质疑和解构"习惯法"
2005-12-02 18:42:13 作者：田成有 来源：成有论法 浏览次数：0 网友评论 0 条
在社会转型期，国家制定法与民间习惯有时处于二元对恃的互动状态之中。国家法究竟如何对民间习惯进行变革？国家法是给民间的"习惯法"留出相应的空间，还是通过国家强制力对其进行控制，以在短期内达到法治统一的目标？如此等等问题很是值得我们着进一步的探究。
我认为在现代法治社会，国家法之外还有所谓的"习惯法"这一说法也许是不科学的，它存在很多弊端，或者说站在国家法立场上审视，习惯法会产生一些困惑与误导，有一定的负作用。
我们每个人从接受法律的教育开始，基本上都接受了法律是来自于国家的认识，特别是在民族国家和主权观念非常清楚的现代社会这种认识就更强烈了。如果我们强势地提出国家法之外还有其他法存在的说法，无疑会给人们的思想添乱，给人们习惯了的站在国家立场上的熟知的法律概念增加困惑，也就是说，习惯法这一提法多少有些"字眼"上的误解和理论上的混乱，其弊害会造成国家法之外还有法的错觉，形成国家法中根本没有认可、没有采纳、甚至拒斥习惯的印象。这一概念和用语也许放在原始社会，或较落后的民族地区，国家意识和法律观念都非常不淡薄的的地方还行。
事实上，在一个主权国家，国家法之外存在的只能是各种规范，而不能是各种法。因为在国家制定法之外实际上并没有一个独立的、可以与国家法并驾齐驱的或者说是附属于国家法的另外一个所谓"习惯法"存在，国家法之外在真正起作用的不是所谓的"习惯法"，而只能是习惯或其他各种规范。我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它"加冕"为法，更不应当把"法"作为商标任意贴在各种名称上，这样做大结果只能是"泛法律主义"，使法律无处不在、无孔不入，而相反地这个社会可能到变成真的没有法律了。
再进一步说，如果国家法之外还有法的观点，会造成其他法要与国家法平起平做，平分秋色的误解，会造成国家法与习惯法存在争势力、争范围的误导，或者说会形成国家法中没有认可、吸纳、接受习惯、惯例的压制和抛弃的担忧。而事实上，我理解的国家法中已经社会中通行的习惯、惯例进行了确认、提炼、总结，或者说国家法中已经包熔了习惯，这种包容、纳入和认可不一定要在国家法中体现"习惯"这样的字眼。
国内一些学者力图突破"法与国家"相关的定势思维，站在广义的和社会的立场上思考法律，法律被宽泛地理解为一种"使人类受规则统制的事业"，提出法有很多的面，法与国家无关，法不是国家的独占物。这种看法，放弃了法律集权主义、国家垄断的意识形态，注意到了社会中其他的秩序形式及其它社会规范对国家法的影响和作用，促使人们摆脱从专注于静态的书本上的法转向对实际的行动中的法的分析，有其合理性的方面，然而这种看法作为一种纯学术的探讨和理论上的争鸣是无关紧要的，如放在司法实践中，无限扩大法律的范围，必将混淆了法律与习惯、宗教、道德、民俗等其他社会规范的界限，带来以下几个方面的困惑：第一，习惯和习惯法有什么区别？法律与其他社会规范的区别何在？国家法之外本身存在的大量的规范，这些规范本身就是在"默默地"发挥着它应该发挥的作用。这些规范原本就叫做习惯、禁忌、习俗、道德，"忽如一夜春花来"，我们给它加冕、提升为习惯法、民间法、民族法，这到底有什么意思和益处？第二、来自于西方社会语境中的多元法的思维、存在非国家法的认识是否非常适合和有利于中国的法制建设？是仅仅满足了学问上的兴奋还是只有如此才能更好地解决中国的法治实际？第三，如国家法之外存在各种各样的非国家法，社会无疑被切割成无数的"法律碎片"，完整的法律被无疑肢解为各种各样的"零部件"，我们又如何来整合它们与国家法之间，"法律碎片"之间可能存在的冲突？第四，当一个社会存在两个或更多的法时，人们是否可以进行选择？当发生国家法与习惯法之间的冲突时，又依据何种标准进行法律选择？再进一步说，既然有不同的法律可供人们选择，那么它带来的技术性问题是，哪种法律将起支配作用？不同的纠纷解决将适用什么法？如何划分两种法的管辖权？第五，国家法与习惯法之间，习惯法与习惯法之间将如何进行相互的作用与互动？它们之间变化与转化的途径与结果将如何？或者说在多元的法律制度中，当事人能求助于哪种法律更能有保障？法院应持的立场是什么？他们如何理解和预料那种法律可能对他们带来更好的结果？
