酌于情法之平

2005-12-03 15:41:07 作者：顾元 来源：人民法院报 浏览次数：0 网友评论 0 条

    一件佼杀事，方汪告林汉臣等。

    审得生员方汪之子聘林汉臣之女，据林汉臣及臣之叔宗藩称，止受聘金六两。方汪之子死，莆例原无尽还之事，但方汪贫而子未葬，汉臣女在尚有他聘，除县断一两外，再断聘金三两，所以恤贫生，亦酌于情法之平也。俱免科。

    本案是有关于婚姻财礼的纠纷，案情十分简单。婚姻论财，乃是古代社会由来已久之风习。明代法律除规定“依礼聘嫁”外，并无具体规定。所以，司法官处理这类纠纷时，一般依据民间习惯和风俗来判断案件。订婚纳聘以后，如果女方违约，追还财礼；如果男方悔婚，则财礼不追。男方婚前死亡的，一般财礼退还一半，即案中所说“莆例原无尽还”。依此原则，本案司法官应判林家退还方家三两聘金即可。但考虑到方家的贫苦可悯，而林汉臣之女在尚有他聘，所以，判决林家多退一两聘金，以为“酌于情法之平也”。

    可见，这是一个司法原情的实例，这种情况在纠纷的调解中运用得更为广泛，因为调解更强调纷争的和平解决，而更不专意于用法用例。汪辉祖说：“勤于听断，善已。然有不必过分皂白，可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借。理直者既通亲友之情，义曲者可免公庭法。调人之所以设于周官也。”（《学治臆说》）

    如何“酌于情法之平”？在司法官眼中，“情”又为何物？“情”的涵义极为丰富，也更加难以明定。按照日本学者滋贺秀三的解释，情字首先指情况、情节等事实关系的含义。如刑案类中的“情罪未协”等所说的情，就有这方面的意思。情本来有“心”之意，特别是说到“人情”时，通常照例是指活生生的平凡人之心，即人们可以估计对方会怎样思考和行动，彼此这样相互期待，也这样相互体谅。情字还有人与人之间的友好关系的含义，如“情谊”、“情面”等，也被称为“人情”。美国学者黄宗智则认为衙门在实际运作中倾向于把“斟情酌理”这句套话中的“情”字多当作“情实”解释，而不是理解为“人情”。应该说，滋贺氏的解释更为全面一些，但考察“情”的确切含义必须以中国传统社会的特性和实质为根本的着眼点。否则，得到的认识可能只是相当表面化的。

    古代判词中的“情”字极为常见，其意义有时是指案件的事实情节，情节的叙述是为引出司法官的判断结论而作铺垫的。纯粹就此意义上讲，这个时候的“情”字并不带有明显的政治伦理色彩。但多数时候用“情”字，是指伦理色彩很浓的“人情”，具体可指一般的人情世故、地方风土人情、风俗习惯，通常这些“人情”都带有儒家伦理浸染的明显印记。有时它也指“情理”，即带有逻辑推理和普遍规律性的道理。中国古代的人情是以深厚的血缘伦理亲情为基础的，表现为亲族之间根据伦理原则而形成的权利义务关系。但亲情是有社会性的，是社会关系在家庭、家庭间的具体化，因此，要从社会大视野中认识和把握人情，要把亲情扩大为世情，不能只拘囿于一家一族。譬如：“亲亲”、“尊卑有序”是得到社会公认的血缘伦理关系，在宗法盛行的古代社会，凡符合于此的言论与行为，便符合人情，体现人情。但剥下亲亲、尊卑有序的血缘外衣，它又是一种社会关系，即社会成员之间的相互权利义务关系，因为家庭成员同时又是社会成员。因此，亲亲、尊卑有序又是社会认可的存在于广大社会成员之间的人情。可见，人情是具有伦理性、社会性和时代性的。

    在中国古代特定的历史和文化背景下，以血缘、伦理和亲情为内涵的人情，与以纲常名教为基本指导原则的国法在本质上是一致的，突出地表现为亲情的法律化，法情允协。但有时人情与国法也会发生冲突，解决的办法一般是执法原情甚至是屈法伸情。《宋史·陆九渊传》云：“民有诉者，无早暮皆得造于庭……即为酌情决之，而多所劝释。其有涉人伦者，使自毁其状，以厚风俗。唯不可训者，始置之法。”酌情是司法官受理案件后基本的和首要的处理原则，只是对“不可训者”才用法。正如张晋藩教授所指出的：“由于民情、人情具有社会性，是法之所以立的基础，因此脱离民情，法的生命也将终结。从法制发展的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭。情入于法，使法与伦理结合，易于为人所接受；法顺人情，冲淡了法的僵硬与冷酷的外貌，更易于推行。法与情两全，使亲情义务与法律义务统一，是良吏追求的目标。他们宁可舍法取情，以调整法与情的某种冲突，避免以法伤情，从而增强宗法社会成员的亲和力，发挥寓教于刑的法律功能。”（《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社１９９７年版，第５３页）

    历史上主张严格依法断案，反对屈法伸情者有之，但是主张执法原情者，则为主流。究其原因，在中国这样一个伦理型的社会中，执法原情正是为了突出纲常名教对于法律活动的根本指导地位，体现儒家所积极倡导的德主刑辅、明刑弼教的治世理念。另一方面，执法原情也是司法官务实的表现。司法实践是极为具体化、实在化的活动，在法律并不十分健全和完备的情况下，司法官要想求得案件公正、合理的解决，实现个案的衡平，不能不诉诸于原情，以求“情法之平”。