与它所调整的社会事实间具有一种内在的逻辑关联。如有关买卖合同的法律规范与其所要规范的买卖事实间必须有内在逻辑关联，否则，它便不对买卖事实发生调整效力；同样，有关航空管制的法律规范需合乎航空业发展的事实，即法律规则与该事实间具有逻辑关联，否则，该规范对航空业发展的事实无法起调整作用。　

　　这种情形当然也体现在中国古典的法律与其所规范的事实关系中。例如《唐律》针对“知情藏匿罪人”就规定：　

　　“诸知情藏匿罪人，若过致资给，令得隐避者，各减罪人罪一等。” 　

　　我们知道，这短短24个文字符号之所以对当时形形色色的知情藏匿“罪人”的社会事实起到实际调整作用，就在于它与相关事实间存在着逻辑关联，即一方面，法条所指称的社会事实是存在的，从而，以文字符号表达的法律和其所要调整的事实间形成内在逻辑关联；其次，法律所设定的惩罚机制，既能够威慑知情藏匿罪人的行为，也能够恰当地惩罚相关行为，于是，在法律的惩罚规定和预防并尽量减少知情藏匿罪人的目标追求之间，也形成了另一重正当逻辑关联。　

　　如果把法律规则的构成要素设定为条件预设、行为模式和处置措施三个方面的话 ，那么，可以肯定的是这三个方面都无可例外地关联着相关的事实。　

　　条件预设关联着人们的行为模式选择有无法律意义，从而是形成事实与法律间能否关联，从而能否使事实产生法律意义的“事实语境”。　

　　行为模式关联着实践中人们行为选择的模式。要人们接受法律规范对人们行为模式选择的安排，就需要行为模式选择的法律安排本身符合人们行为选择的内心要求和行为选择的实际状况。在此意义上，法律规则就是要设法和人们行为模式选择的要求和事实间搭建起逻辑桥梁，或者更通俗些讲，就是要使法律规则“讨好”、“迎合”人们行为模式的选择要求和可能的选择方略。　

　　而处置措施则是和立法者的“目的期待”这种“主观事实”相关联的。如果说主体的需要构成社会事实的话，那么，立法者作为主体对法律调整结果的目的期待本身构成一种社会事实。当主体的行为模式选择和立法者的“目的期待”相吻合时，法律所能施与的，便是奖赏；当该选择和立法者的“目的期待”并不违背时，法律所能施与的就是放任；而当该选择公然违背立法者的“目的期待”时，法律所能施与的就是惩罚。在这里，立法者及其法律以迎合主体社会需要和相关行为选择始，以能否满足法律的“目的期待”作为处置措施而终。显然，“目的期待”本身就成为处置措施这一法律规范要素所必需关联的事实。　

　　以这种学理来理解古典中国的法律与其所调整的社会事实之间的内在逻辑关联，自然也是适合的。因为在古典的法律规定中，上述法律规范的逻辑构成要素照样存在。以《唐律》“丁夫杂匠亡”条的规定来说明：　

　　“诸丁夫、杂匠在役及工、乐、杂户（条件预设）亡者（行为模式），一日（条件预设和行为模式的结合）笞三十（处置措施），十日（条件预设和行为模式的结合）加一等（处置措施），罪止徒三年（处置措施）。……” 　

　　这是我随意在《唐律》中挑出了其中一条所做的分析。事实上，在古典法律中，只要是一条完整的法律规范，就莫不以此三个要素而构成。通过此，显然可以更进一步剖析中国古典法律规定中规则与事实间的内在逻辑关联。　

　　其次，法律符号内部的逻辑关联。该种关联，在宏观上讲，涉及法律体系内部法律与法律间的逻辑关联上，因为只有通过这诸多的法律的合作性调整，才形成整体性的社会秩序；在中观上讲，则涉及到具体某一部门或者某一部法律之间的内容关联；在微观上讲，则涉及到前述法律规范内在的逻辑构成问题。　

　　严格说来，以上问题都属于语义学的范畴——法律符号所运用的语言文字本身与其所关联的对象事实间的意义关联以及法律符号不同于日常语言文字符号的特殊意义规定（如在现代法律中“约因”、“标的”、“无因管理”、“不当得利”等法律用语的专门意义）。　

　　在古典法律中，法律体系大率表现为以某种体系庞大的法典为核心，统揽一个国家的法律体系。如在古典中国，历朝历代的法律都以某一部法典为中心而构造其体系。因此，这部法典就成为在宏观上法律符号内部逻辑关联的前提。这也导致在古典社会，部门法的概念并不必要（当然，放在事实层面分析，这是和古典社会之社会分工尚不发达相关的）。至于古典法律在法律规范之微观层面的逻辑关联，前已述及，此不赘述。　

　　然而，法律符号内部的逻辑关联不仅涉及到前述法律符号的语义学问题，而且也涉及到其语用学问题。语用学视界中语言符号的意义，主要不是来自于语言符号所代表的事实对象本身，而是语言符号的用法以及运用中的语境，即语言符号自身的运用方式、运用语境产生着某种意义。对此，有人写道：　

