法治：社会转型时期的制度建构──对中国法律现代化运动的一个内在观察（二）

2005-12-03 20:37:53 作者：梁治平 来源：http://www.cc.org.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

法治：社会转型时期的制度建构──对中国法律现代化运动的一个内在观察（二）

五、国家悖论

　　上文所讨论的中国的法律现代化运动已涉及到近代以来国家在历次法律改革中的重要作用。在这个问题上，国家每每以一个单纯施动者的面目出现：它规划全局、制定法律、建立机构、培养人才、实施法律、领导和推动法律改革。然而，需要指出的是，这个主导社会变革的国家实际上本身也是被改造的对象。建立新国家和建立新法律从一开始就是同一历史事件的两面，此二者之间的关系，实较表面上所看到的更为复杂。和法律现代化运动一样，中国近代以来的国家政权建设也是现代化过程的一部份，而改造传统国家的要求同样是源于传统与现代性之间的内在紧张。换言之，在变化了的世界格局中，传统的国家模式和社会结构已不再具备其固有的有效性与合法性，而必须加以改造以适应新的社会需求。

　　在中国传统的国家模式以及国家与社会的关系问题上曾有两种流行看法。一种认为，中国的传统国家实行的是专制统治（所谓“东方专制主义”），君主以一己意志号令天下，国家对社会享有莫大权威，个人则无自由可言。[61] 与之相反，另一种看法则认为，传统社会中国家的能力十分有限，个人并不直接生活在国家之下，也很少甚至完全不接触国家法律；社会秩序建立在礼俗、习惯和其他传统权威的基础上，个人实际上享有相当大的自由。[62] 这两种见解各有其根据，但都不具备充份的说服力。的确，中国历史上的君主并不为法律所限制，但那并不意味着他们能够为所欲为。同样，传统国家不同于现代国家组织，它对基层社会的统治实际建立在一种间接控制的基础上。而另一方面，个人虽然并不经常直接面对“国家”，但他们也并非生活在没有国家和不需要法律的“社会”中。关于这一点，我们可借助于上文曾提到的法律现象来加以说明。

　　如前所述，与其说传统的法律规则是人民的行为规范，不如说它更象是发给国家官吏处罚罪行的指示。不仅如此，许多在现代法律里被视为基本和重要的事项，在传统的法律制度中或者付诸阙如，或者只有远非系统的规定。然而，这种情形并不一定表明国家与社会之间的截然分裂；相反，它可能表明传统的国家和社会之间存在着另一种结合方式，一种建立在国家与社会、法律与道德、公域与私域之间无法明确界分基础上的有机结合。这种结合的好处之一是，国家与社会直接分享同一种意识形态，法律的“不足”可用礼俗来补充，政治统治的成本可降低到最小程度。[63] 但是，当中国在十九世纪面临外部世界的新的挑战时，其原有社会结合方式中的长处立刻变成了短处，如国家动员能力不足、社会凝聚力不够、财政税收制度不合理等等。所有这些都使当时的中国无法有效地应对外部世界的压力和挑战，而人们一旦认识到这一点，国家制度和社会结构便不可避免地成为“改造”的对象。从洋务运动、戊戌变法，到辛亥革命、新文化运动，以及后来的一系列政治变革与社会运动，我们可以看到一种不曾中断的建立现代民族国家的努力。这种努力不但包括根据现代模式建立一套新的国家机器、重新界定和划分国家职能、并依据新的原则实行统治，而且包括调整和改造国家与社会之间的关系、把国家意志有效地贯彻到基层社会、使国家能够对社会实行全面的监控和动员；最后，也是最重要的，它还包括对个人的改造，包括建立新的效忠对象和确立新的合法权威。[64] 而在此过程中，现代法律制度的引进和建立，实具有不可取代的重要作用。

　　法律为国家所用

　　首先，新的国家必须根据法律进行统治，这意味着，政治权力的基础不再是“天道”，也不再与家族的血统和姓氏有关，权力的合法性来源于法律（首先是宪法）、来源于人民的同意。在这个意义上，新的法律是一种重要的合法性资源，它是国家的新面孔。其次，新的法律体系不但包含了新的概念、术语、范畴和分类，而且体现了一套新原则、一种新的秩序观与世界观。这种新的法律制度被认为出于人类发展的某个更高阶段，是人类文明史上取得的最新成就。因此，作为一种规范性资源的新的法律又是未来新社会的样板。[65] 最后，新的法律还是一种垄断性资源，因为只有国家拥有创制和实施法律的权力，任何个人和私人团体都不能分享这种权力。正是通过对法律的垄断，国家才可能将其意志贯彻到基层社会。在这一意义上，新的法律也是国家的新武器。[66]

　　现代法律所具有的这种多重含义，不仅令国家建设与法律建设从一开始就紧密结合在一起，而且使国家在现代法律运动和法治事业中的地位变得微妙和暧昧起来。一方面，国家在整个现代化过程中居于核心和领导地位，现代法律制度不但要靠国家来建立，而且本身就是现代国家发展的一部份，国家权力渗入社会并把法律设施推行到基层，实际上可被看成是同一件事；另一方面，宪政则要求根据宪法组织国家、根据法律行使权力，法治的实现更要求限制专断的权力、保证个人自由，而这些要求又只能通过法律的实施加以实现。问题是，在什么情况下国家甘愿牺牲其统治上的便利而主动或不得不服从宪法和法治的原则呢？显然，人们对国家的期待和对法治的要求里包含了某种矛盾：既要求用法律来限制国家权力，同时又把实现法治的希望寄托在国家身上。这种矛盾可被称为“国家悖论”。在中国的法治事业中，这种矛盾从一开始就存在，而在今天尤为明显。

　　中国的现代化开始于国家、“民族”的危难之秋，以致于“富国强兵”、“救亡图存”成为中国早期现代化的主要驱动力。这种特殊的历史经验赋予国家一种独一无二的历史地位和历史使命，即国家不仅要缔造和保全“民族”，而且要改造落后的社会。由此便产生了所谓的“规划的社会变迁”。我们看到，这种规划的社会变迁模式在六十和七十年代发展到了极致。与规划的社会变迁相伴随的，是一个国家权力不断向基层社会渗入的过程、一个社会的中间阶层和组织日渐削弱、减少乃至消失的过程，这个过程的顶点则是社会为国家所吞噬，以致于在个人与国家之间没有任何中介。而当这种局面出现之时，法律也就变得多余了，政治上操纵的运动代替了日常规程，行政命令取代了法律规章。这时，国家固然可以被视为个人自由唯一可依赖的保护人，但同时国家也是个人自由最大的威胁。

　　七十年代末、八十年代初，中国领导人终于开始面对现实，承认了失败并着手包括重建法制在内的政治、经济和社会改革。这时，中国人面对的是一个全能国家留下的遗产，即一个没有社会的国家。尽管经过了二十年的改革，旧有的民间社会在或大或小的范围内重又出现并发展起来，但我们仍然不能说中国的社会业已摆脱了全能政治的影响。这不仅是因为宪政和法治还未实现，国家依然习惯于不受法律限制地干涉社会和个人事务；也不仅是因为社会依然弱小且残缺不全，社会的中间阶层和组织的成长壮大尚待时日；而且是因为，国家不仅在政治上、而且在道德上对社会依然保有优势地位，人们依然习惯于国家对社会的广泛干预、控制、管理和统治，只不过认为这种管理和统治方式应当从行政的转变为法律的。具有讽刺意味的是，即使是对政府经常持批评态度的知识分子，也常常对民间社会表现出深刻的疑虑和不信任。而当他们把比如农村家族组织和民间宗教的复兴简单地斥为“迷信”和“封建宗法势力”时，其论说竟与正统的意识形态完全一致。[67] 这种精英主义的意识形态使他们看不到“社会”可能有的作用和意义，也使他们的法治诉求很难逃脱由“国家悖论”所造成的困境。

