民间法的传统精神及其双重性格

2005-12-02 23:30:29 作者：汪公文王世声 来源：《甘肃政法学院学报》 浏览次数：0 网友评论 0 条

“民间法”一词是一个援引的概念,来自于台湾学者对西方“civil law”一词的译介。它与“国家法”相对。取“民间法”的概念旨在对民间社会的规则和习惯适当地从效力上同国家的法律作一界分,以及明确其对社会秩序的构建作用。无论如何,民间法与国家法二者的对立统一,构建着社会秩序的完满与谐和。有的学者对“civil law”一词采译“市民法”似属未妥,因为在我国尚未存有一个与西方相当的与国家相抗衡的市民团体。如果仅从民间法与国家法的互动关系上来看,与其说国家法消湮了民间法的存在,毋宁说民间法乃一切法的渊源与基础。一方面,民间法与国家法共同合作达致一理想秩序;另一方面,却因各自不同的角度而广有抵牾。在现实中,国家法因其握有的暴力强度而使人往往忽略了民间法本身及其优越的品格。其实, 最重要的并不是民间法与国家法的共同协作,亦非民间法与国家法之间的冲突,而是民间法自身得以确立和存在的内在机理。也就是说民间法的传统精神——文化精神是什么?

千叶正士在对日本非官方法律(民间法) 的研究中,总结出了非官方法的原理有如下几点: 家庭观念、部落精神、同族原则、地位秩序、天皇崇拜、神的观念等。[1]这些术语原理无疑在我国的历史与现实中都能觅到对应话语。然而仅从这些外在的表征根本不足以阐释民间法的内在理路和精神。愚以为对此理念的认识和梳理还应当从形而上的视角来看,必须攀升到哲学的层面上。

首先民间法是自然的。洛克说:人类原来所处的自然状态,那是一种完备无缺的自由状“ 态。他们在自然法的范围内,按照他们认为合适的办法,决定他们的行动和处理他们的财产和人身,而毋需得到任何人的许可和听命于任何人的意志。”[2]这一论式使人们仿佛感到了民间法的超验品格和完全具有独立于国家法而自在的生命抑或身份。老子云:“域中有四大,而王居其一焉。王法地,地法天,天法道,道法自然。”[3]在茫茫宇宙中,人类乃其中一分子,天上的日月星辰与人间万象皆有异曲同工之妙,它们都是世界生命的动态流布,都是从同一先天根本蕴化而来的。它们一丝不挂地以赤裸裸的本真存在着,那么这种生成,这种化育和存在都是非常自然的事。除此之外,没有其它任何素因能使其如此。老子还说“希言自然”,可能就是这个道理。民间社会的自然正是民间的自然,宇宙、自然的法则就是人类的行为法则,就是民间法存在的合理依据,就是“大自然的冥冥之中自有法律的根据在。”[4]我国先秦道家哲学认为,在鸿蒙初判,混沌未开之际,宇宙内惟先天真一之气存耳。而此一气则是由“道” 所生, “道生一,一生二,二生三,三生万物,万物负阴而抱阳,冲气以为和。”[5]先哲们在追求生命价值和自由时,即奉“道”为最高之行为法则。其中“和”就是“和谐”之意,此乃民间法存在的最完全、最圆满状态。这种状态首先是自然的。同历史相比,自然具有优先性。卢卡奇完全否认了自然辩证法,施米特认为一切自然都是社会的中介;萨特把马克思哲学完全纳入了历史领域,这些都从另一方面提醒人们不要忘记历史的自然观,自然作为历史的第一前提。马克思说:“历史本身是自然史的,即自然界成为人这一过程的一个现实部分。”[6]我们可以把这种自然状态归结为宇宙人性法则的累世承传。庄子云:“夫帝王之德, 以天地为宗, 以道德为主, 以无为为常。”[7]在物欲横流而且喧嚣的俗世中,人们在享受物质之余,向往自然,向往自然之本真,其心态便为恢复人性的本来面相,恢复人类社会行为的纯真规则。民间法的自然精神,是其内在理路的本然层次,基本层次。