　　“在‘语言游戏’的平台上，语言的意义取决于它们的用法，即取决于它们在受规则指导的‘生活形式’中的使用，并且这种使用包含了一个前提：即与规则纠缠在一起的语言就是言语行为，因此规则也不再是既有的句法规则，而是用法规则。” 　

　　尽管法律符号在所有的文字符号系统中，最讲究意义的大体确定，但当静止的、概括的法律符号运用于多变的、流动的法律事实和法律主体中时，法律的意义必然发生一定的迁移和转换。正如唐时许敬宗所描述的春雨和秋月在不同人之心理世界所产生的不同感受那样：　

　　“春雨如膏，农夫喜其润泽，行人恶其泥泞；秋月如镜，佳人喜其玩赏，盗贼恨其光辉……” 　

　　法律对社会关系的调整，正是如此。一方面，当其作用于在细节上明显有别的同类事实时，便会产生并不相同的法律意义。因此，在同样的规则（以制定法为例）调节下所产出的针对同类事实的判决，绝不可能是完全一样、照抄照搬的。在制定法体制下，我们可以复印出针对某类事实的同一条法律，但绝不可能复印出针对某类事实的同一个判决。这已经在表明，任何一次司法活动或者法律运用行为，都是人们对法律的解释行为。另一方面，同样的法律规定在不同主体的心理感受上也会明显有别。完善的法律体制，对于一个渴求法治的人而言，如遇喜筵；但对一个希望一言堂的专制者而言，则如临大敌。这样，法律符号就在语用学意义上酝酿和创生着另种与其调整的事实间的逻辑关联，一言以蔽之，这种逻辑关联可以表述为：法律符号是稳定的，但和人们交往行为关联的“法律”却是日新月异的。洛克曾在谈到语言时所说的一段话，对理解这里的问题，或许有些过，但也不乏启发意义：　

　　“语言之所以有指称作用乃是人们随意赋予它们一种意义，乃是由于人们随便把一个字当作一个观念的标记。因此语词的功用就在于它们是观念的明显标记，而它们所固有的直接的意义就是它们所代表的那些观念。” 　

　　正因为如此，法律符号的逻辑性也就需要通过解释来进一步完善。　

　　第三、法律符号的沟通性。同一切符号归根结底是提供给人们一种相互间理解和沟通的方式一样，法律符号的基本功能也是如此。富勒在谈到法治时指出：　

　　“法是使人类的行为服从规则治理的事业。” 　

　　那么，进一步的问题是：人们为什么要服从这种“规则的治理”？我们通常是在意识形态视角回答这一问题的，诸如法律是否反映了人民的要求和意志等等。这固然很重要，但如果说得更明了一些的话，可以认为，人们之所以接受之，在于法律给人们的交往行为——人们的日常生活提供了理解和沟通的方便。古代思想家所设计的法律在功能上是这样的：　

　　“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。法律政令者，吏民规矩绳墨也。” 　

　　“夫民躁而行僻，则赏不可以不厚，禁不可以不重。故圣人设厚赏非侈也，立重禁非戾也；赏薄则民不利，禁轻则邪人不畏。” 　

　　上述两种关于法律功能的说法，前者立足于目的视角；后者则立足于技术视角。不论哪种视角，法律功能的如上设定都可以使人们感受到交往行为的便利和便捷，而不是相反。人作为“好利恶害”的动物，所好之“利”、所恶之“害”，不能仅仅从经济利益视角衡量，除此之外，行为便利与否（自由与否）是其好恶更重要的内容。法律既然能提供给人们一种交往行为的便利和相互理解的便捷，则接受法律的“规则治理”就是人们交往中的预料中事。　

　　法律作为人们沟通的符号，只是提供给人们一种交往沟通的前提或平台。即人们的交往行为，在法律的规制范围内，可以实现更好的理解。作为法律实施标志的红、绿灯大概能够很好地说明法律对主体交往的沟通功能。当行人、行车看到红灯而止步、停车时，或者当其看到绿灯而起步、行车时，它对南来北往的人们之沟通功能便昭然若揭。人们在一个复杂社会中的交往行为，正是通过对法律的尊重、遵守，才因“规矩”而致“方圆”的。这里的“方圆”，既是人与人交往中的相互理解及因之所致的和谐，也是因此种和谐而获得的实际利益。　

　　和普通语言和文字符号的沟通性相比较，法律符号的沟通性显然有所不同。其一，它是一种只有通过行为才能得以体味和实现的沟通。因为即使在古典社会的法律中，法律调整的仍然是、或者主要是人们的交往行为。尽管在中外古代法制史上不断有如下类似的记载和事实：　

　　“而大农颜异诛。初，异为济南亭长，以廉直稍迁至九卿。上与张汤既造白鹿皮币，问异。异曰：‘今王侯朝贺以苍璧，直数千，而其皮荐反四十万，本末不相称。’天子不说。张汤又与异有郤，及有人告异以它议，事下张汤治异。异与客语，客语初令下有不便者，异不应，微反唇。汤奏当异九卿见令不便，不入言而腹非，论死。自是之后，有腹诽之法（比），而公卿大夫多谄谀取容矣。” 　