　　引入社会之维

　　本世纪初的一些政治家、社会活动家和学者曾注意到，传统社会中的个人虽然不象现代的个人那样享有法律所保障的自由，但也并非没有自由。他们中有些人甚至认为，传统的中国人享有的自由不是太少、而是太多了。他们所说的自由主要是指一种很少受到国家“横暴权力”干涉的相对稳定状态。[68] 这种相对稳定状态的获得与保持，确实不是依靠法律，而是出自当时特定的社会结构。在这样的社会结构中，一方面，国家在社会事务中扮演一个相对消极的角色；另一方面，在个人与国家之间存在着形态多样的社会中间组织，这些组织的存在虽然并不是为了抵御国家的意志和权力，但至少在客观上是国家与个人之间的一道屏障。在这个意义上可以说，传统的中国社会里个人自由的保障主要不是来自于国家，而是来自于社会；不是来自于法律，而是来自于传统和习惯。值得注意的是，在欧洲古典政治理论中，社会（或更确切说，市民社会或曰公民社会[69]）的存在，对于保障个人自由和政治民主具有重要意义。[70] 部份地因为受到这种政治理论的鼓舞，中国研究领域中的一些政治学家、人类学家和历史学家对中国当代以及历史上国家与社会的关系问题产生了浓厚的兴趣，并热衷于发现和发掘中国的“公民社会/市民社会”。[71]

　　把中国历史上的民间社会组织看成是所谓的“公民社会/市民社会”，是否有助于说明中国传统的国家与社会结构？这种研究所运用的实际上是源于近代西方历史经验的政治理论，这是否具有充份的理由呢？这些问题业已引起人们的注意和争论。[72] 但不管怎样，社会与国家的关系问题确实涉及到个人自由，这种关系的相对变化也不可避免地要影响到个人自由，这是毫无疑问的。因此，通过对历史经验的重新梳理和阐发，应当可以开启我们的思路，帮助我们重新认识和想象现实。这里，仅根据本文所关心的问题指出以下几点。

　　首先，要走出“国家悖论”的困境，有必要引入“社会”这一新的维度。因为，仅仅依靠国家的善意和努力，而没有社会结构的改变，尤其是没有社会中间阶层和组织的成长，法治的原则实际上是很难实现的。换言之，推进法治事业不单涉及法律本身，而且涉及到社会组织与社会结构。其次，就中国的传统而言，市民社会的问题与法治问题相似，也就是说，它离我们既非更远、也非更近。在最一般的意义上，可以说，中国历史上始终存在着一个所谓的“社会”、一个有别于“国家”的“社会”，尽管其具体形态以及它与“国家”的关系明显不同于欧洲历史上的“社会”与“国家”。借用传统的语汇，中国历史上的“社会”可被称为民间社会。[73] 这种社会，就其性质而言，与欧洲近代的“公民社会/市民社会”有很大的不同。因为它既不是在一个宪法的架构下发展起来的，也没有政治参与的意识和实践。然而，由于这样一个民间社会的存在，中国人对某种自我组织和自我管理的经验并不陌生。在这一意义上，传统的民间社会未尝不能成为现代“公民社会/市民社会”生长的基础。最后，虽然宣称中国传统的民间社会就是“公民社会/市民社会”可能失之武断，而一定要在中国的历史上发掘出“公民社会/市民社会”却也未必合理。但是，把“公民社会/市民社会”的概念引入对当代中国社会发展的考虑，进而致力于建设和促成市民社会在中国的发展，这种努力却是合理和可行的。不仅如此，由于上面谈到的原因，中国今天和未来的“公民社会/市民社会”不可避免地要与历史上的民间社会发生联系，以致于中国的“公民社会/市民社会”的发展也会象中国的法治的发展一样，既要立足于传统，又要超越传统。[74]

　　事实上，经过最近二十年的社会发展，这种立足于传统又超越传统、发展中国的“公民社会/市民社会”的想法已不再是一种空洞的构想。尽管到目前为止，传统的民间社会形式（如家族、宗教和同业公会组织等）既未得到法律的承认，其本身的发展也远不能令人满意，但它们确已显示出不同寻常的适应力和影响力，并已引起人们的注意。当然，在那些秉有精英主义倾向的人（不管是政府的辩护者还是批评者）看来，传统民间社会组织的复兴首先是和混乱、无序、非理性、落后一类的现象联系在一起的；它们的产生或是因为政府能力不足，或是因为国家政策有误，但最根本的还是因为广大民众的贫穷和无知。[75] 然而，恰恰是这种精英主义的观念本身，反映出对历史的无知和缺乏对流行理论的反省。

　　中国建立民族国家的历史不过百年，彻底实行计划经济的历史也只有30年，但这段历史经验业已对中国人、尤其是中国的知识分子产生了深刻的影响。部份地由于这段历史的影响，我们对历史和传统的理解、对社会现实的把握、以及对未来发展的构想，都受到极大的限制。[76] 我们不应当忘记，中国传统社会的经济从来就不是由国家直接控制和计划的；相反，至少在一种传统的意义上，中国社会的经济是市场性的，在两千多年的历史中，土地租佃和转让、商品生产和交换、自由选择职业、自由地流动和迁徙等等一直是居于主导地位的经济活动方式。[77] 与之相应，传统国家的职能十分有限，大量的社会公共事务（如教育、卫生、医药、宗教和社会公益事业等）很大程度上是由社会通过自发的联合方式来完成的。在本世纪的上半叶，尽管剧烈的社会动荡使传统的社会结构发生了不可逆转的改变，但传统的社会组织依然在一定范围内存在并发挥着重要的作用。

　　由国家控制全部资源并规划整个社会生活的政治、经济和社会模式，不但是非常晚近的事，而且是漫长的中国文明史上的一个极为短暂的插曲。只是从本世纪五十年代开始，我们才逐渐地习惯于由国家控制甚至垄断经济以及社会公共事务。而在这一时期的社会变迁中，当传统社会的结构被从根本上破坏、新的政治力量和意识形态全面地渗入和控制社会之时，传统的观念和行为依然以自发和零星的方式顽强地存在着，以致于被社会的改造者视为对其政治理想和新社会的最大威胁。[78] 事实上，八十年代农村经济改革中的许多“创举”，如土地承包制度、多种经营的经济形式等，不过是传统经济形式在新的社会条件下重现罢了。[79] 而在此前数十年的社会主义改造过程中，如果没有所谓的落后的传统势力对正统意识形态的顽强抵抗，那么，后来的经济改革是否可能，或者能否迅速取得成功，恐怕就都是可以怀疑的了。

　　指出上述事实，重新评估过去一百年，尤其是最近50年来国家与社会关系的变化，并不是为了把流行的评价公式颠倒过来，把以前加于国家的信任和希望转移于社会，更不是主张回到传统的国家与社会关系模式中去，而是要对至今仍然流行的看法提出质疑，并且把“社会”的问题重新纳入到对宪政、法治以及未来政治和法律发展的思考中去。而一旦这样去做了，“社会”本身就将成为批判性思考的对象。如前所述，一个应当牢记的基本事实是，中国传统的民间社会不能被简单地等同于近代的“公民社会/市民社会”，也不可能直接地转变为后者。这不仅是因为传统的民间社会本身就不同于所谓的“公民社会/市民社会”，而且也因为传统的民间社会的生长环境与今日大不相同。我们不能漠视过去一百年里已经发生过的社会变迁，尤其是中国的民族国家的形成、新的观念和文化形态的形成、以及在此过程中发生的社会和心理的结构性变化。因此，中国当代的“公民社会/市民社会”的形成，将是一个复杂的过程，不仅需要时间，而且需要参与者的明智判断和选择。