其次民间法是自在的。自在是指民间法在法律体系中是独立的世界之一元,它的本来存在无需其它任何物质凭籍。确切地说,它应当是与自然同位阶的概念,自然而自在,自在而自然。世界上只要有人,而且不可能只存在一个人的情况下,必然要把人的群体性关系表现出来。传统的哲学认为,人与人的关系组成人际关系、社会关系。民间社会就是这样的关系上生成的家族、村落、部落、团体等而构建的生命堡垒。民间社会本身是自在的,而作为民间社会调整和保护规则和习俗等文化机理的民间法亦同样是自在的。这种自在具有天然的合理性。它不象国家法一样寻求暴力来解决问题。它并不急于界分争执双方的是非与权利,而是靠一定的伦理权威与文化机理来评判解决问题。其实它解决问题的视野甚高,并不象智识阶层所理解的那样,认为是一种土办法。民间法的自在性因此而表现为自属于独立于国家性的另一法律系统——

民间系统,尽管它与国家法有着千丝万缕的关系。

以上两点并不表明中国的民间法是自然法,抑或本人属于一个典型的自然法学派人物。倘如此认为,则纯属误解或因不明中国法律传统之故。中国民间法是超越自然法的,虽在一定程度上奉自然法则为行为准则,但并不以其为最高之抽象判准,而是在于构建一个永恒的灵活的伦理秩序。

最后民间法是自由的。梁启超在其《先秦政治思想史》“中国人自有文化以来,序中论道:

从未以国家为人类最高团体,其政治常言天下,而国家不过与家族同为组成天下之一阶段,故

其向外对抗之观念甚为薄弱,向内团结亦不大感觉必要。”[8]这段引文确证了中国民间社会的

文化传统,在于注重个人精神的自由与修炼。孔子有一段同其弟子的对话,很能说明这一问

题:

子路、曾日冉有、公西华侍坐。子曰:以吾一日长手尔,毋吾以也。居则曰:不吾知也!’ 如或知尔,则何以哉?”……曰: “暮春者,春服既成,冠者五六人,童子六七人,浴乎沂,风乎舞雩,泳而归。” “ [9]夫子渭然叹曰:吾与点也!”儒家传统中把个人的自由以及境界的提升作为其核心理念以及治世的根本方法。孔子还说过“从心所欲不逾矩”的话。那么,从心所欲”是什么意思呢? 我以为它首先是人——单个生命的一种真正自由态。而作为自由态的个人与个人之间可沟通的各种民间伦理与文化机理的各种表见组合而成的民间法同样具有这一自由态。这一自由态是人的本性使然,是自然的, 自在的,甚至是超验的。这些观点来自于中国传统文化中的“天命观”。至于“不逾矩”的理由则更明白。人的自由当然是最宝贵的,社会自由不外乎是保障个人自由而生成的,但人如要从必然王国进入自由王国尚有一段探究之路“矩, 字就表明这一界限、这一障碍。其实,中国的先哲们早就探究过这一通往自由的路径。而佛、道的教义精华则为明证。儒家把“天人合一”视为至上境界,而佛、道认为“天人合一”亦未为最上一乘教旨,既使性命(精神与形体) 双修,如未至虚空粉碎,形神俱妙之域,仍落于第二义。儒家“格物致知”,在“修身齐家治国平天下”的递进范式中,如果人的自由——即修为尚未至圆满状态,遑论其它。这一范式最重要的意义在于它向俗世展示了一个道德成长路径和完善个人修为的精神境界。“天垂象、见吉凶,圣人象之;河出图、洛出书,圣人则之”。[10]这只是在表明“天道和人生是生生不已的流行之体,人的生活就是要在天道、人事的本然之流中,寻求适中与调和的安身立命之道。”[11]

这种自然自在的自由具有永恒的性质,托克维尔(A·DE Tocquecille) 说:“最能产生奇迹性硕果的,莫过于自由的艺术;但是,最难习得的,亦仍是自由。..一般来讲,自由只有在剧烈动荡的种种艰难后方能确立,并通过非暴力的论战和争论(civil disorders) 才得以完善,而且自由的裨益也只有在它久已确立之后方能为人们理解和享受。”[12]相反,我国民间社会乃至民间法的自由并非来自于“剧烈动荡”,亦非通过“非暴力的论战和争论”才得以完善,它仿佛具有与生俱来的圆满性,只不过是给后来的国家以及暴力的国家传统冲击并轻重不同地被遮掩罢了。