　　这是中国历史上一例著名的“思想治罪”的记载。事实上，这种情形至少自秦朝以来，就已存在，但我在这里想说明的是：这种思想治罪的事实并不能说明古典法律所直接调整的就是思想。即使这些对“思想治罪”的规定，仍然是通过人们的“行为”（如“微反唇”的表情及此前颜异的主张令武帝之不悦）来认定的。可见，如果不通过人们的行为沟通来衡量思想，法律就无法发挥其沟通人们交往行为的作用。与此有别的是，语言和文字符号不需要通过人们之间的行为交往，只要人们掌握了它，就可以发挥或者起到理解沟通的作用。在此意义上讲，语言和文字符号的沟通首先是内在的、心灵的沟通；而法律符号的沟通首先是外在的、行为的沟通。　

　　其二，它也是一种需要借助强制力量以保障的沟通。用口语表达的语言具有明显的自然属性，可以说，它内生于人们的日常生活。因此，尽管人们所表达出来的语言或许具有强制性、请求性、指导性等等不同的指向和属性，但可以肯定，语言自身并不具有强制性。当然，作为书写的文字和口语化的语言相比较，已经具有相当的强制性，我们可以把它称之为“半强制性”。这是因为一方面，文字作为一种书写方式，自从其产生以来主要是精英们的交往工具，因此，当精英们以文字符号号令他人时，本身就具有强制性。但另一方面，文字具有被大众化和普及化的可能，一旦文字和口语化的语言一样成为人们交往行为的工具时，文字本身的强制性就大为逊色，它是否有强制性就只能被置于某种语境中才能判断了。　

　　在一定意义上讲，文明时代以来法律的强制性很类似于文字的强制性。因为自此以后，法律基本上就是文字用武的所在。在古代社会，当人们的识字和文字运用能力普遍低下的时代，法律大体上借助文字的强制性以及法律符号自身的强制性得以落实。古典成文法律之所以每每以刑法为主，与彼时法律以及法律适用的时代背景息息相关。这种时代背景，广义言之，或可称为法律适用的“语境”吧。　

　　近代以来，特别是20世纪中叶以来，随着法律成为人们交往行为中的日用品而越来越普及，它作为沟通人们交往的符号，其强制性运用的事实在明显弱化，甚至在西方法治发达国家的学理中，人们不再将强制力作为法律的本质特征。对此，有人总结道：　

　　“……自1950年代末开始，西方法理学各种理论在推进各自观点的同时，却不约而同地对‘强制力’观念予以弱化，有时甚至是消解。其主要表现形式是：承认在某种境遇中法律的实施有赖于‘强制力’作为后盾，然而，取消‘强制力’在法律概念理论中的基本特征的地位。换言之，他们主张，‘强制力’的运用不是法律存在和法律实施的本质特征。这种弱化，明示着西方法律概念乃至法律制度的概念的变化更新的机制，标志着西方法理学诸多观念的本体论层面的变革。” 　

　　尽管如此，法律的运用仍然存在着明显的“强制后盾”。即使借用现代民主而完全通过人们的自主交涉所制定的法律，总难免一些人对它的违反和不尊重。这时，公共强制力的出现就对保障法律这种交涉理性的实现具有莫大的助益。还有，即使像现在这样一个法律已日益渗透于人们日常交往行为的时代，诸多法律规定仍然没有成为人们像语言和文字那样必须掌握的常识和工具，相反，法律中的诸多专门词汇，对常人而言仍然是难以理解的符号。因此，法律的实施还往往靠律师、法官等法律职业人士。这就免不了使得法律职业者在执业活动中作为法律专业的“强势者”对其他“弱势者”所必然带来的“强制”。　

　　可见，不论在古今，法律符号的沟通性都带有一定的强制性，这明显地不同于语言和文字符号，因为后者的作用主要地体现为以资实现人们交往的“自觉”沟通。　

　　法律符号的沟通性，同其逻辑性和概括性一样，都要通过解释来实现。沟通性绝不是指法律仅仅是人们交往行为的桥梁，人们只要通过这一桥梁就可以实现沟通。相反，正如前述，它更多地只是提供一种人们在交往行为中交涉、沟通和理解的平台。因此，借助法律对人们交往行为的沟通，事实上就是以法律为平台或前提对人们交往行为的理解和解释。　

　　如果说现代法律是如此的话，那么，具有更多强制性因素的中国古典法律在沟通人们交往行为活动时就更是如此。因为即使在强制性法律下，立法者并不是期望通过某种高压来实现主体交往的秩序，因为这样做的结果只能是成本高昂，而收效甚微。相反，如何样通过既节约成本，又能明显产生实效的方式使具有强制性的法律变为社会之井然有序，就是立法者必须予以特别关注的问题。这大概正是连众所周知的“以法为教，以吏为师”的“暴秦”之法，也强调为吏要做到“五善”的原因：　

　　“吏有五善：一曰中（忠）信敬上，二曰精（清）廉毋谤，三曰举事审当，四曰喜为善行，五曰龚（恭）敬多让。五者毕至，必有大赏。” 　