　　可以庆幸的是，过去二十年改革的经验已经为“公民社会/市民社会”的发展提供了多种启示和可能的选择。一方面，旧的民间社会形态（如村庄、家族和民间宗教组织）的复兴，在不同范围内和不同程度上起到了促进社群利益和地方社会整合的作用。另一方面，新的“公民社会/市民社会”的萌芽也在当代社会运动（如消费者运动、环境保护运动和劳工保护运动）中逐渐形成。[80] 此外，当代“公民社会/市民社会”的因素不只是在国家之外生成，而且也在国家与社会的结合部、甚至国家内部形成。在此过程中，来自不同方面的资源被尽可能有效地调动起来，用于促成多少具有自治性格的社会组织和社会活动。这些社会组织和社会活动，无论新旧，并不必然是破坏性的社会因素，更不一定具有反对政府的倾向。但是，如果它们得不到认可，没有合法地位，甚至经常遭到政府部门的怀疑、猜忌乃至抑制和打击，其建设性的因素就可能受到限制。[81]

　　因此，重要的和有意义的问题是:如何改变人们、首先是统治精英和知识精英对民间社会组织和社会活动的态度，促进政府部门与民间社会之间的沟通和了解；如何在此基础上通过运用法律去规范和调整民间组织与民间活动；如何改善民间组织和民间活动的状况，既尊重其自主性，又抑制其中可能损害个人和社会的不良倾向；如何通过民主方式，一面改造传统的民间社会形式，一面鼓励民间社会组织的政治参与，加强“社会”与国家之间的对话、沟通和连接；如何通过必要的法律程序建构一个理性的空间，并在其中开展国家与社会之间的富有建设性的互动，以及如何在这一过程中，达成国家、社会与个人之间的适度平衡，完成转型时期的社会整合。这些将是中国实现现代化的一个重要途径，同时也是在中国实行宪政和法治的不可回避的道路。

　　六、法治的正当性

　　建立现代法律制度必然涉及到作为现代法律运动一部份的法治之正当性。

　　在晚清时期，围绕着新法的性质及其与中国传统法律、尤其是所谓的礼教所体现的社会价值之间的关系诸问题，曾发生过激烈的论辩。然而，由于继之而来的两次重大历史事件，即推翻帝制、建立共和的辛亥革命，和以民主、科学为口号、旨在破旧立新、改造“国民性”的新文化运动，整个景观发生了戏剧性的变化。首先，作为政治革命的成果，一套合乎现代政治原则的政治制度和国家组织开始被建立起来，政治参与的方式、途径和范围也发生了相应的变化。其次，随着新文化运动的展开，新的价值观念和政治理念得以在更大的社会范围内传播，民主、科学、宪政等现代观念迅速成为占统治地位的意识形态。尤其是自1921年袁世凯复辟帝制失败后，共和制度和宪政理念的正当性愈发不可动摇，以至于在新一轮的权力角逐和政治斗争中，“民主”和“宪政”成为不同政治力量经常运用的最方便、也是最有力的武器。晚清时期围绕着新法中若干条款的论争，基本上是一场上层精英之间的论争。其时，不但社会结构未变，政治结构也还不曾大变，以至于当时的论争主要集中在文化价值的层面。[83] 此后，随着现代国家政权与法律制度的逐步建立，早先主要被视为（文化）价值冲突的问题逐渐扩大到了制度层面，成为政治、法律乃至社会问题。[84] 然而，直到四十年代末，由于国家统一尚待完成，更由于社会结构的改变甚为有限，法律在政治与社会生活中的作用并不十分突出。

　　自五十年代起，随着中国现代法律运动的中断，法治的理念也被抛弃。尽管从1954年到1978年先后制定过三部宪法[82]，但这些宪法实际上只是政策的表达，既不能规范政府的行为，也不能保护个人的权利。如前文所述，这一以极端的人治为特徵的政治实验造成了极其严重的社会后果。因此，中共领导人在七十年代末改革伊始就重新提出了“民主与法制”的口号，并且很快地制定了新的1982年宪法。这时，法治的正当性问题再次被提出，只是，与现代法律运动前期的情形相比，人们现在所面对的情况已有许多不同。自五十年代开始，随着社会主义改造的逐步推行、计划经济的全面实施和全能政治的最终确立，个人、社会、国家之间的关系发生了结构性改变，这样，八十年代以来包括重建法制在内的改革，就不可避免地要涉及到所有的社会阶层和整个社会的所有方面，这也使在中国推行法治所面临的问题比以前更充份、更清楚地表露出来。

　　今天法治的正当性所面临的挑战

　　今天，法治的正当性所面临的挑战可被归结为由显而隐的三个方面。首先，在最显见的层面上，法治所面临的威胁来自于政治对“法治”的操纵。八十年代以来重新提出“法制”（法治）口号，这反映了统治者寻求新的合法性的努力。过去数十年间政治实验的失败，尤其是指导这一实验的意识形态的失败，使得对一种新的具有合法性的意识形态的需求甚为迫切。而“法制”（法治）这种被认为与“改革开放”、市场经济、现代化以及“社会进步”观念联系在一起的秩序模式，确实具有替代旧的意识形态的功效。这种转变的背景使得当下轰轰烈烈的法律改革运动同时具有两种彼此矛盾的倾向。一方面，因为强调依法治国，法律制度的建设和法律观念的传播均有明显的进步。更不用说，在中国历史上第一次如此大张旗鼓地鼓吹“法治”，无疑使更多的中国人（不仅是政府官员和学者，而且包括普通民众）比过去有更多的机会去思考和亲近法治的理念。但另一方面，由于“法治”所具有的意识形态色彩，它又很容易为统治者所操纵，成为一种装点门面的招牌，有名无实。比这更糟糕的是，由于为政者不能认真地对待和实施“法治”，民众会对法律改革乃至法治本身产生怀疑、甚至失去信心。这正是今天日益严重的“司法腐败”现象给予人们的警示。

　　其次，较政治上操纵法治更深一层的挑战来自社会变迁本身。在传统社会里，个人并不直接生活在国家的监控之下，法律规则与其他社会规范之间、以及与个人生活经验之间的裂痕和冲突也不十分显著。而在现代社会，随着官僚体制的扩展和社会制度的理性化，法律一方面变得无所不在、因此也越来越重要，另一方面又变得越来越技术化、疏离于个人的社会经验。此外，由于现代社会生活的日益复杂化，尤其是福利国家的出现，行政规章和自由裁量在规则系统中的空间也有扩展之势。这两种变化趋势都对法治理念提出了挑战。[85] 中国在由传统社会向现代社会的转变过程中，也不可避免地面临这样的问题。至于中国问题的不同其实只是在于，中国的现代法律运动有一个文化移植的背景，中国的社会变迁是一种规划的社会变迁。因此，在这场现代法律运动中，法律与个人经验的疏离不仅是技术性的，同时也包含了文化冲突的成份；而国家在社会变迁过程中的主导角色，尤其是全能政治实践中国家与社会关系的失衡，既令人们格外迫切地要求法治，也使得法治的实现特别困难。最后，由于没有经历十九世纪自由放任的资本主义发展阶段以及与之相应的“法治”，中国的社会所面临的要求法治的挑战，便成为一种“后法治”时代的“前法治”危机。换言之，中国社会必须同时面对和解决其他社会在不同历史阶段分别遇到和处理的某些问题：既要实现真正的法治，又要在缺乏法治经验的情况下适应当代社会的复杂性；既要清算全能政治的遗产，又要充份肯定现代国家在社会发展过程中的重要性。

