民间法与法律文化方法

2005-12-01 10:19:31 作者：李传 来源：《山东大学学学报》 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、民间法的方法论基础

我们今天所使用的“法律文化”研究方法肇始于西方，但是它的发展方向却是朝向去西方化的相对主义和多元主义，“法律文化”的方法也被法律人类学和法律社会学者越来越多地应用于初民法和非西方法律制度的研究，西方法学也认识到对文化上不同于西方法的其他法律体系有必要予以适当的尊重。而在千叶正士看来，这种反西方中心主义的法律文化发展趋势实际上是取决于活生生的社会现实：“经验研究者一旦将眼光投向现实中法律与文化之间的各种各样的相互关系，他首先就不得不将此看作是一种多元情形。考虑到法律中的这种文化多元局面，自然就会使用‘法律多元’的概念。”^{[1](第43页)}而法律多元的概念本身恰恰是民间法得以确立的前提。正是因为受不同文化背景所决定的法律体系在同一时空条件下的并存，才出现了国家法和民间法多元法律之间的对立统一。就中国的当下情形来说，国家法来自于对西方法律体系的借鉴，本身带有西方文化的烙印；而民间法来自于土生土长的草根阶层，体现的是传统文化的持久生命力。所以说，民间法本质上是一种文化研究视角的产物，文化研究的视角里，才会出现法律多元和民间法。而在规范法学那里，因为其研究的客体就限定在国家法律制度本身，所以并不牵扯到民间法的问题。从文化视角来说，也就是规范法学的研究方法只注重带有西方文化烙印的正式法律制度，而忽视了民间法——这种与正式法文化相区别但在客观上起作用的法律体系，因此规范法学是一种绝对主义的一元化法律观，从而使其视角受到了很大限制，在对现实的解释上存在很大的限制。所以要说明多元文化视角下的多元法律，必须运用法律文化的研究方法对民间法予以足够的重视和说明。而我们的法学研究则长期忽略这种研究进路。尤其是对法律文化方法论研究相当不够，造成了民间法等重要问题研究模糊和不足。

二、法律文化及其方法论

法律文化似乎是一个老生常谈的话题。追随着80年代如火如荼的“文化热”浪潮，法学界兴起了“法律文化”的研究热潮，围绕这一问题展开了广泛而细致的讨论。然而就这场讨论的意义而言，很多学者认为是空泛而较少成果的。如梁治平认为：“在中国大陆，‘法律文化’的概念只是最近若干年里才流行起来，不幸的是，几乎从一开始它就被泛滥和庸俗化。”^{[2](第64页)}苏力也认为：“在法学界，法律文化的研究往往是对已有学术研究成果的一种重新包装，使之得以作为自己的研究发表、销售的一种方式。一些对古代思想家、学派的法律思想或古代法律制度的研究仅仅因为贴上了一个文化的定语就变成了法律文化的研究。……而在另一类法律文化研究中，特别典型地表现为所谓的比较法律文化研究，文化成了一种掩盖学术能力之缺乏的大旗。”^{[3](第25页)}法学界关于法律文化的观点要么是擅长法律文化的概念、结构和语词分析、要么是不假思索的文化和法律改造论的宏大叙事、要么是部分学者以西方文化的眼光的来批判和鄙夷传统法制，只在与西方法治略有形似的地方沾沾自喜，作为一两点法律本土资源的谈资。我们的法学研究还没有脱离沈家本所批评的“方今世之崇尚西法者，未必皆能深明其法之原本，不过藉以为炫世之资，几欲步亦步、趋亦趋”的境地，所谓警惕“西方中心主义”只是经常掷出的保有本土亲和力的口号而已，我们正在无意识的邯郸学步的路上越走越远。学术界对待文化和法律移植上的“桔生淮南则为桔,桔生淮北则为枳”的现实，仍然停留在宏大叙事的层面上，缺乏面向具体问题的微观考察和经验总结。