　　这恐怕也是孔丘一再强调下述主张的原因：　

　　“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。” 　

　　“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。” 　

　　《为吏之道》的精神和孔丘的主张难道不是强调当政者用和缓的方式来实现更好的秩序吗？然而，要做到这一点，就必须使既有的强制性的法律被置诸某种解释框架中。由此，我们可进一步理解其“宽以济猛，猛以济宽……” 、“不教而杀谓之虐……” 的原因了。　

　　二、解释学之与法律符号解释　

　　解释学在20世纪业已发展成为一种以主体间如何理解、以及理解和解释构成人存在的本质性规定这样的对本体性问题加以探求和追问的学术思潮。洪汉鼎根据R.E.帕尔默等的研究以及自己的理解，把解释学（他用“诠释学”这个词表述之）分为六类（六种性质），即“作为圣经注释理论的诠释学”、“作为语文学方法论的诠释学”、“作为理解和解释科学或艺术的诠释学”、“作为人文科学普遍方法论的诠释学”、“作为此在和存在理解现象学的诠释学”、“作为实践哲学的诠释学”。 其中解释学在20世纪的发展，主要是后两种。　

　　在我看来，尽管这种立足于本体性之追问的解释学对法律解释而言具有弥足珍贵的参考价值，特别是在立法及其相关的“关于法律的解释”（解释法律） 活动中，其作用更甚，但之于法律解释 ，解释学的许多主张，如“解释的循环”说、“视域交融”说、“理解即解释”说、“解释就是创造”说等等，其作用则有诸多局限。为什么呢？　

　　法律解释在很大程度上类似于“圣经解释”，其目的是为了传达立法者立法的原意，或者至少也是寻求法律文本自身的“本意”。尽管学者们在谈论法律解释的目的时，每每把传达立法者原意说、寻求法律文本本意说以及表明解释者自己立场说这三个方面均作为法律解释的目的来论说 。并且笔者也大体同意这三者都是法律解释的目的向度。但是，对于法律的贯彻落实和法律秩序的缔造而言，恐怕最常见的、或主要的法律解释目的是寻求法律文本的本意。否则，法律秩序只能因信马由缰的解释而被破坏，从而法律及其解释不是法律秩序的缔造者，反倒可能是社会失序的洪水猛兽。显然，这不是法律及其解释的目的。即使法官在判断案件中享有极大的自由裁量权、甚至法官立法的那些判例法国家，法官在判断案件中仍然要遵循先例，而不是毫无规则根据地任意挥洒自己对某个案件的看法或判断。　

　　既然法律解释的目的不是为了寻根究底地追问法律的意义，或者通过人们不断的交涉而创制普遍的规则，而只是或主要是寻求对既存的法律文本的字面理解，并以之为基础实际地解决现实生活中存在的法律问题，那么，站在一定技巧的立场上寻求解释学和法律解释之间的关联或许对法律解释而言更有意义。　

　　可见，并不是解释学的所有理论皆可以被我们无所选择地运用到法律解释过程中，正因为如此，在不少现代法治国家，专门制定了规范法律解释的法律 ，使法律解释工作在遵循法定的主体、技巧和原则的前提下展开。法律解释学的任务，就是要把法律解释的具体材料运用之于法律解释的学术梳理、归纳、总结和提升过程中。它与解释学法学——一种旨在通过“关于”法律的解释，来阐释法律合法性问题的学问有明显的不同 。简而言之，可以说解释学法学是用以查明法律和解释法律之义理的学问，其主旨为解决立法以及法律的合法性问题；而法律解释学则更多地倾向于法律实践中法律解释的技巧及其应用问题，其直接目的是促使既有的法律被贯彻和落实，使“纸上的法律”变成主体“行动中的法律”。　

　　尽管如此，但这并不意味着法律解释学就没有值得在哲学意义上加以反思的问题和必要。事实上，所谓哲学，归根结底来自于我们对自身实践生活的关注、忧虑和把握。作为实践理性的法律，自始就以人们关注自身交往中生活秩序的建设为宗旨。人类的生活，既有在物质层面上的需要及其满足方式，也有在精神层面上的需要及其满足方式。这两者只有在有序状态中才能更好地实现。但有序状态的实现，有多种方式：一是在利他主义原则下人们自觉地凭借良心而维护秩序；二是在利己主义原则下人们靠自由竞争而创制秩序；三是在互利主义原则下人们尊重规则而维护秩序。前者可谓纯粹的道德秩序；中者可谓纯粹的强者秩序；后者则是我们今天热切期盼的法治秩序。　

　　我们知道，在古代的法律发达史上，虽然有过短暂的法律主治的时代，但并没有像今天这样在制度设计上把法律看作至上的机制，因此，彼时法治也就每每昙花一现。不过，即使古典时代没有今天如此发达的法治，但其对法律的重视在东西方文明史上却是颇为相似的：　

　　“法令者，民之命也，为治之本也。” 　

　　“法者，所以齐天下之动，至公大定之制也。” 　