　　最后，也是最难为人们意识到的，是法治在文化层面上遭遇到的挑战。它涉及到人们观念中法律的性质与功用、人们对规则以及法律与正义的关系等问题之看法。传统上中国人并不一般地否认法律、规则及其与正义的关系；相反，他们常常诉诸法律和运用规则，肯定法律与正义之间的内在联系。只不过，法律在人们的心目中并没有至高无上的地位，规则如果妨碍了结果的公正，就可能被违反甚至遭到抛弃。同样地，为了实现实质正义，人们经常会漠视和牺牲必要的程序。在这样一种传统中，法律当然被视为、并且仅仅被视为手段。这种根深蒂固的法律工具主义传统与现代法治理念是格格不入的。

　　从理论上说，上面提到的所有这些挑战都不是不可克服的。实际上，当下的法律改革和制度调整也可以被理解为建立法治秩序的一种努力。显然，循着这一方向还有许多工作可做，如提高立法质量、加强程序保障、提高法官素质、改善法学教育、扩大律师行业、加强司法对行政的监督等。但如果我们的视野仍然局限在法律制度之内、而不能扩大到政治制度、社会结构和文化形态诸方面，如果我们只强调国家在法律改革中的核心作用，而不注意具有相对自主性的社会的发展，特别是，如果我们只关注法治本身而不重视民主制度的建设，就很可能难以克服法治所面临的挑战，在中国建立法治的理想也将长久地虚悬。

　　民主的法治

　　在讨论法治概念时，本文曾有意识地引入形式化和程序性的法治理论，以便将法治与民主制度和其他可以通过法治来实现的社会价值区分开来，从而更好地了解法治的性质、功能和限度，了解不同制度设计和制度安排之间的关系。在中国建立法治秩序的要求有其内在根据，但是单靠国家去推动法律建设，并不能达到实现法治的目标。要实现法治，必须有民众的参与，必须有一个国家“之外”的多元社会的存在。易言之，法治的实现与民主制度的发展有密切关系。健全的民主制度将有助于克服法治所面临的挑战，确立法治的正当性。

　　在政治方面，民主的这种重要性是显而易见的。今天，中国的法治事业最直接、明显的挑战来自于“司法腐败”，因为它直接动摇了人们对法律的期待和信念，威胁到法治的正当性。不仅如此，它还塑造了一种有害于法治的生活经验，使国民难以摆脱传统非法治甚至反法治的认知模式，因此也很难了解和享有法治的优长。“司法腐败”这种现象具有深刻的制度根源，它表现为滥用权力，也源于对权力的滥用。在缺乏对权力的合理分配和制约的社会里，滥用权力的倾向可以说是不可避免的。在过去的20年里，人们曾通过人代会和公共舆论监督机制与滥用权力及腐败现象进行了顽强的斗争，虽然不能说这种斗争没有奏效，但很显然这种努力的结果非常有限。因为，人代会缺乏真正的民主基础，也受现行政治体制的限制，并不能充份地行使其依法享有的监督职能；一般的舆论监督更因为资源与空间甚为有限，而无法对政治权力形成有力的制约；更不用说，迄今为止民主参与的方式仍然受到很大限制。但是，从民众对滥用公权、“以权谋私”现象的憎恶里，从人们在极为有限的空间内通过民主方式与这类现象不懈的抗争中，不但可以确知大众对于民主参与的热情，而且可以期待广泛的政治参与对权力制约可能产生的积极影响。只有到了那一天，人们才可能把法律与公正联系在一起，才可能尊重法律，相信法治。

　　民主参与也有助于弥合法律与个人经验之间的裂隙。一方面，通过加强基层社会的民主制度，提高社区自治程度，推动社会的多元发展，人们可以更多地管理自己的事务，从而缩小社会规范与生活经验之间的差距。另一方面，广泛的民主参与，尤其是对立法和司法过程的民主参与，有可能大大地缩小目前存在着的法律与社会生活之间的严重脱节。如前所述，这种脱节部份地源于近代以来的社会变迁：一方面，国家在“改造”社会的过程中常常要“超前立法”；另一方面，在变革时期，社会生活的迅速变化又经常造成“法律滞后”。而立法过程中所谓的“长官意志”又常常强化了这种法律与社会的脱节。在现行体制下，立法程序虽然比以前细致合理，但基本上仍保持着一种“计划型”和非民主的特点。由于缺少沟通渠道，个人和团体的利益以及一些地方性利益得不到适当的表达，更难对立法产生影响；相反，行政部门在保有大量规章制定权的同时，还以各种方式影响立法，力图维护其部门的利益。八十年代以来，社会转型和制度变革引起了不断的利益重新分配，而上述的立法过程中利益协调方面的缺失就更为突出了。在司法方面，民主参与的途径更为有限。虽然法律很早就建立了人民陪审员制度，但这种制度始终流于形式，并不能真正地发挥其作用。因此，即便是在现有制度的范围内，本来也可以大大地提高司法的民主化程度。

　　最后，广泛的民主参与本身就是一种新的和有益的生活经验，而当这种经验与人们对法律的新的经验结合在一起时，法治的正当性就会牢固地建立起来。值得注意的是，民主的理念作为“五四”新文化运动的口号之一，它比法治的概念更早为中国民众所了解；部份地因为这个原因，在过去的一个世纪里，“民主”的口号远比“法治”更加响亮，也更容易亲近，以至于人们有理由认为，民主的正当性在中国有着更为坚实的基础。然而，这并不意味着民主制度在中国遇到的问题比法治所遇到的更少或更易克服；实际上，民主制度所面临的挑战和法治所面临的一样严峻。虽然在过去的20年里，以市场化为基本内容的经济改革促进了利益的多元化和利益表达的正当化，同时也激发了人们自我管理和政治参与的热情，但中国的改革不仅未建立一个具有多元性和自主性的社会以及一种与这种社会内在地结合在一起的民主制度，而且还面临种种难以克服的制度上的障碍，而其中的一个突出问题恰恰是法治不存。[86]

　　法治的民主

　　在强调了民主制度的发展对于实现法治的重要意义之后，也不能忽略这一关系的另一面，即宪政和法治对于一种健全的民主制度的不可或缺的重要性。从历史上看，民主和法治之间并不一定存在着互为条件的关系。在特定条件下，一种民主制度可以存在于一个没有法治的社会中；相反，一个法治社会也可能不需要公民的政治参与。[87] 然而，这至少不是当代中国社会所面临的情形。在中国，法治的目标必须在广泛政治参与的情况下才能实现；同样地，真正的民主制度的发展不能没有法治的保障。这不仅是因为公民依法享有的政治自由（如言论和结社自由）本身即是实行民主制度的基础，也不仅是因为，在现代社会中，包括民主制度在内的所有重要的政治和社会实践均不可避免地借助于法律的形式来表达、并因此而获得制度上的保障，更是因为，中国近代尤其是最近50年以来的民主实践，以一种无可辩驳的反面形式向我们证明，没有法治的民主不仅缺乏制度保障，不能够持久，而且容易被滥用而变得畸形，甚至产生灾难性的后果。史无前例的“文化大革命”即为显明的例证。