在笔者看来，法律文化之所以可以囊括法律史、比较法、法观念和制度，成为含混笼统的口袋范畴，成为可以解释一切、又缺乏解释力的万能妙药，一个很重要的原因是诸多学者的研究仅热衷于对法律文化本体论的抽象探讨，或者对法律作肤浅化的理解和应用，缺乏运用严谨的学术态度将法律文化视为一种新的研究视角和工具，以对具体的法律问题如民间法问题进行具象化分析。对此，梁治平有云：“问题在于，使用者应当不失时机地自我反省，这包括有意识的运用‘法律文化’概念去指导具体细微的实际研究，同时又在此基础上自觉的思考和修正这一概念，重新确定其有效性。在此意义上，应该说只有那种漫不经心的态度和赶时髦空发议论的作法才是有害的和应当杜绝的。”^{[2]( 第3页)}就拿本文所要说明的民间法问题来说吧，以往的法律文化研究虽然对民间法问题有所涉及，但往往都是在法律文化的宏大叙事内捎带的论述，缺乏对具体问题从文化角度进行的细致考察和微观系统论证。

其实，对法律文化基本概念和基本问题的本体论研究不仅不是多余的，而且是非常必要的，正如刘作翔所说：“法律文化基本理论的研究……是一个绕不过去的研究课题。所有的关于法律文化的研究，如果没有基本理论作铺垫，将最后可能失去根基。”^{[4]( 第1页)}笔者在这里所反对的仅仅是那种不经实证检验和修正，仅凭语词重新划分组合和理论虚构来空泛谈论法律文化理论的现象——这样的谈论对于文化这样一个内涵极度复杂宽泛的范畴来说不仅是多余的，而且也是有害的，因为它败坏了法律文化研究的名声，使人们陷入文化的迷雾中无所适从，从而扼杀了一种新的研究方法拓展和深化的希望。这就提醒我们注意在对待法律文化这个已经在本体论上被反复咀嚼的概念时，挖掘其尚未被重视的其他理论角度——如方法论和认识论意义上的法律文化——的重要性，这样不仅可以拓宽法律文化研究的问题域和广度，也在另一种意义上有利于法律文化本体论——包括概念、结构和体系——的修正和完善[1]。民间法也正是在法律文化方法论的意义上才能体现出其意义。

其实已经有学人注意到了这个问题。梁治平率先挣脱法律文化研究中标签化和意识形态化的泥潭，赋予法律文化全新的方法论意义。梁治平的法律文化阐释观首先把法律文化作为一种用来研究问题的立场和方法，而非仅仅一个抽象概念或者法律科学的细小分支。其次，他把法律视为一种文化现象，法律不仅是纠纷解决的手段和技术，同时它还是传达文化价值和意义的符号。接下来，梁治平认为法律要透过“功能”去追问法律设置和法律过程后面的“根据”、“意义”。他运用人类学、社会学、语言学、哲学阐释学等理论成果将法律文化视为解释法律符号的意义问题和法律同其他文化现象联系的最好方法——这种方法最能客观的表现这些联系的复杂性和多样性。“‘解释’这个词也许能够很好标示出‘法律文化’方法论上的特征和复杂性。……‘法律文化’上的解释不仅仅是interpretation，即阐发行为、事件和制度的意义，它同时也是explanation，即揭示事物之间的因果关系。”^{[2]( 第5页)}梁治平运用这种法律文化阐释学的方法针对法律问题进行了一系列的应用分析，包括他对古代“法”的概念的经典辨析和对当下乡土社会法律秩序的理性考察都深深的贯彻了他用文化阐释法律的路向。另一位民国时期著名犯罪学家严景耀虽然没有如梁治平这般在法律文化方法基本理论的高度进行阐述，但是他是第一位将文化理论应用于法律问题域研究的中国学者。在其大作《中国的犯罪问题与社会变迁的关系》一书中，严景耀认为“从文化的角度来研究犯罪问题的目的是透过犯罪的表面现象探索犯罪者的冲动同环境的有效刺激之间的内在联系，并揭示犯罪者因社会条件的改变而产生的行为变化”。^[5](第4页)在此，严景耀已经将文化和社会作为研究犯罪问题的一个有益视角和方法，“为了了解犯罪问题必先了解造成犯罪的文化；同时，对犯罪的研究有助于对文化和文化问题的研究”。^{[5](第202页)}这种研究问题的方法论角度同梁治平的“用文化阐释法律，用法律来阐释文化”有异曲同工之妙，都是将文化视为一个新的有益视角和方法来研究具体法律问题，寻求文化方法与具体法律问题研究之间的良性互动和循环解释，但是严的法律文化研究角度又同梁治平略有不同。