　　这是古典中国的学者们对法律在构筑公共秩序中作用的看法。但我们知道，在古代世界史上，中华文明在道德和法律间典型地轻视法律，看重道德。所以，在立法上恪守“德主刑辅”，强调“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”即使如此，法律在构筑公共秩序中仍然如此受人重视，这足以说明互利主义原则下的规则统治在人类秩序建设中不可或缺的价值。　

　　然而，问题在于规则的统治绝不仅仅是制订详尽无遗的法律就可以解决的。任何法律都是面向或面对事实而生的，因之，来自事实的法律只有返回到事实中去时，才能真正成为秩序构造的规范基石。不过规则一旦返回到实践中时，并不必然形成秩序。规则之于主体实践，事实上起着三方面的作用：其一是肯定所发生的社会事实；其二是否定所发生的社会事实；其三是放任所发生的社会事实。对前者，不论哪种情形，都可能产生规则和人们愿望间的冲突，因为所谓社会事实，总是和人们的愿望关联在一起的。与此相关，在如下三种情形下，法律和社会事实就产生冲突，法律的实践运用就无法更好地产出社会秩序：即法律所要肯定的社会事实恰恰是社会主体所反对的，或者法律所要否定的事实恰恰是社会主体所需要的，又或者法律所放任的事实恰恰是社会主体期望加以控制的。　

　　显然，法律并不必然包办社会秩序，不但如此，法律有时还是社会秩序的破坏者，对此，我们在“暴秦”之法所引致的秦朝秩序大乱，在隋末立法所引致的天下揭竿而起等等不绝如缕的故事中不难得见。但与此同时，法律总不能立了废、废了再立。相反，即使法律和特定时期的社会事实、社会秩序发生某种冲突，在形式上理智地维护法律的应有尊严，也是保障法律秩序得以建立的必要的观念基础。否则，如果法律连形式层面的尊严也不得保障，那么，其在实践中只能因为“各说各有理”而架空法律的应有地位，此种对法律在形式层面应有的尊重，或可谓之“法律信仰” 。　

　　不过，对法律在形式层面的应有尊重，并不是说即使法律明显违背社会基本需要，也必须根据此形式层面的法律强制矫正人们对其交往秩序的需要。正确的做法应当是通过法律解释一类的工作矫正法律对主体社会秩序要求的背反。所以，凡是有法律的地方，就必然存在着法律解释——通过解释使得法律不拘于形式理性，而达到某种“实质理性”。　

　　在一定意义上讲，侧重于经验主义理念的英美法系国家之判例法所关注的就是这种在尊重法律之形式理性的基础上对法律实质理性的关注。当法官在正当程序原则下，根据每个案子的具体情形，小心翼翼地进行“前例识别”，或者根据现例的特征作出既在一定程度上尊重先例，同时又不乏新解释的判决时，人们都说这是“法官造法”，尽管此种说法并无不可，但我更倾向于说这是法官通过对法律和事实的解释在实质意义上实现这社会的公正。　

　　在古典中国社会，对法律的理解相当狭隘。尽管当下的不少研究者根据近代以来西方国家在法治发展中法律的经验，认为中国古典的法律也有类似西方法律的广泛性，从而将礼这种规范形式也纳入中国古典法律的轨道进行研究 。但笔者认为，如果从礼等规范所具有的实际功能（实）视角看，其确实在某种意义上发挥着和现代法律、特别是民商法和行政法相若的功能，然而，如果从中国古人关于法律的理念出发，礼则万万不是法，而是和法相对应的一种规则。荀况说：　

　　“治之经，礼与刑，君子以修百姓宁。明德慎罚，国家既治四海平。” 　

　　我们知道，在中国先秦学术史上，荀况是最典型地主张“礼法结合”的思想家。但他仍然对礼和刑（法）作出了严格的限定。所以，古典中国的法律，主要指刑法，故蔡枢衡说：　

　　“在历史上，中国刑法史是法制史的重心。除了刑法史的法制史，便觉空洞无物。” 　

　　即使古代中国刑法每每表达着“儒家化”的精神 ，从而导致法律的明显伦理化，但我们仍然要说，在古典中国，一旦某种伦理或礼仪被纳入到刑法所调整的范畴，则意味着相关规则已经从“德”、“礼”等范畴中溢出，而进入到法律——刑法的范畴。正是在名实相符的意义上，我们仍然不能说古典中国的礼就是古典的法，而只能说它可以被纳入到今人理念中法律的范畴。这种甄别，对于我在后面的分析不无意义。　

　　既然中国古典的法律，所指的就是或主要是刑法，那么，对古典中国法律解释在解释学意义上的审视，其实也就是对刑法解释的解释学审视。正因为古典中国的法律主要指刑法，所以，自法典视角看，其往往具有相当严谨的体系。从“汉承秦制”直到“明清律法”，中国古典法律在两千余年的历程中，都具有严格的成文体系。这种情形足以为我们作为中华民族的成员在发思古之幽情地回忆自身的法律发达史时，生发出无限的自豪感——　