　　当然，人们可以说，“文革”期间实行的所谓“民主”并不是真正的民主，而不过是在一种激进的民主口号掩盖下的、受到操纵的虚假的“民主”。事实的确如此，但这只是证明了民主可以被滥用；最耐人寻味的是，这一假民主之名、实行最激进的政治实验的历史时刻，也正是中国历史上法律被漠视、个人自由和尊严被牺牲的最严峻的时刻。这段历史经验向我们揭明，没有法治所保障的个人自由，民主可能被利用、滥用和扭曲到何种程度，社会秩序与个人尊严可能蒙受怎样可怕的损害。这段历史还提醒我们，民主和法治所保障的利益和价值不同，它们各自要求的条件也不同；因此，即使在一般情况下，也必须考虑它们二者之间既互相支持、又互相制约的微妙关系。

　　的确，民主和法治指向的目标并不相同。民主的要义是公民的政治参与，是自我管理和多数原则，而法治的基本旨趣是限制专断的权力和保障个人自由。虽然，享有基本的个人自由是公民政治参与的前提，而公民通过政治参与又可能进一步拓展个人自由的空间；但另一方面，这两种目标之间确实可能存在某种内在的紧张。因为，民主的多数决定原则既可能受多数人自我利益甚至激情的左右、而令少数人的利益蒙受损害，也可以在追求集体性目标的同时、忽略甚至牺牲个人的权利。[88] 在中国的语境里，这种情形尤为突出。在传统的价值序列里，国家利益、社会利益、集体利益都无可置疑地优先于个人利益，为满足前者，常常可以牺牲后者；同样地，相对于多数（尤其是所谓的“大多数”），少数人的利益和权利总是被置于某种次要位置。近代以降，这种价值排序并没有因政治革命或社会变迁而改变；相反，它在持续多年的“救亡”运动和后来的共产主义革命运动中得到延续甚至强化。因此，毫不奇怪，我们熟悉的对民主的要求可以是“人民当家作主”、“大多数人的利益”、“群众”自治、“社会”监督等等，但却绝少涉及个人自由和个人权利；而在民主实践中，以民主方式侵犯个人权利之事，无论过去还是现在都屡见不鲜。此外，我们还注意到，在缺乏法律制约的地方，基层社会的民主同样是脆弱的，很容易被人利用和操纵，其结果，社区自治有可能蜕变为某种地方势力的“独立王国”，这样国家对个人的直接干预或许减少了，但个人可能被迫处于一种新的依附地位。[89] 显然，在这两种情况下，法治都是绝对必要的。

　　法治与民主的另一区别是，法治要求国家的直接介入，民主却可以由公民自己去实行。相应地，法治的实施更具有统一性，民主的实行则更具有分散的和多元的特点。当然，这并不是说，法治是一种国家事务，民主只是社会的组织原则，与国家无关。作为现代社会的一种基本政治制度和国家组织原则，民主当然也是国家事务。但是，在基层民主或社区自治等方面，确实可以看到，民主与法治的内在紧张有时表现为国家法律与社会自我管理实践之间的潜在冲突。毕竟，法治不仅仅是一种秩序原则，它还包含许多有具体内容的规则；它不只是要求人们遵从法律，而且要求人们满足一些具体的要求。问题是，什么样的要求是合理的？什么样的法律对于社会的健康发展是有益的？

　　过去，我们经历过用“新”的国家通过“超前立法”去改造“旧”社会的“规划的社会变迁”，这并非久远以前之事。这种模式的一个潜在危险是，国家试图包揽全部社会事务，以所谓的“理性”代替传统，用人为的规划去取代自生的社会秩序。而目前我们则看到了一种不同的努力，即通过基层民主实践和加强社区自治，把社会从以往人为造成的束缚中逐渐解放出来，成为与国家同等重要的政治社会发展的动力源。那么，在通过法治保障个人权利（包括维护公民的各项民主权利）和通过民主实践提高公民的自我管理能力和社区自治程度之间，在相对统一的国家立法和地域性的、文化的、族群的和社会与经济发展多样性的多元社会之间[90]，什么样的原则是可能的和适宜的？如果社会是多元的，我们也坚持多元社会的原则，应当有什么样的法治，可以是多元的法治吗？或者，法治如何容纳多元？作为一种制度化的规范体系，法律应当从什么地方开始，在那里止步？国家与社会的关系应当怎样确定？公域与私域的界线在哪里？

　　显然，这些问题并不容易回答。不过，如果我们着眼于活生生的现实而不拘泥于僵化的教条，如果我们在关注现在的同时也把过去和未来引入视野，如果我们在国家之外也看到社会，在社会当中也看到个人，我们就有可能保有某种创造性地想象和建设未来的能力。比如，我们不但可以想象一个多姿多彩的多元社会，也可以想象一种充份反映和维护这种多样性和丰富性的法治，这种法治不但可以容纳“一国两制”（甚至“一国多制”）、地方自治和民族自治，而且将为这种多样性提供真正有效的制度保障。[91] 同样地，我们也可以想象一种处理多数与少数、集体与个人之间矛盾与冲突的原则。根据这种原则，在主要涉及集体性事务和利益时，应尊重通过民主程序表达的多数人的意志，在主要涉及个人事务时，则应以个人意志为优先。法律既不应假民主之名任由多数人牺牲少数人的权利，也不应从一种僵硬的个人权利的立场出发，无视历史传统、地方习俗和多数人的意志。法律应当为社会中的每一个成员提供尽可能多的选择和尽可能大的活动空间。这样一种原则或可被称为“当事人原则”。[92]

　　与近代以来欧美国家的经验不同，中国的民主不是在一个宪政制度框架里逐步发展的。我们必须同时解决民主和法治这两个问题，这不仅是因为我们对此二者的需要同样迫切，而且是因为我们不可能单独完成其中之任何一项而不考虑另一项。不过，民主与法治的这种相互依存关系并不要求某种一次性的成就，否则，无论民主还是法治都永无成功之日。现实的可能是，法治的目标可以通过渐进的改善而逐步接近，民主制度也可以不同方式和在不同范围内推行和发展；而当这两种制度形式在实践中结合在一起时，就会产生积极的和建设性的结果。

　　结语：社会转型与文化重建

　　许多人用“社会转型”一词来描述八十年代以来中国的社会变迁，这固然不错，但笔者认为，这场变化实际上只是一个世纪以前开始的一场更大的社会变迁的一部份，所以把这场已延续了一个世纪之久的规模巨大的社会变迁称为社会转型。本文已经谈到了这场社会转变的主题以及直接引起这场转变的社会危机。这不是寻常意义上的社会危机，因为它不只是发生在社会的某一方面或领域，也不只限于某一社会阶层；这是一场“整体性危机”[93]，它涉及整个社会、整个文明，涉及到社会与文明的重建和寻找新的自我认同。笔者把这种危机理解为内在的，不是要否认外部世界的影响，而是要强调，不仅造成危机的重大社会问题出于社会内部，而且面对和试图解决这些问题的行动主体也出于同一社会，促使他们行动的利益、情感和欲望无不植根于这个社会的历史、传统和日常生活之中。外部世界的变化构成了这一社会变迁的背景，它暴露出这个社会固有的问题，刺激人们思考和行动；不仅如此，它还为这个社会的变化提供了新的可能性，并以这种方式融入到这个社会的发展之中。