梁治平的法律文化方法论是建立在文化符号学和语言阐释学的基础之上的，他将法律视为一种体现文化价值和意义的符号，强调法律符号本身所承载的意义需要文化因素来加以阐释，那么这种阐释必然带有不同文化背景之间深深的“辨异”的成分，从而对文化功能主义“求同”的超越和批判似乎不可避免，他认为：“研究者并不一般地否认功能主义方法的有效性，只是他们通常不以此为满足，而要透过‘功能’一类联系去追问法律设置和法律过程后面的‘根据’、‘意义’。这种倾向使得研究者一方面在功能主义者‘求同’的地方敏于‘辨异’，另一方面又往往由观念入手，向深、广两个方面去求更有说服力的解释。”^{[2]( 第4页)}梁治平将其论述的重点放在了文化意义之探究上，很大程度上忽视了对法律文化“求同”的功能主义一面；比如在“法辨”一文中，他关心的重点是形式上似乎一致的“法”与“law”两种代表性符号背后所蕴涵的东西方文化的不同意义，而非这两种概念与各自文化的关系及其在功能上的对比，法律符号在文化结构中扮演什么功能从来不是梁治平法律文化研究的重点。而梁治平所力图超越的功能主义方法恰恰是严景耀研究犯罪问题的社会文化学所依凭的理论基础。严指出：“文化，从其功能的角度来观察，不仅是活跃的，而且是有机的整体。功能是指在整个文化系统中扮演任何角色所具有的过程。”^{[5]( 第53页)}严景耀考察犯罪问题的重点在于犯罪发生的文化和社会机理，文化因素在犯罪形成过程中起到了什么样的作用/功能，犯罪对文化结构的影响或者功能是什么，严氏希望通过其对中国社会犯罪与社会文化关系的考察和描述性分析得出普适性的功能主义的结论，他恰恰并没有关注或者较少关注同一犯罪背后隐含的不同文化的意义和价值。由上可以得知，尽管梁治平和严景耀都将法律文化作为分析法律问题的基本立场，但是他们运用法律文化研究问题的角度和方法各有侧重，如果我们称梁治平的法律文化方法是阐释性的和价值性的，那么严景耀的法律文化方法就是功能性的和描述性的。在笔者看来，这两种法律文化方法论上的研究进路同样重要，正如同文化功能主义理论和文化符号学理论虽然是从不同角度来理解文化概念，但是它们对于文化问题的研究都很重要。法律文化既是体现价值和意义的符号体系，也是内部相互联系并体现文化有机功能的文化组成要素之一，这就决定了我们的复杂多变的文化研究对象“同时揉和了功能性的和作为依据的文化性的东西”。^{[2]( 第48页)}运用法律文化方法来研究法律问题时，既要探究法律问题背后体现的不同文化的价值和意义——即所谓的“辨异”，也要从功能主义的角度考察法律问题及其文化背景之间互相影响、互相作用的复杂角色关系——也即所谓的“求同”。糅合阐释性和功能性两种进路的法律文化的方法，才能避免在文化问题上走入为本土文化“画地为牢”或者向西方文化“邯郸学步”的死角。