　　然而，有一利就必有一弊。体系完整的法律每每在静态意义上关注社会，规范社会秩序。但事实却是：社会总是动态的，社会事实总是变迁的。因此，任何在静态意义上的“万古不变之常经”，在面对不断变迁的社会事实时只能从新修正或者根据事实来解释。即使像宗教法那样的经典法律，也经不住因为时空变迁所带来的压力，从而无可避免地被置于解释的世界。这恐怕正是在基督教世界存在基督教、天主教、新教、东正教之分野的原因；也恐怕正是在伊斯兰法律统治的世界，教派和门宦林立的原因……　

　　中国古典严谨的刑法体系也不例外，也需要在不断变迁的社会事实中进行解释，从而使法典的“不变常经”更好地借助变迁的解释适用于变迁的社会。在广义上讲，法典制定后的其他法律形式，如令、格、式等皆可谓对法典的解释。因此，法律的落实以及它对秩序的构造实际上在法律制定后还要经过一个相当漫长的过程。如果把上述解释归类于“立法”，而仅仅自狭义的法律解释——对法律的注释、司法机关通过个案的解释及其判例等等，就可以更进一步发现不经过解释的法律也是难以构造秩序的法律。正因如此，古典中国的法律在理念上尽管是狭隘的，在立法上也尽管是十分严谨的，但其只有在解释中才能实现构造其特定时代之秩序的使命。这种丰富的解释资料，足以资解释学——中国解释学的研究。　

　　三、解释学与中国古典法律解释研究　

　　近些年来，受西方解释学理论的影响，在中国也掀起了研究中国古典解释的热潮，学者们将其命名为中国古典解释学研究。事实上，其主要是借助解释学理论研究中国古典的各种解释现象，特别是经典解释现象。在这方面，力倡者如大陆的汤一介、洪汉鼎；台湾的黄俊杰、张鼎国；美国的成中英等。也因此，有了不少相关学术成果的问世。其中既有专门研究中国古典解释理论的， 也有以当代西方解释学理论为基础研究中国古典解释现象的 。但不论哪种研究取向，所关注的中国古典解释材料主要为经典解释，如四书五经解释、古典诗歌解释、经典思想家的理论注释等等。但遗憾的是，有关中国古典的法律解释还很少被如上两种解释取向所关注。只有极个别的学者在解释学立场上关注中国古典的法律解释问题。 因此，中国古典丰富的法律解释文献并没有很好地被置入解释学框架中研究。　

　　事实上，中国古典的解释材料以经学解释为核心又可以具体地分为如下几种：一是经学解释，二是子学解释，三是文学解释，四是史学解释，五是医学解释，六是农学解释，七是律学解释，八是兵学解释。这八个方面共同构成中国古典解释的全体。所以，要试图对中国古典解释有个全面地了解，并运用解释学方法予以梳理和再解释，就须要认真对待中国古典的法律解释现象。　

　　重要的是，当代西方解释学理论，所强调的恰恰与法律所追求的实践理性息息相关。在伽达默尔看来，解释学的功用就在于理解、解释和应用。他指出：　

　　“……我们不仅把理解和解释，而且也把应用认为是一个统一的过程的组成要素……因为我们认为，应用，正如理解和解释一样，同样是诠释学过程的一个不可或缺的组成部分。” 　

　　严格说来，应用的功能在解释学中当更为重要。它是解释学的最终功能。事实上，理解和解释本身也是一种应用。这就使作为哲学的解释学从纯粹思辨的精神领域走出，而投向了主体实践，即以主体的社会实践为哲学的基本关切。解释学在此意义上就是实践哲学。　

　　也就是在这里，解释学和法律解释之间产生了微妙的契通和逻辑关联。自从成文法产生以来，法律及其解释的基本使命就是为了方便人们交往行为的实践。就是通过公式化的法律和借用公式化的法律所做的解释（可否喻为演算活动？）而使复杂的实践关系更为简捷、明晰、可操作。因此，法律天生是一种实践理性。即使那些略显神秘的宗教法律，只要其以成文的方式公布于世，也就无不以方便人们的实践交往为宗旨。所以，法律及其解释的直接目的和最高目的都指向人们交往行为的实践。法律不能实用，则无疑是废纸一堆。　

　　法律及其解释的此种实用品格，当然也适用于中国古典的法律及其解释。在一定意义上讲，中国古典的法律及其解释大概更加注重这种实用性，因为中国古代智慧是典型的“实用理性”的智慧 。这从孔子所谓“天道远、人道迩”、“敬鬼神而远之”等经典论述中可见一斑。越是其关注实用的这种品格突出，就越需要在更高层次上接受某种强调实用的理论加以分析、总结和提升，使得古典法律解释不仅仅停留在经验材料的层面，而且发展为可进一步久远地指导人们从事法律解释的理论成果。具体说来，两者关系可概括如下：　