　　把中国的法律现代化运动置于这样一个所谓社会转型的宏大图景之中，我们将得到什么样的印象呢？首先，作为现代性方案的一部份，宪政、法治、以及现代法律制度的建立和完善，已为近代以来的历史证明是必要的，不但有历史的依据，而且，更重要的是，反映了这个社会的现实需要。尽管如此，在中国实现法治仍需要付出艰苦的努力，因为它本身也是一项复杂的事业，不仅涉及原则和制度，而且涉及认知方式和生活经验。其次，虽然当代的中国社会迫切地需要法治，而法治的逐步实现也可能为人们带来巨大的好处，但它不可能包罗所有的社会领域，也不能够解决所有的社会问题。对一个公正的社会来说，法治只是其必要条件而非充份条件。而在今天的中国，法治的目标本身也要借助于法律以外的其他社会制度和社会实践的发展才可能达到。意识到这一点，我们在讨论法治问题时就会一方面把注意力集中于法治的基本原则、制度结构和作用机制，一方面考虑法治在整个社会转型、文化重建过程中的位置，考虑法治与社会发展和制度变革其他方面的相互联系。再次，尽管中国的宪政运动已有将近百年的历史，而且今天正在进行的法律改革有可能把我们带入一个法治事业的新阶段，中国的法治仍然面临严重的挑战。这种挑战部份来自于现实生活中的利益冲突，部份来自于社会变迁本身，部份来自于心灵的积习，但不管怎样，它们都不是不可克服的。本文力图证明，一个多元的、理性的、能自我调节的社会的存在和广泛的政治参与，是推动法治事业、确立法治正当性的一条重要途径。最后，本文还试图说明，中国的社会不仅需要通过民主实现的法治，而且需要法治保障之下的民主。法治与民主的相互支持有可能通过保持其内在紧张的办法获得实现。所谓的“当事人原则”，就是为了达成国家、社会与个人之间的健康互动关系和适度平衡。笔者无意否认国家在现代社会生活中的重要性，但国家应当扮演恰当的角色，否则就可能造成灾难性的后果。因此，如何创造一种必要的条件、一种有效的制度安排与社会结构，实现国家、社会与个人之间的适度平衡，应当是未来几十年内中国政治、法律与社会的理论和实践的主要任务。

　　处于社会转型时期的中国社会正面临一系列重大问题，要及时和恰当地解决这些问题不仅需要明智的决断，而且需要想象力和创造力。此刻，中国社会的未来是不确定的，这是一个开放的未来，我们必须自己去创造它，也就是说，我们必须自己去确定现代中国的含义。这就是所谓的制度建构，这就是所谓的文化重建。在这一天到来之前，我们不能够确知最后的结果；不过有一点应当是确定的，那就是，我们既需要一个强有力的和守法的国家，也需要一个健康而有活力的社会，更需要无数享有自由与尊严的个人。为此，我们既需要法治，也需要民主。法治与民主的有效结合，是实现中国统一和稳定的制度保障，也是文化重建的制度基础；而通过推行法治、加强公民意识、提高公民的政治参与能力、在新的政治与社会实践中积累新的生活经验、使理性的精神融入整个社会、逐步建立起一个现代的、多元的和理性的社会，应当是社会转型时期的重要目标。

　　【作者注】

　　本文的写作始于1999年年初，当时我正在美国哥伦比亚大学法学院访学，本文约三分之二是在那里完成的。本文其余部份以及对全文的几次修改则是当年秋天我转来设在普林斯顿的高等研究院(Institute for Advanced Study)后完成的。我想在此感谢美国福特基金会、哥伦比亚大学法学院和高等研究院，感谢它们为我提供了必要的财政支持和良好的研究条件，使本文的写作能顺利进行。我尤其要感谢哥伦比亚大学的艾德华教授、黎安友教授、哈佛大学的安守廉教授、福特基金会的张乐伦女士以及高等研究院社会科学院的C. Geertz教授、J. Scott教授和M. Walzer教授，我因为他们的帮助而获益良多。此外，在本文的写作和修改过程中，我曾先后在“旅美中国法学会”组织的“当代中国法律发展研讨会”（1999年3月27－28日，哈佛大学法学院）和高等研究院社会科学院的午间报告会上宣讲过本文概要。感谢会议的组织者们为我提供了就本文主题进行公开讨论的机会，并使我从中获益。可以顺便说明的一点是，基于某些技术上的考虑，我对文中涉及的一些重要问题并未详加论述。对本文主题更详尽的讨论将留待日后完成。

　　【注释】

　　[1] 人们注意到，江泽民在中共第十五次党代会上的这一权威性表述，是中共历史上第一次正式以“法治”一词来取代“法制”二字。许多“法治”论者更是为之欢呼雀跃、兴奋不已，认为此举表明了中国在由人治走向法治的道路上向前迈出了一大步。我对此持保留态度。尽管我无意否认这一语词表述上的变化可能引起相关领域内的某些改变，尤其从长远看，正式表述上的变化更可能具有象征意义；但问题是，语词的改变从来不能够代替社会现实的改造，而在思想转变、理论反思、制度建构乃至社会结构的调整未取得实质性推进之前，只是改变表述方式，其意义非常有限。如果人们意识不到这一点，甚而因此而放弃在思想、理论、制度以及社会等各方面的艰苦努力，这种改变的积极意义更将消失殆尽。

　　[2] “中国特色”这种说法可以被看成是官方的创造物，它从一开始就是一种用来为现行政策和制度辩护的说辞，而不是一种理论反思的工具。

　　[3] 大体上说，在八十年代初的思想解放运动之中和之后，法学界即逐渐形成了“思想保守”与“思想解放”两种观点和思想倾向的分野，这种分野在后来的“清除精神污染”和“反对资产阶级自由化”的政治运动中被进一步强化，且以这样那样的形式延续至今。本文提到的前两种人与之大体对应。此外，主要是在八十年代后期和九十年代成长起来的一代年轻学者更愿意以“自由主义”（而不是“思想解放”）相标榜，尽管就思想倾向而言，这些“自由主义者”与所谓的“思想解放者”相当接近，其基本面貌仍然可以区分开来。

　　[4] 造成这种结果的原因是多种多样的，其中，重开“法制”讨论时的历史背景、此后的政治发展状况、以及讨论参与者的个人经历等，都应当被视为重要因素。我无意在此苛责当时的学者，而只是想指出有关论争的局限性，而这对我们把这场讨论推向深入无疑是非常重要的。

　　[5] 诸如此类的口号还有“科学的时代”、“权利的时代”等等。作为对一个时代的某种发展趋势的把握和概括，或者作为人们信念与追求的一种表达，这些以及其他类似的表述自然有其合理的一面。然而，这些化约式的“宏大”（Grand）表述常常掩盖甚至抹煞了许多有意味的差异和冲突，结果不仅造成思想的简单化、绝对化和理论思考的贫乏，还可能变成一种统制性和压迫性的力量。实际上，这类情形在中国近一百年的社会发展中可以说屡见不鲜。

　　[6] “现代化”和“进步”是人们很少加以探究和追问的另外两个“宏大”概念。我曾在其他地方简要地讨论过“进步”这一概念，见笔者的“关于进步观念的若干思考”，载《中国社会科学季刊》（香港），总第8期，1994年夏季卷。

　　[7] 在一般规范性意义上，意识形态一词指的是某一个人或群体并非基于纯粹知识的理由所秉持的一组信仰和价值，它们形成了一种可以用来满足此一个人或者群体利益的针对世界的特殊式样的解释。在此之外，我也在一种更加日常化的意义上使用意识形态一词，即视之为一种具有封闭特点的思想体系，其中的观念、价值、学说等往往被人视为当然，不容置疑和反思。

　　[8] 不久前出版的《宪政中国》一书（诸葛慕群执笔，明镜出版社，1998）集合了中国年轻一代的“立宪主义者”（即上文提到的“自由主义者”）在中国实行宪政的基本构想。这部过于简略但仍力求系统的著作讨论了一系列涉及宪政和法治的重要问题，特别是在中国实行宪政所欲达成的基本目标、可能遇到的主要问题和可以动员及依赖的社会力量等，颇有助于人们对相关问题作更细致和深入的思考。然而，若从所谓的内在视角来看，应该说此书对宪政问题的内在性仍然关注不够，比如，在强调本世纪以来世界的民主化浪潮对中国的宪政化、自由化和民主化运动的影响时，它对于内、外因素之间相互作用的辩证关系分析得不够，而有因袭传统的“挑战──回应”模式之嫌。相应地，该书的注意力主要集中于政治层面，即使涉及到“体制外”因素时也基本局限于表达政治意见的个人和团体方面，而很少注意各种非政治性的市民社会要素的发展，至于象农村社会组织和基层社会活动这类对于宪政和法治绝非不相干的重大问题，该书几乎没有涉及。在这种情形下，该书对传统与现代之间的复杂关系这类问题缺乏细致的分析也就是自然的了。

　　[9] Aristotle, Politics, 1286, a9.