既然我们的研究采取的是法律文化的视角和方法，那么即便以后随着实证研究的深入需要进行修正，对法律文化进行有效的界定也是非常必要的。从法律文化发生学的角度来讲，法律文化的概念是由美国法学家弗里德曼比照成型的“政治文化”的概念来创制和使用的，从此法律文化的概念便流传开来。然而法律文化概念的使用却并不象政治文化概念那般成熟和先进，[2]法律文化的概念使用就象文化概念的使用一样角度各异、复杂多样和内涵极度不统一。文化/法律文化的概念正如奥古斯都对时间概念的描述一样展现出某种语词的尴尬：“那么，什么是时间？若无人问我，我便知道；若要我向询问者解释，我便不知道。” ^{[6]( 第17页)}弗里德曼采用了一种机巧的方法绕开了“下定义”这个看似简单实则艰难异常的工作，他所强调的是法律文化在一个社会的整个法律体系中所起的作用而不是对其下一个明确的定义，他对法律文化的态度是描述性的和功能性的，对法律文化只是一种笼统的指示：“（法律文化是）一般文化的组成部分——习惯、意见、行为方式和思维方式——它使社会力量以某种独特的方式趋向于法律或背离法律”，^{[7]( 第15页)}这与其说是为法律文化确定概念内涵，不如说是为了方便使用法律文化概念而做的一个必要的前提界定。笔者在这里无意也无力在上百种文化/法律文化定义中大海捞针，我的作法是学习弗里德曼，仅仅是为了运用法律文化方法的需要，首先为法律文化概念框定大体的范围，然后如司马云杰所言：“最聪明的办法是列举（法律）文化的几条基本特征而不给它下定义”。^{[8]( 第10页)}

以研究法律文化基本理论为己任的刘作翔在其《法律文化理论》中归纳了三种按范围大小划分的文化观：范围最广泛包括器物、风俗、制度与规范、精神观念和价值信仰等所有人类活动创造物在内的广义文化观，对应物是自然界；“指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构”，也即包括观念、价值和制度规范在内的中义文化观，对应物是物质“文化”；仅仅包括人们精神观念和价值信仰在内的狭义文化观，对应物是“社会存在”。刘作翔认为：“法律文化的研究对象主要是法律现象，而法律现象主要表现为法律意识形态和法律制度、组织及其派生物（历史、行为、活动等等）。这样一个对法律文化的认识，决定了我们选取中义文化观。因为法律文化的构成内容同中义文化观的构成内容相吻合。” ^{[4]( 第28页)}笔者同意刘氏关于文化观的范围划分，因为它符合文化理论中基本的文化层次论——这种理论认为“每一种形成自己特色的文化类型一般都由三个层次构成，器物层、制度层和心理、美学、精神层。” ^[9]但笔者反对他将法律文化限于中义的文化观（也即按照文化层次论限于精神层和制度层）的看法，这种看法将器物层次的文化属性排斥在法律文化之外，显然是将法律文化限制过窄。古今中外，存在数不清的传达文化意义的法律器物，它们不仅在法律事务中起着不可替代的重要功能，还传达着不同法律文化的意义，体现着文化的韵味。这比如西方法庭上法官头戴的假发和身着的法袍，又比如法庭上的法槌和中国古代衙门上的惊堂木，还有包括西方法庭具有奇特风格的建筑和法院门前一手持剑一手持天平蒙蔽双眼的女神雕像都当然无可辩驳的属于法律文化的组成部分。所以笔者赞同的法律文化界定是基于广义文化观的，这就包括三个层次：法律文化器物层次、法律文化制度层次和法律文化的观念与心理层次。但是笔者承认法律文化观念和心理层次在法律文化体系中起着决定性的核心作用，不同文化系统中之所以存在着不同的法律制度设置和法律道具，归根到底是由于对待法律的不同文化心理观念的决定作用，大多关于法律文化的概念解释都以对待法律的心理观念和价值信仰作为其核心，本文也不例外。