认真分析，所谓的"习惯法"自身存在很多弊端，它无法与国家法在同一层次上婢美和抗衡，需要小心使用。因为习惯法的适用范围有限的、有边界的。习惯法出自特定的社会区域,它只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，在一定的边界范围内，习惯法是一套节约交易费用的有效装置，但超出一定的边界，习惯法就作用不大了，或者说就可能需要采用另一种习惯法，正所谓"十里不同风，百里不同俗"。可见，如果真有所谓的习惯法，习惯法也能在特殊类型的社会关系中，如亲缘关系、地缘关系、熟人交往圈、民间组织网络等这样的社会关系中才能起作用，脱离了一定的社会关系网络，超出了一定的边界，习惯法也就自然失效。换句话说，习惯法可以在相对封闭和相对熟悉的熟人社会里或者特殊主义的人际关系里很管用。显然，习惯法的这种缺陷是与国家法的统一性、普适性是相矛盾的，它不适应现代市场经济的发展需要和人与人交往复杂、频繁的现实，无疑是上不了大台面的，见不了大市面的，因为习惯法本身是不成文的、非正式的。绝大多数习惯法的产生是在长期的生产、生活中逐渐自然形成的，有些则是通过共同议定和约定而成，它没有什么外部力量的干预和敦促，其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，它的实施也主要靠情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论的保障。习惯法的这种特性，不象国家法那样具有严格的制定程序和文字表现形式，无疑也带来了一定的弊端。比如它的不成文性、不确定性，使人们有看雾象花的如"自然法"般的各说各有理的困惑，或者说它有一种"道常无为，而无不为"，"大象无形，道隐无名"的感觉，再加上它没有必要的监督，没有必要的强制力，仅靠"内在"的统治和良心的维系，这也只管得了君子却管不了小人，管得了好人管不了恶人，犹如在沙滩上建房子----很软。还因为习惯法往往是围绕着特定地区、特定人员的生产、生活的日常事务、婚嫁丧娶、节日喜庆、人情往来进行规定，而且这些约定很多都是偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护，在内容上以朴实、简洁、方便、合理、易操作见长，告诉人们做什么、如何做，实体内容和程序内容混杂，甚至没有严格的程序手段可供遵循，习惯法的这些优点也正好是它的缺点，比如习惯法简洁、方便、成本低，它可能赢得了效率，却失去了正义，它可能在实体上赢得了正义，却在形式上变得极不合理，比如它可以解决简单的小型纠纷，却对大型的复杂的冲突与纠纷无能为力，甚至无权化解或代替国家法。
习惯法的这些弊端显然是无法与国家法相比的，尽管国家法也有弊端，也有缺陷，也在某些方面不及习惯法有效和管用,但从全局和整体上讲，从依法治国和社会发展的大趋势讲，国家法应成为我们主打的目标和主攻的方向。如何健全和完善国家法？如何尽快把我们国家推向法治轨道？如何把一个相对好的法律深入民心，送入千家万户？国家法如何更好地亲近民众，吸纳习惯？国家法如何让人们习惯起来？这些都是我们无法回避和妥协的真问题，大问题，是需要我们真心着力加以深究的。
我认为在现代法治社会，国家法之外还有所谓的"习惯法"这一说法也许是不科学的，它存在很多弊端，或者说站在国家法立场上审视，习惯法会产生一些困惑与误导，有一定的负作用。
我们每个人从接受法律的教育开始，基本上都接受了法律是来自于国家的认识，特别是在民族国家和主权观念非常清楚的现代社会这种认识就更强烈了。如果我们强势地提出国家法之外还有其他法存在的说法，无疑会给人们的思想添乱，给人们习惯了的站在国家立场上的熟知的法律概念增加困惑，也就是说，习惯法这一提法多少有些"字眼"上的误解和理论上的混乱，其弊害会造成国家法之外还有法的错觉，形成国家法中根本没有认可、没有采纳、甚至拒斥习惯的印象。这一概念和用语也许放在原始社会，或较落后的民族地区，国家意识和法律观念都非常不淡薄的的地方还行。
事实上，在一个主权国家，国家法之外存在的只能是各种规范，而不能是各种法。因为在国家制定法之外实际上并没有一个独立的、可以与国家法并驾齐驱的或者说是附属于国家法的另外一个所谓"习惯法"存在，国家法之外在真正起作用的不是所谓的"习惯法"，而只能是习惯或其他各种规范。我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它"加冕"为法，更不应当把"法"作为商标任意贴在各种名称上，这样做大结果只能是"泛法律主义"，使法律无处不在、无孔不入，而相反地这个社会可能到变成真的没有法律了。
再进一步说，如果国家法之外还有法的观点，会造成其他法要与国家法平起平做，平分秋色的误解，会造成国家法与习惯法存在争势力、争范围的误导，或者说会形成国家法中没有认可、吸纳、接受习惯、惯例的压制和抛弃的担忧。而事实上，我理解的国家法中已经社会中通行的习惯、惯例进行了确认、提炼、总结，或者说国家法中已经包熔了习惯，这种包容、纳入和认可不一定要在国家法中体现"习惯"这样的字眼。