　　[10] 在法学家那里，关于法律是什么的问题争论得异常激烈，有些人将法律与“好”的法律（“良法”、“善法”）联系在一起，因此倾向于更严格地定义法律的概念。我在这里所说的“法律”，毋宁说更接近于它在社会学上的意义。

　　[11] 参阅Steven J. Burton, "Particularism, Discretion, and the Rule of Law", in Ian Shapiro ed., The Rule of Law （New York University Press, 1994）, pp.178-201.

　　[12] 持这种法治观的人包括从Lon Fuller，John Rawls到Hayek，Raz和美国联邦最高法院现任大法官Antonin Scalia等具有不同思想、经验背景和学术传承的学者。参阅Steven J. Burton的文章，出处同上。

　　[13] 对这两种法治理论的一般性介绍，参见周天玮的“法治的理念”，载于周天玮的《苏格拉底与孟子的虚拟对话》，台北，天下远见出版公司，1998年。

　　[14] Randall Peerenboom在其新近发表的关于中国当代法治问题的文章里，也采用了形式的法治理论，其理由主要是，在跨文化研究中，形式的法治理论可以提供最大公约数。详见Randall Peerenboom, "Ruling the Country in Accordance with Law", in Cultural Dynamics 11(3, 1999): 315-351.

　　[15] 转引自Joseph Raz, The Authority of Law （Clarendon Press, 1983）, pp.210-211.

　　[16] 我曾在其他地方详细讨论了传统上法律与道德的这种关系及其结果，详见笔者所着《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书（北京，中国政法大学出版社，1997年），尤其是第9至11章。

　　[17] 这样说完全不排斥对宪法和法律做必要的修订，因为即使从程序化的法治概念出发，也仍有大量立法的工作有待完成，其中包括根据法治和宪政诸原则重新考虑宪法上的制度安排，也包括重新审视、调整和梳理现行的法律、法规、行政规章和各种规范性文件，剔除其中互相矛盾、不合理和非法的部份，使之合理化。

　　[18] 在政治学上，国家、政党、政府、行政权力等概念都有明确的界分，但本文在讨论中国问题时常常交换使用这些不同的概念。因为，尽管中国已经开始了包括党政分开内容的政治体制改革，但迄今为止执政党与国家、国家与政府以及立法、司法和行政之间的合乎宪政原则的分离仍未实现。换言之，我们今天所面对的仍然是一个政治权力高度一体化的政权结构，所有权力的行使都具有行政性特徵。

　　[19] Lon L. Fuller, The Morality of Law（Revised Edition）（Yale University Press, 1969）, p.39.

　　[20] Joseph Raz, The Authority of Law, p.213.

　　[21] ibid. pp.214-218.

　　[22] Fuller, p.97.

　　[23] 参阅Judith N. Shklar, "Political Theory and The Rule of Law", in Hutchinson & Monahan ed., The Rule of Law: Ideal or Ideology （Carswell, Toronto, 1987）, pp.1-16.

　　[24] Raz, p.211.

　　[25] ibid. pp.225-226.

　　[26] Fuller, pp.156-161,184.

　　[27] ibid. pp.162-163.

　　[28] John Finnis, Natural Law and Natural Rights（Clarendon Press, 1996）, pp.270-272.

　　[29] 出处同上，第272至273页。值得注意的是，强调法律与道德的分野和从所谓“工具论”的立场去看法治，并不意味着否认法律以及作为法律之内在优长的法治与人类其他基本价值之间可能有的联系。比如，Raz也指出，法律若要尊重人类尊严和人的自主性，就必须遵循法治的原则；有意漠视或者破坏法治则侵犯了人类尊严。（Raz，221）换言之，Raz并不认为是否遵循法治在道德上无关紧要。

　　[30] 这种传统可以直接追溯到霍布斯和洛克，当代许多有关法治的论辩也可以追溯到这两位古典作家。Michael P. Zuckert仔细地比较了霍布斯和洛克的法治理论及其在当代法治论争中的衍变，认为前者基于纯粹的“形式主义”，后者则不满于此，而有所谓的“立宪主义的法治”。不过该作者也指出，在另一方面，与当代的“洛克式”理论相比，洛克的最高立法者与霍布斯的主权者更为接近，不仅如此，洛克也比他的当代追随者们更强调法律与道德的分野。详见Michael P. Zuckert, "Hobbes, Locke, and the Problem of the Rule of Law", in Ian Shapiro ed., The Rule of Law （New York University Press, 1994）, pp.63-79。这里，如果对本文所讨论的“形式主义”的法治理论做更细致的了解，我们也会发现，因为强调司法独立和司法审查权，Raz的形式主义法治论实际上很接近“立宪主义的法治”；同样，当代自然法传统的捍卫者之所以能够接受和赞同“形式主义”的法治理论，也是因为他们注意到法律过程与道德追求之间的区别及其重要性。关于这一点，参见John Finnis上引书，第266至270页。关于我们所讨论的这种强调可预测性和个人自主性的法治理论与当代自由主义之间的内在联系，参阅Jeremy Waldron, "The Rule of Law in Contemporary Liberal Theory", Ratio Juris., Vol.2, No.1（March 1989）:79-96。

　　[31] 这里所谓的理性，不只表现于以理性方式建构的合理的程序性制度方面，更表现在社会沟通与社会交往所奉行的公共理性原则上面。实际上，这种公共理性的原则和精神不仅是法治的基础，也是任何一个自由社会得以存续的必要条件。参阅Gerald F. Gaus, "Public Reason and the Rule of Law", in Ian Shapiro ed. The Rule of Law, pp.328-363; Bruce A. Ackerman, Social Justice in the Liberal State （Yale University Press, 1980）, pp.3-11。

　　[32] 这样理解的法治概念，远不像人们通常以为的那样“浅”和“薄”（thin）。而且，很显然，在中国实现这样的法治，要比改变和接受许多实质性的价值规范更难，因此也需要更长的时间。

　　[33] 这是哈耶克的法治论所关注的核心问题。在他那里，市场经济、个人自由与法治这三者之间具有不可分割的密切关联。参阅陈奎德的《海耶克》（台北，东大图书公司，1999年），第71至81页及142页。

　　[34] Raz把通过法治实现的自由与政治自由明确区分开来，参阅Raz上揭，第220至221页，这种看法容有争论。不过，我们至少可以在区别于其他形式的自由（比如哲学意义上的自由）的意义上来谈论政治自由。孟德斯鸠曾经把政治自由定义为“做法律所许可的一切事情的权利”，并且视之为一种（因为法律保障而获得的）“安全感”。见孟德斯鸠之《论法的精神（上）》（北京，商务印书馆，1982年），第154页。

　　[35] William Theodore de Bary, Asian Values and Human Rights: A Confucian Communitarian Perspective （Harvard University Press, 1998）, pp.90-117.