(二)

民间法是如此张扬着生命的自然、自在和自由精神,以致于使我们在理念上更容易认为民间法乃为人类最具有潜质、最具有活力的法源。它以活生生的现实为其存在之本真,与国家法相比,它简直是“率性而为”的。它是生成的,而非创设的;它是实然的,而非应然的;它是善良的,而非邪恶的;它是回应的,而非滞后的。因此上,当我们探讨民间法的传统精神时,就不得不判断因其传统精神而呈现的性格问题。

民间法的性格是一个复杂的问题。在漫长的历史演变和社会变迁中,它不断地吸收和融

化了来自自身及外域的各种优秀的文化品格,默默地寻找自己的价值定位,因为它是实然的,

所以它在随着社会的演变而不断展示出新面相。但当我们揭开这些迷幻的面纱时,至少可以

发现和归纳出其两种最基本的性格来。

一是开放性格。开放首先意味着宽容,包容,同时也意味着无往不向。所谓宽容、包容,是指对任何事、任何物、任何理都是宽容的、包容的。“海纳百川,有容乃大”,正是这一宽容包容精神的写照。纵观历史,无论面对权力的残暴、高贵的帝王,还是面对善良的侍奉,卑贱的贫民,它都能用一种态度而对之。“天地不仁,以万物为刍狗;圣人不仁,以百姓为刍狗。”[13]此之谓也。正因为有如此放达之胸襟,民间社会才得以存延数千年,民间法的生命才得以张扬。所谓“无往而不向”,实际上是指民间法虽然以兼容并包之态释证其精神,然而并不是消极的悲观的,而是积极的、乐观的、l向上的。正所谓“执大象,天下往。往而无善,安平泰者也。y 。一方面民间法是柔性的,国家法是刚性的。“一阴一阳之谓道。”古人用阴阳来界分事物的发展,这不但符合唯物辩证法的对立统一规律,而且也表明二者相融的圆满状态,共同表达一事物的形式和内在品质。民间法与国家法在界域上是此消彼长的关系,我们可以把这一性质抽象为“实际规则无法空白”的原理。所谓“实际规则”是把民间和国家法平等地作为规则来看待。所谓“无法空白”是指在社会生活中,在国家法尚不能达致的界域肯定会有民间法的存在,反之亦然。另一方面,民间法是坚强的。“天下之至柔,驰骋天下之至坚。无有入于无间,吾是以知无为之有益”[15]“飘风不终朝,骤雨不终日” [16]从两个侧面反比了同一事物的两个状态,同时也释证了民间法权力无为之禀性。

二是批判性格。批判是民间法的应有之义,也是其最重要的脾性。所谓批判,主要是相对于国家法及其法律体系而言的,同时还包括自省或自我批判。从传统的层面来看,中国是一个“礼”治国家,有着深刻的文化教义与人伦精神,其中绝大部分应视为宝贵遗产。他们把人生的境界提升得非常之高,“大道废,有仁义。智慧出,有大伪。六亲不和,有孝慈。国家昏乱,有忠臣”。[17]老子认为,人类社会本应当自然自在而自由,无须有仁义道德乃至孝悌忠信来支撑,反而是由于人们自己破坏了原来依存的自由规则——道的缘故,而致使仁义的出现。倘若人性纯真,没有欺诈他人的智识,岂有“伪”的呈示? 倘若家庭和睦,人人都相亲相爱,何来忤子与孝慈? 倘若国家安平乐泰,人人恪尽职守又何来忠臣佞贼? 可惜的是,这一切都由于无尽的欲求给破坏了。正因为如此,孔子才提出了“礼”,从人生的第二义上着手,实现其规人治世的梦想。“礼之所以重要,不仅因为它们是古老的,反映了古圣贤的智慧的行为规范。礼的重要作用是能够在危机时刻充当重建和谐社会秩序的共同基础。”。荀子曰:“礼起于何也? 曰:人生而有欲,欲而不得,则不能无求,求而无度量分界,则不能不争。争则乱,乱则穷。先王恶其乱也,故制礼义以分之,以养人之欲,给人之求..是礼所起也。”l~“礼”在境界上虽然低于