　　首先，中国古典法律解释的丰硕成果足以丰富和支持解释学的研究。中国至少自秦汉以来，就存在发达的法律解释活动和丰富的法律解释成果。可以肯定，尽管我们现在所能看到的中国古典法律解释的材料只是其很有限的部分，但已有的材料足以用汗牛充栋来形容 。这些材料既包括官方的解释，如“睡虎地秦墓竹简”中的“法律答问”，《唐律疏议》等等，也有来自民间的解释。近些年整理出版的“中国律学丛刊”丛书，其中所收录有多部明清之际民间法律解释的材料 。当然，还有站在批判立场上对法律所作的批判反思性解释，即学理解释。在古典中国，这一类的解释，大体上可以归类于“解释法律”的范畴。古代思想家们对法律的见解和阐述就属于此类。如上只是其中的一个视角。　

　　如果从解释的对象看，既有时人对其当下法律的解释成果，也有后人对其前代法律的总结、解释和反思。后者如薛允升之《唐明律合编》、沈家本的《历代刑法考》，陈树德的《九朝律考》等等 。我们所要纳入本书考察的，主要是前者。因为后人的解释，更多地是站在学理的立场上所作的批判反思，从而与学理解释区别不大。进言之，其在功能上讲不是针对正在生效的法律如何更有效地构造当下的社会秩序所做的解释。　

　　从法律解释的方式看，既有类似于立法的解释，即对法律条文作出逐条的解释。当然，此类解释，有些直接具有法律效力，这主要指官方出面所做的解释，如《唐律疏议》就是典型；而有些只有经过官方的确认才具有法律效力，这主要针对民间解释而言。也有类似于司法的解释，即“法官”通过对个案的审查，运用法律于个案之中。这既是一个借助法律以解释事实的活动，同时也是运用事实来解释法律的过程。是“法官”思维在事实和法律间的往还反复和权衡斟酌，当然，也是以法律为标准和框架把事实纳入法律的秩序之中。尽管囿于我们的法律解释观和当下中国的法律解释体制，对这种通过判例的法律解释之重视还远远不够，但从通过法律以构造秩序的意义上讲，这种解释更值得重视，因为只有在这里我们才看到的是所谓“活法”。例如董仲舒的“春秋决狱”及其判例、幔亭曾孙的《名公书判清明集》、徐士林的《徐公谳词》 等书所记载的大量判例，更值得在法律解释的学术研究中加以重视。因为在这里，我们才能进一步明白中国古典的法律是如何实践的。　

　　如此丰富的法律解释材料，对于解释学而言，是一笔莫大的财富。但在古典中国，并未象研究文学解释那样对之作出系统的理论总结，在当代中国，也未对之在学理上作出必要的、系统的总结和处理。因此，运用这些材料进一步深化解释学研究，或者为解释学提供可资借鉴的中国经验，就颇有意义。　

　　源自西方的解释学，其大都以西方古典解释——圣经解释、语文解释和法律解释为基本经验材料。但自从该学问诞生以来，就很快产生了世界性影响，也很快在中国取得了多学科的认同，以至于它业已成为当代中国学问发展中被运用较多的西方学术理论思潮之一。须说明的是，如果说存在主义思潮、精神分析学说、解释学范式之外的后现代思潮等在当年、甚至在当下中国的流行，总是和某种政治意识或者社会思潮相关联的话，那么，解释学在中国的受重视，则更多地体现在纯学术层面。尽管解释学与实践关联如此紧密，但它只是对社会理解和解释实践的学术总结，而不是某种政治思潮的附属；又尽管解释学自身也往往秉持着某种政治理念——如对话理念、充分的实践参与理念等等，但它更侧重于在学术文化层面向人们宣示这些理念。解释学在法学上之所以备受关注，正在于此。中国古典法律解释经验，对于解释学研究而言不仅在于证成它的一些基本原理的“普适”价值，而且也在于通过中国古典法律解释来扩展解释学的内容，发现解释学的新问题、新领域。例如，在现代民主体制下的法律解释体系中，我们可以利用法庭上的辩驳、合议庭的“对话”等来达到解释的目的，但在古典专制主义法律解释体系中，法律解释基本上不是对话的产物，而是一种典型的“独断型解释”，在此种情形下，能否实现某种意义上的“视域交融”？如果有，是何种意义上的“视域交融”？再如，中国古典法律解释的诸多方法对于解释学而言意味着什么？是支持，还是解构？凡此种种，通过认真研究法律解释的中国古典经验便会有所发明、有所作为。　

　　当然，中国古典的法律解释不仅仅是一堆经验材料，而且也有相当的学理基础和哲学旨趣。对其所蕴含的哲学旨趣进行研讨，并与解释学的原理加以比较，会是一个更为有趣的问题和课题。因为这种比较可以深入到中西文化、特别是法律文化关于解释的不同文化理念中。　

　　其次，西方解释学理论在学理层面可以更好地梳理、总结和提升这些经验材料，从而使中国古典法律解释能够取得更好的理论说明。如前所述，尽管作为体系庞大的解释学，并不是它的所有理论都可被运用之于中国古典法律解释的分析，但作为方法的解释学，却是研究中国古典法律所必须关注和借鉴的。这是因为法律解释自身就是关于把法律运用之于实践的方法。“工欲善其事，必先利其器”。作为方法和分析工具的解释学理论对于更好地认知和梳理作为法律运用方法的法律解释而言，则是另一种方法——这可谓“方法的方法”。　