国内一些学者力图突破"法与国家"相关的定势思维，站在广义的和社会的立场上思考法律，法律被宽泛地理解为一种"使人类受规则统制的事业"，提出法有很多的面，法与国家无关，法不是国家的独占物。这种看法，放弃了法律集权主义、国家垄断的意识形态，注意到了社会中其他的秩序形式及其它社会规范对国家法的影响和作用，促使人们摆脱从专注于静态的书本上的法转向对实际的行动中的法的分析，有其合理性的方面，然而这种看法作为一种纯学术的探讨和理论上的争鸣是无关紧要的，如放在司法实践中，无限扩大法律的范围，必将混淆了法律与习惯、宗教、道德、民俗等其他社会规范的界限，带来以下几个方面的困惑：第一，习惯和习惯法有什么区别？法律与其他社会规范的区别何在？国家法之外本身存在的大量的规范，这些规范本身就是在"默默地"发挥着它应该发挥的作用。这些规范原本就叫做习惯、禁忌、习俗、道德，"忽如一夜春花来"，我们给它加冕、提升为习惯法、民间法、民族法，这到底有什么意思和益处？第二、来自于西方社会语境中的多元法的思维、存在非国家法的认识是否非常适合和有利于中国的法制建设？是仅仅满足了学问上的兴奋还是只有如此才能更好地解决中国的法治实际？第三，如国家法之外存在各种各样的非国家法，社会无疑被切割成无数的"法律碎片"，完整的法律被无疑肢解为各种各样的"零部件"，我们又如何来整合它们与国家法之间，"法律碎片"之间可能存在的冲突？第四，当一个社会存在两个或更多的法时，人们是否可以进行选择？当发生国家法与习惯法之间的冲突时，又依据何种标准进行法律选择？再进一步说，既然有不同的法律可供人们选择，那么它带来的技术性问题是，哪种法律将起支配作用？不同的纠纷解决将适用什么法？如何划分两种法的管辖权？第五，国家法与习惯法之间，习惯法与习惯法之间将如何进行相互的作用与互动？它们之间变化与转化的途径与结果将如何？或者说在多元的法律制度中，当事人能求助于哪种法律更能有保障？法院应持的立场是什么？他们如何理解和预料那种法律可能对他们带来更好的结果？
认真分析，所谓的"习惯法"自身存在很多弊端，它无法与国家法在同一层次上婢美和抗衡，需要小心使用。因为习惯法的适用范围有限的、有边界的。习惯法出自特定的社会区域,它只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，在一定的边界范围内，习惯法是一套节约交易费用的有效装置，但超出一定的边界，习惯法就作用不大了，或者说就可能需要采用另一种习惯法，正所谓"十里不同风，百里不同俗"。可见，如果真有所谓的习惯法，习惯法也能在特殊类型的社会关系中，如亲缘关系、地缘关系、熟人交往圈、民间组织网络等这样的社会关系中才能起作用，脱离了一定的社会关系网络，超出了一定的边界，习惯法也就自然失效。换句话说，习惯法可以在相对封闭和相对熟悉的熟人社会里或者特殊主义的人际关系里很管用。显然，习惯法的这种缺陷是与国家法的统一性、普适性是相矛盾的，它不适应现代市场经济的发展需要和人与人交往复杂、频繁的现实，无疑是上不了大台面的，见不了大市面的，因为习惯法本身是不成文的、非正式的。绝大多数习惯法的产生是在长期的生产、生活中逐渐自然形成的，有些则是通过共同议定和约定而成，它没有什么外部力量的干预和敦促，其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，它的实施也主要靠情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论的保障。习惯法的这种特性，不象国家法那样具有严格的制定程序和文字表现形式，无疑也带来了一定的弊端。比如它的不成文性、不确定性，使人们有看雾象花的如"自然法"般的各说各有理的困惑，或者说它有一种"道常无为，而无不为"，"大象无形，道隐无名"的感觉，再加上它没有必要的监督，没有必要的强制力，仅靠"内在"的统治和良心的维系，这也只管得了君子却管不了小人，管得了好人管不了恶人，犹如在沙滩上建房子----很软。还因为习惯法往往是围绕着特定地区、特定人员的生产、生活的日常事务、婚嫁丧娶、节日喜庆、人情往来进行规定，而且这些约定很多都是偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护，在内容上以朴实、简洁、方便、合理、易操作见长，告诉人们做什么、如何做，实体内容和程序内容混杂，甚至没有严格的程序手段可供遵循，习惯法的这些优点也正好是它的缺点，比如习惯法简洁、方便、成本低，它可能赢得了效率，却失去了正义，它可能在实体上赢得了正义，却在形式上变得极不合理，比如它可以解决简单的小型纠纷，却对大型的复杂的冲突与纠纷无能为力，甚至无权化解或代替国家法。
习惯法的这些弊端显然是无法与国家法相比的，尽管国家法也有弊端，也有缺陷，也在某些方面不及习惯法有效和管用,但从全局和整体上讲，从依法治国和社会发展的大趋势讲，国家法应成为我们主打的目标和主攻的方向。如何健全和完善国家法？如何尽快把我们国家推向法治轨道？如何把一个相对好的法律深入民心，送入千家万户？国家法如何更好地亲近民众，吸纳习惯？国家法如何让人们习惯起来？这些都是我们无法回避和妥协的真问题，大问题，是需要我们真心着力加以深究的。
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