“道”的要求,但其仍不失为“道”之治世之一途。然这种高标准的要求在人无度的欲求面前,仍然面临着一种道德危机。是以古人在寻求治世良方时,就不得不面对“礼”治与“法”治的。孔子曾严厉地批评过晋国成文法的颁布:晋其亡矣! 失其度矣..今弃是度也,而为刑鼎,民“ 在鼎矣,何以尊贵”?[20]表达了对法的怀疑态度。法家的代表人物韩非则认为法的作用即在可“定分”“止争”。“一兔走而百人逐,名分未定也。 [21]叔向云: 昔先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也。犹不可禁御,是故闲之以义,纠之以政,行之以礼。”[22]从这些话语可以看出“礼”“、法”的目的均在于“止争”,只不过情境、手段不同而已。当礼坏乐崩之后,人们就不得寻求其它救济手段,这就是国家法的诞生。实际上,当国家法—— 制定法真正诞生时,我国的文化传统已完成它本身的三次嬗变,即从第一层次的自由境界到第二层次的“礼”的境界,再落到第三层次法的境界。但是,即使礼坏乐崩的情况真的发生了、出现了,在当时影响最大的应当莫过于城市,而对于乡村来说,却仍然在循着“礼”的旧途而运行。“礼失而求诸野”,这或许就是民间法中, 的极大成分得以源远流长的最重要缘故。民间法对于国家法的批判性,不但“礼”在于它是活生生的现实,还在于“礼”较法之境界对人的观照。从哲学的高度而言,任何科学都应当是对人的真正自由与社会的全面进步的研究和关注,除此而外,皆不足谓。由于历史的原因,自清末以降,不管是学术界还是实务界都急剧地转换了传统的维度和视野,奉西学为强国富民之圭臬。法学界中则西学东渐之势更盛,甚至视传统为法律现代化之最大迷区与障碍。其间或有异声,盖视之为保守顽固之徒,自淹没于涛涛“法治现代化”之中去矣。然回顾历史, 诚扪试问,我愿意将二者作一简单之返观内照,以示民间法对国家法之批判。

首先分析二者的境界与欲求问题。权利义务是现代法学的一对核心概念,二者是无法分开的,即所谓无无权利之义务,亦无无义务之权利。因而法之设一权必附之一义务。所以法在于规范人的外部行为,给人以自由的同时,必然要设置一种束缚。即自由是有限的。从哲学上讲,法律是人们为了共同利益之续存,无可奈何的产物,它只是人类治世的一种临时的手段和过程,它不可能使人真正摆脱必然而步入自由王国。但构建“礼”的视角则有所不同,它偏依于人的“心”治,制其高而瞻其远,师造化而得心源,放目远骋,游于物外,实法于自然,重人与社会的自由将来。

其次是“人”“法”之治问题。传统的观念认为,中国传统一直以人“治”为核心,而“礼”治简直就是“人”治的代名词或同义语。现今的大多数学者亦常以此为据。关键问题在于,人们惯视“人”治无法则,无规矩,易生偏狭。但如果从大历史的角度[23]来看,浩浩数千年中国史,则未必无规律、无章法、无秩序、无常法。其实,非“礼”无“矩”,其矩在于法自然,自然之规律为人之行为之规律。《易》“与天地合其德,与日月合其明,与四时合其序,与鬼神合其吉凶”云: 就是这一道理。返观近代历史“,人定胜天”观念大增,现代科技的成就更滋长了人类的自高自大心理,以为人类可随心所欲。马克思等经典作家曾反复告诫我们:违背规律要遭到规律的惩罚。实际上,伴随着现代文明的发展,人类将不得不面对越来越严重的各种问题:能源危机、环境恶化、犯罪猖獗、精神空虚..而这些都是人为造成的。疯狂的物欲必将剥夺人类的生存权。倘如此,人类必将随着还不甚明了的自律规则,带着无休的争论与地球同时灭亡,不管你学富五车、才高八斗,还是无知无识、卑贱愚蠢,都将无足轻重。