但是由于采用的是广义的文化观，那么不免会使人对这种文化观产生过于泛化的怀疑。如果你的法律文化观既是指的制度，又是指的器物和精神观念，那么它跟相近的一些范畴如“法律环境”、“法治文明”等有没有区别？如果有的话，区别又在哪里？这就需要我们考察法律文化的基本特征，从而将法律文化同其相近的一些概念区别开来。文化或者说法律文化最主要的特征，在笔者看来，就是独特性和自我整合性，或者说具有模式化的特点。“一种文化犹如一个人，或多或少有一种思想与行为的一致模式。每一种文化，都有……没必要为其他类型的社会分享的目的。在对这些目的的服从过程中，每一民族越来越深入地强化着它的经验，并且与这些内驱力的紧迫性相适应，行为的异质项就会采取越来越一致的形式。” ^{[10]( 第45页)}每个人都有自己独特的思想和行为模式，文化也是一样，不同的文化必然具有其自洽的独特模式，也许个人的文化行为是局部的、人为的和易变的，但它由总体整合的趋向。本尼迪克特将文化的本质称为文化的整合模式就是在这个意义上讲的；我们也因此常常在这个意义上说文化/法律文化是具有历史继承性、民族性或者多元性，也就是说法律文化具有不同的模式，人们对待法律的观念和心理、行为方式各有不同的表达。我们是在一种独特性和模式化的意义上使用法律文化的，如果并非表达一种看待法律问题的可以比较的独特模式，就不应该使用法律文化的概念。比如我们常常使用东方法律文化和西方法律文化，中华文化和伊斯兰文化、基督教文化，茶文化和咖啡文化等相对的概念，在这些相对的概念中突出了文化模式的独特性和多样性，体现了文化概念的基本特征，这样文化概念就很难被不恰当的与社会存在、人类活动等相近的范畴混同进而泛化。法律文化也是如此，如果我们仅仅就法律文化泛泛而谈往往显得空洞无物，这时候往往是假借“文化”之名谈的假文化问题，因为这不能体现文化的独特性和模式化的特点，但是如果我们将法律文化和道德文化作为不同的文化模式相对比较而谈，或者将法律文化分为东方法律文化和西方法律文化来谈，就能体现出法律文化的基本特征，因而才在比较中产生了独特的意义。考虑到这一点，我们就能理解为什么在文化论题中，对法律文化冲突的研究要远远丰富于对法律文化一致性的考察，因为法律文化的研究往往体现的是不同模式的关于法律的观念、制度、器物和行为模式，其意义在于“存异”，而非仅仅“求同”，所以由于法律文化间 “存异”而产生的冲突往往成为法律文化研究的必然内容。

由以上推论过程可以得知，对法律文化之间“存异”甚至冲突的研究方法是从文化视角研究法律问题的必然要求。而在当下中国，研究民间法问题不能脱离的文化背景即是随着代表西方文化的思想观念、制度和器物形态的大举东进，中西两种异质文化在特定的时空条件下产生了激烈的冲突和对立。由此，如果想运用法律文化的方法对民间法问题有一个实证的考察和分析，中西文化冲突必然是无法回避的背景和角度。

三、民间法的文化功能及其解释

法律多元主义属于法律文化一般理论问题，法律多元主义建立在广义法律的基础之上，“西方社会法律社会学和法律人类学家研究法律的实然层面，特别注意到种种单从国家制定的成文法典入手的研究的局限性，因而特别强调对社会文化中对全面的法律行为的实际运作过程的考察工作，这除了针对官方法庭实际的诉讼案件作个案分析之外，更进一步揭橥了任何社会文化都可能存有的法律多元主义的现象，立基在法律多元主义的认定之上，来分析法律体系与其他法律体系的辨证性的交互关系。” ^{[11]( 第304页)}在西方国家中的法律多元主义条件下，其本土文化占据主导地位，因而就文化意义上言，多元的法律相互之间较有协调一致性，相互配合协作大过相互冲突；在中国传统社会中也是如此，国家制定的刑律、民间的行为规范以及“情理”本身就是为了配合“礼”这种独具文化内涵的观念和秩序形态而设，高度统摄于“礼”的要求之下，“情理法”之间只有具体适用时的磨合问题，而没有原则上的冲突。