　　前已述及，中国古典之解释现象非常丰富，但其他解释现象都比较好地在自身的研究领域中得到重视，甚至跨越了自身研究领域，对其他人文社会科学研究也在发生着影响，如经学解释学、文学解释学等等。与之相较，为什么如此丰富的法律解释现象却没有在学理上得到应有的重视？显然，这不仅仅是人们对法律解释的忽视，也不仅仅是法律解释每每被官家独断，在此之外，相关理论范式的缺乏不可谓不是重要原因。　

　　在我国，不少人想当然地认为，法律制定了，按照其规定贯彻落实就是，不可能在其中寻求到知识。所以，法律在国人观念中只是一种由官家决定其命运的规定，而不具备知识形态。更兼之长期以来的科举考试，在内容上更关注四书五经、文学艺术等，而对作为治国规则的法律及其学术关注不够，这就形成了如苏轼般的文人们对法律学术的轻忽、慢待 。因此，人们就不愿去从理论上寻求和思索法律解释的法理。　

　　或许人们会反问：中国不是在先秦时期就有相当发达的法学理论吗？特别是百家争鸣时期关于“人治”和“法治”问题的争鸣，产生了令后人回味无穷的学术胜景，怎么说中国古代没有法律解释的理论？诚然，先秦时期的这段论争令人遐思无限，但如所周知，各家当时所表达的主要是一种政治理论或者政治哲学，即使对法律（刑法）及其功能特别看重的法家学说，也主要是在宏观层面表达了一种政治学说，而主要不是法律学说，更不是法律解释学说。　

　　此后，中国学术大体延续了这种传统，虽然，在西晋时期曾有过辉煌的法律解释，并因此产生了一些法律解释学的萌芽，从而像张斐、杜预这样的法律解释家也彪炳史册，但他们并没有留下令今人爱不释手的法律解释学著作，他们也没有对法律解释的学理作出仔细入微的梳理和论证，我们只能说，他们在注释法律，而不是在法律解释的材料中寻求相关知识。此种对法律和法律解释之学理的忽视情形，几乎在中国法制史和法学史上一以贯之。于是，法律及法律解释不是知识，它们的实践也不可能创生什么知识。于是，直到如今，复转军人进法院也就理所当然，甚至文盲、流氓加法盲的姚晓红们、行为不端的“三陪女”们进法院也“合乎情理”。这又与在西方，法学和医学一样被视为最不易学习的知识，并早在近代第一所大学中所设立的第一个专业为法律专业的情形形成何等鲜明的对照！　

　　既然古典中国有发达的法律解释，但并没有同等发达地形成对法律解释的学理研究，那么，作为古典法律解释传承者的当代中华法律学人，就自然肩负着将其学理化的使命。在这里，我们可能在古典法律解释材料和传统中发现全新的知识和学理，但眼下我们的任务却是：尽快拿来可资我用的西方发达的解释学知识，来阐释我们的法律解释经验。　

　　解释学理论把解释学划分为“独断型解释学”和“探究型解释学”两种：　

　　“独断型诠释学旨在把卓越文献中早已众所周知的固定了的意义应用于我们所意欲要解决的问题上，即将独断的知识内容应用于具体现实问题上。……神学诠释学和法学诠释学是它的典型模式。……牧师或法官在阅读圣经和法律条文时，正如我们阅读字典一样，不是为了研究这意义，而是为了证实这意义，也就是把这种意义应用于当前的具体情况，解决现实的问题。……牧师和法官的任务就是在一般与个别发生冲突时调解一般和个别，其方法或者是放宽一般意义以包括个别，或者是通过阐明使个别的意义纳入一般。在独断型诠释学里，任何独断的解释不是真与假的问题，而是好与坏的问题。这种诠释学是实践性的，而不是理论性的。　

　　探究型诠释学是以研究或者探究文本的真正意义为根本任务，其重点在于：我们为了获得真正的意义而必须要有哪些方法论准备。……语文学诠释学是探究型诠释学的主要模式。……探究型诠释学就是重构作品的意义和作者原初所想的意义，这种重构可能正确或不正确，因此，相对于独断型诠释学，任何探究型诠释学有真和假，这种诠释学不是实践性的，而是理论性的。” 　

　　这种解释（诠释）学的划分，事实上是在学理上对于解释现象的划分，即人类解释现象可分为独断性和探究型的两种。毫无疑问，法律解释主要属于独断性的，中国古典法律解释更是。但这种划分本身也是相对的。因为在法律解释中、特别是当作为前提的“经典文本”本身的内容模糊不明或者并不确定的情形下，在面对疑难案件时，法律解释往往是探究型的， 从而法律解释自身就具有立法性质。法律解释的这些情形，都要求我们审慎地、认真地对待解释学的丰硕成果，以推进对中国古典法律解释现象的更深入的认知和理解，并将其纳入到法律知识体系和理论逻辑分析框架中。运用解释学于中国古典法律解释之研究的任务，就是要用解释学深化对中国古典法律解释的认识，要运用中国古典法律解释进一步阐明诠释学，从而达到使两者的相互发明、互为利用。