最后,民间法对国家法的批判还表现在它对待国家法的态度上。而这一点可能是最重要的。为了便于说明,我把国家法在理论上分为三类:第一类是国家法之精神合于民间法者。这是一种国家法的理想状态,国家法在现实中也会因此而得到有效执行。因为国家法偏于规范人们的外部行为,而民间法旨在规范人之心界,内心规制为行为规制之发端,故而其能和于世俗法,亦能和于自然。第二类是法意善良但不明显或明示,须为国家强制而后行,历经一定时期为民间法所融合与认同,互相交流,互相改造,终于合二为一。第三类是法意恶下,为民间社会所积极抗制者。以国家强制为本,虽可为非一时,然终必为民间所抛弃。

对于国家立法, 《拿破仑法典》起草委员会主席波特利斯说过一句话: “历史告诉我们,几个世纪以来,没有制定过几部好的法律。”[24]“与其改变法律,不如给公民提供一个热爱旧法的新理由。”[25]实际上第一种情况是非常之少见的,第三种情况因为国家法的施行对社会造成更大的不利,因而民间社会被迫蔑视它的权威,终于我行我素,不足取。显见,只有第二种情况才最为现实。

民间法与国家法的关系,无论在理论上如何,但事实上总是有着一定的文化阻隔,使二者的有效资源不能得到优化配置,造成不必要的内损。民间法与国家法的互动,在我国突出表现为中西文化之互动。民间法被视为传统,国家法则以西方法治现代化为模式。这使人产生一种怀疑:人类的理想社会究竟是什么? 是不是我们今天所说的法治社会? 如果是,从个人权利上来说,它究竟能给人以多少自由和精神以及物质上的享受? 从社会进步来说,法治能不能使社会得到真正解放,而从必然走向自由? 法治是否是人类社会的终极,其终于何时,极于何地? 抑或只是人类社会发展中的一过程兼手段? 法治社会中个人权利的实现究竟意味着什么? 是彻底的自由还是不得已的限权? 社会权利的实现对个人又意味着什么? 国家法的实现对社会、个人本质上着多少意义,何种意义? 民族传统文化在这里将扮演何种角色? 这一切都使民间法象一把利剑悬挂在国家法的颅顶,无时无刻地在观照着它的行为。

注释:

①千叶正士: 第101 页,中国政法大学出版社,1997 年第1 版。《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》

②洛克: 下篇第78 页,商务印书馆。《政府论》

③老子《道德经》: 第15 章“微妙玄通”。

④李功国主编: 第74 页,兰州大学出版社,1998 年第1 版。《民法本论》

⑤老子《道德经》: 第42 章“损之而益”。

⑥《马克思恩格斯全集》第42 卷,第120 页,人民出版社。

⑦《庄子·天道》。

⑧梁启超: 第400 页,北京大学出版社,1984 年版。《梁启超哲学思想论文选》

⑨孔子《论语: 先进篇》。

[10]《周易·系辞》。

[12]转引自哈耶克《自由秩序原理》上篇,第61 页,邓正来译,三联书店,1997 年第1 版。

[13]同⑤第五章“不如守中”。

[14]同上之四十三章“无为之益”。

[15]同上之三十五章“往而无害”。

[16]同上之二十三章“希言自然”。

[17]同上之十八章“大道废”。《儒家法学:超越自然法》《美国学者论中国法律传统》

[18]皮文睿:,出自第133 页,高道蕴等编,中国政法大学出l

版社。

[19]《荀子·礼论》。

[20]《左传·昭公二十九年》。

[21]《韩非·五蠹》。

[22]《左传·昭公六年》。

[23]《万历十五年》参见黄仁宇:,三联书店1997 年第1 版。

[24] [25]:转引自苏力: 第11 页,中国政法大学出版社,1996 年第1 版。《法治及其本土资源》