问题恰恰出现在当下。就民间法而言，首先从梁氏文化解释角度上说，我们采用的法律体系完全是通过建构方式通过“西学东渐”学来的现代西方法律体制，传统法制下缺少官方私法和诸法合一的现状已经消失，私法俨然成为官方正式法律体系的一部分，但是它的基础完全是西方文化的，从概念、技术、逻辑表达方式到意义都是直接移植的结果，这种法律更加重视所谓的“权利义务”和契约效力，无视血缘和亲疏远近一视同仁。但同时在民间，民间法的传统、“礼”或者“理”的传统作为非正式法律经由文化传承保留下来，这是两种文化背景下法律的文化含义解释。然而在严氏文化功能的意义上说，这两种法律适用的领域是重合的，但是它们的文化背景以及由这种文化背景决定的含义、理念是完全相忤的，这种法律多元同时也体现了法律文化的多元、表达方式和意义的多元，所以作为文化冲突的体现的法律冲突自然明显的爆发出来，形成所谓的“规范竞争”局面，在这多元规范的竞争之中，人们的行为究竟应该受哪一种规范影响，受具体的场域确定。司法是典型的适用官方法律传统的场域，在这个场域中，我们常说的“情理法”的冲突就在文化上体现为一种多元法律的、官方法和民间法功能上的冲突。然而现代司法如前所述，把代表本土文化的“理”这种非正式民间法规范只视为作为官方正式法补充的次要因素或者补充因素，也就是把本土的这种非正式规范的效力视为低于国家规范效力，强制赋予的了国家规范优于非正式法律的地位，国家法垄断了诉讼的领域。在诉讼的领域之外，在中国人的普通生活中，则“情理”往往在与现行法的冲突中占据了一些优势，也就是说非正式的民间规范在这时成为大多普通民众的选择。[3]综上所说，与民间的情理法判断层级相悖，或者说，与非正式法律/民间法的规定相悖、与民众主流意见相悖，现代司法就不能获得普遍的心理认同和正面评价，因为“国法具有垄断性，并不意味着它同时具有正当性和有效性，相反的，它随时面临民间活生生法律对其正当性的挑战与冲突，其有效性也有赖于后者的配合和合作。” ^{[11]( 第307页)}

从法律文化方法的重要的几个视角——文化差异、文化解释和文化功能——出发，就能使得民间法的基本面貌和问题呈现出来。正是因为民间法的概念与问题与法律文化方法之间不可割舍的血脉关系，所以厘请法律文化方法的重要问题对民间法研究具有基础性的意义。

参考文献：

[1][日]千叶正士. 法律多元——从日本法律文化迈向一般理论 [M]. 强世功等译，北京：中国政法大学出版社，2002.

[2]梁治平. 法律的文化解释[C]. 北京：生活•读书•新知三联书店，1998.

[3]苏力. 法律文化类型学研究的一个评析[A]. 赵汀阳、贺照田. 学术思想评论(第2辑)[C]. 沈阳：辽宁大学出版社，1997.

[4]刘作翔. 法律文化理论[M]. 北京：商务印书馆，2001.

[5]严景耀. 中国的犯罪问题与社会变迁的关系[M]. 吴桢译，北京：北京大学出版社，1986.

[6][古罗马]奥古斯丁. 忏悔录[M]. 周士良译，北京：商务印书馆，1963.

[7]Friedman Lawrence M.. The Legal System: A social Science Perspective[M]. New York: Russell Sage Foundation,1975.

[8]司马云杰. 文化社会学[M]. 济南：山东人民出版社，1987.

[9]俞荣根. 法律文化的冲突与融合——从韦伯到亨廷顿的启示[J]. 现代法学，1994，（5）: 35~37 .

[10][美]露丝·本尼迪克特. 文化模式[M]. 张燕、傅铿译，杭州：浙江人民出版社，1987.

[11]林端. 儒家伦理与法律文化——社会学观点的探索[M]. 北京：中国政法大学出版社，2002.