法官的思辨方式

2005-12-03 01:01:36 作者：严亚群 来源：中外民商裁判网 浏览次数：0 网友评论 0 条

    法官是法典与生活的桥梁，而法典与生活并不像一条大河的两岸一样有着相似的走向，前者可以说是人们对生活的理解所形成的观念形态的生活，后者是在形成观念生活之后才进行着的生活，两者时间上的先天不一致导致法官难以单向从法典前提去推导生活的结论。

    实际上法典发展的过程本身也体现着辩证发展的过程。以责任原则为例，从早期单一的严格责任，到过错责任、无过错责任、公平责任三种责任形式并存，这种转化就是人类不断辩证选择法律规则的结果。如果单纯地以严格责任为前提去推导，人们永远不会得出此三种责任形式。

    辩证法虽然是哲学层面的概念，但是法理学本身就是从法哲学演变而来。法哲学脱离母体哲学后由于思维的对象与哲学一样都是人类社会，而不是自然科学局限于非思维的物质。法哲学虽然有其革命性的思维，可是它没有理由无视母体哲学的营养。少了这种营养就可能少了法的思维的高度、深度与广度，甚至少了法的一般性对法的思维所提的一般性的要求。辩证法虽在哲学范畴中，可总是渗透在法官思维之内。

    举笔者审理的一起民事案件。原、被告订有运输煤炭合同，约定卸煤期为到港后７日，延港费按每吨每天３元计。运煤船计１１条，运煤１３００吨，船按期到港后７日内仅卸了２５０吨煤；又７日卸煤７５０吨，此时托运方已付清运煤款，欠少量延港费；余３００吨煤在三只船上未卸至起诉时达４２天。承运人作为原告要求被告按运煤总量每吨每天３元标准计算给付４９天的延港费。原告的诉讼请求是基于演绎方法推得的，大前提是法律规定违约要承担法定或约定的违约责任，小前提是被告违约，结论是按运煤总量计算约定违约金。这个推论从逻辑角度说是不错的，但是法官不能这样推论。

    法官首先要考虑的是个案的处理与个案所折射经济关系间的联系，认识到法的调整是着眼于建立一种良好的托运与承运秩序。为了维护这种秩序，法官必须公平地用发展的眼光分配合同当事人的权利义务。违约行为固然要制裁，但现代经济是一种合作经济，合同既是制约的形式，同时也是合作的意思表示，所以称之为协议，双方当事人都应有互利互惠互助的义务。在这基础上我们可以从矛盾着的事物在不同阶段有不同特点这一哲学思路，抓住合同履行过程三阶段的不同的特殊性，并基于此特殊性分配当事人的权利义务。

    第一阶段开始７天卸煤在合同履行期，原告船在港是义务，被告仅有给付运费的责任。第二阶段，中间的卸煤期７天，由于大部分煤在船，使得整个船队无法承接其他业务，因此被告应按总吨位对原告承担延港责任。因为在这阶段，法官无法确定具体每日卸煤进度，但可以断定在有限的７日内，整体船舶处于待港状态，所以，从矛盾着的事物的主要方面决定矛盾的性质的哲学角度思辨，以运煤总吨位为基数计算这７天延港费相对合理。第三阶段，由于五分之四的煤已卸，八只船空载，三只船煤未卸不能成为阻碍整个船队去向的决定因素。矛盾的主要方面因此发生了变化，事物的性质也跟着发生了变化。八只空载船可以作为一个船队承接其他业务，因此作为诚信的合同当事人，应该想方设法通过接洽别的业务以减少另一方当事人的损失。如果在此期间仍支持原告的按整体运煤吨位计算违约金，那会在经济生活中助长合同履行中的恶意扩大对方损失，增加对方当事人负担之风，不利于良好的运输秩序的形成，也违背了不得从自己恶意行为中获利的公序良俗。这显然不是立法与司法的目的。所以从有利于市场主体的良性合作，提倡诚信之风，适用合同法合同履行的诚信原则，只支持原告三只煤船吨位的延港费用。在延港费的总额上仍要辩证思维，即后４２天的延港费不能超过船上尚余煤炭的实际售价。事物的性质是质、量、度的统一，打破了统一即性质上发生了变化。船上尚余货物之值就是事物的度。作为承运人有能力认识到船上所载货物的价值，当后４２天延港期间的某一日，承运人预计到该日即会使托运人在船上尚余煤炭价款因所承担延港费而化为乌有时，承运人应运用法律赋予的提存的权利减少彼方损失。因此在该日后的次日的延港性质即发生了变化，此时不再是正当延港，而是行为人不当履行合同，恶意增加对方负担。因而承运人就此所提的请求不能再予支持。延港费的请求的保护只能以托运人滞留在船上的煤的实际价款为限。

    我总是觉得读法典不是读法条，而是读一部法哲学的书，读一个体系。所以我感受到，判断个案，不是机械地对比个别法条，简单地适用逻辑，而是个案是生活，是生活的一部分，需要有联系发展的眼光看待生活，理解生活的真，使法典为生活的真服务，推进并升华生活的美。