　　[36] 关于清代州县诉讼的情况，参阅夫马进的“明清时代的讼师与诉讼制度”，范愉、王亚新译，，载王亚新、梁治平所编的《明清时期的民事审判与民间契约》（北京，法律出版社，1998年），第389至430页；以及黄宗智的《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》（北京，中国社会科学出版社，1998），第165至174页。

　　[37] 参阅寺田浩明的“权利与冤抑”一文，王亚新译，载王亚新、梁治平编的《明清时期的民事审判与民间契约》，第191至265页；以及梁治平的《清代习惯法：社会与国家》（北京，中国政法大学出版社，1996年），第127至140页。

　　[38] 参阅黄仁宇的《万历十五年》（北京，中华书局，1982年），第153页。关于清代地方行政与正式制度乖离的情形，参阅Ch'u, T'ung-tsu, Local Government in China, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1962.

　　[39] 关于这段法律沿革与改造的历史，我在其他地方有简略的叙述，见笔者的“法律实证主义在中国”，载《中国文化》第8期，1993年。

　　[40] Giddens指出：“民族──国家较传统国家远为有效地集中了行政力量，因此，即使是很小的国家也能够动员较前现代体制所能动员的更多的社会资源和经济资源。资本主义生产，特别是与工业主义联手时，极大地增加了经济财富和军事力量。所有这些因素的结合使得西方的扩张似乎不可抗拒。”Anthony Giddens, The Consequences of Monernity （Stanford University Press, 1990）, p.63.

　　[41] 这种说法很像是一个悖论，但却是真实的。即使不考虑1949年以后中国政府为建立现代工业体系所做的努力，单是想一想在诸如“科学”和“社会进步”一类名义下基层社会组织尤其是家庭──传统社会里最基本也最具重要性的社会组织──方面发生的革命性变化，或者，回顾一下那个比霍布斯所描绘的巨兽更加庞大和强大的、无所不在的政治国家的成长和扩张的历史，谁也不能简单地断言，中国的共产主义实践完全是一个反现代性事件。实际上，今天中国人的法治诉求首先针对的就是一个极度膨胀的政治国家这一事实，而这两种现象──全能政治、全能国家和对法治的强烈诉求──本身，都是近代以来中国社会中最可注意的现代性事件。遗憾的是，人们要么把这段历史不加区别地看成是中国现代化事业的一个阶段，要么简单地视之为一种反现代性事件，或者把它看成是一种改头换面的传统的延续，以至于对这对当代以及未来中国社会都具有深刻影响的历史事件的复杂性，一直缺乏足够的认识和细致的了解。

　　[42] 相关的发展可参阅季卫东的“中国宪法改革的途径与财产权问题”，《当代中国研究》（美国），1999年第3期，第26至53页。

　　[43] L. Fuller把法律定义为“使人类行为受规则统制的事业”，见Fuller上引书第74和106页；H.L.A. Hart把法律理解为两种规则的结合，见氏所着The Concept of Law （Clarendon Press, Oxford, 1961）。由此可见规则在法律中的重要意义。实际上，即使是对上述理论持批评态度的法学家如Ronald Dworkin，也没有简单地否定规则的重要性，而只是把重点由规则本身转移到了对规则的解释上面。参见Alan Hunt, Explorations in Law and Society （Routledge, 1993）, 第301至305页。

　　[44] 当然，在不同的社会和文化里，人们对规则的理解不尽相同，运用规则的范围以及规则的作用和意义等也不一样。与欧洲的法律传统相比，中国的法律传统更倾向于有弹性和灵活地理解和运用规则。尽管如此，在这一传统内部，不但存在着一个庞大的规则体系，而且不断有关于如何对待和运用规则的论争。

　　[45] 保证罪、刑相称、相当，可以说是中国传统法律的一种基本精神；仔细区分不同的案件，使相同案件得到相同处置，也是传统中国法律一以贯之的原则。它们都涉及到人世间乃至宇宙间的秩序与和谐，涉及统治的合法性，也因此为人们特别关注。浏览一下收录了大量案例的清代文献如《刑案汇览》，人们对这一点会有深刻的印象。

　　[46] 自然，这里提到的事项并不是作为一套完整的法治原则来加以阐述的，因此既不够明确也不够完整，其具体实践更不够彻底。这里想要说明的是，我们今天所谈论的法治，就其具体内容而言，既不是中国法律传统中所完全缺乏的，也不是这一传统无法接受的和必须拒斥的。

　　[47] 参阅威廉•琼斯的“大清律例研究”，苏亦工译，载高道蕴等编《美国学者论中国法律传统》（北京，中国政法大学出版社，1994年）。

　　[48] 参阅梁治平的“'法'辨”，载《中国社会科学》1986年第4期。

　　[49] 参阅严复的《孟德斯鸠法意•卷二•按语》。在严复那里，对传统法制的这一观照，因其现代意识的反衬而显得格外突出。

　　[50] 参阅滋贺秀三的“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察──情、理、法”，载王亚新、梁治平编《明清时期的民事审判与民间契约》，第19至53页；还可参见梁治平的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》的第9章“礼法文化”和第11章“法律的道德化”。

　　[51] 参阅梁治平的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》的第12章“自然法”。

　　[52] 费孝通先生称之为“差序格局”，见氏所着《乡土中国》。这是一个很传神的说法。实际上，这种社会关系的建构模式对正式和非正式制度的发展都具有重要影响。非正式制度方面的事例，参阅梁治平的《清代习惯法：社会与国家》，第120至126、153至166页。

　　[53] 我们可以由“关系”、“人情”、“面子”一类观念的流行程度测知所谓“特殊主义”模式的有效性。不过，这里需要指出的是，无论过去还是现在，即使是在社会内部也一直存在着“特殊主义”与反“特殊主义”的对抗。“铁面无私”、“一视同仁”始终是流行不辍的价值。

　　[54] 在有关中国法治问题的域外讨论中，一般的看法认为，即使在经过20年的法律重建运动之后，中国社会仍然不是一个法治社会。值得注意的是，最近的一些文章强调，法治本身是一种理想，法治的实现也只是程度问题，进而寻求在中国的语境中确定“法治”的概念。不过，有些看法显然走得太远，如认为在“规范”的层面上，中国不能被认为是一个没有法治的社会，而在制度实践的层面，考虑其政治、经济和社会的发展水平，现阶段的中国其实并不需要“法治”。见Michael W. Dowdle, "Heretical Laments: China and the Fallacies of 'Rule of Law'", in Cultural Dynamics 11(3, 1999): 285-314。

　　[55] 这一类努力包括传统的、可以说从未中断过的鸣冤上访，也包括颇具现代社会生活特徵的各种类型的诉讼。

　　[56] 毫无疑问，近20年来，民众（尤其是都市居民）的法律意识已经有了相当大的改变，越来越多的人把法律视为某种权利保障机制并运用法律来保护其合法利益。

　　[57] 把所谓“民愤”当作一项定罪量刑的标准、召开规模巨大的“公审大会”等，至今仍然非常流行。我在其他文稿中曾就相关案例做过简单的分析，详见笔者的“乡土社会中的法律与秩序”，载王铭铭、王斯福编《乡土社会中的公正、秩序与权威》（北京，中国政法大学出版社，1997年），第415至480页。

　　[58] 这种制度安排造成了一种可以称之为“怪圈”的恶性循环，即一方面，通过一套远比“上诉”制度广泛和复杂的制度性安排，法律的一部份目标可以更有效地得到实现（至少并且尤其是在现行体制之下）；但另一方面，这一过程本身恰好是以牺牲法律的自主性以及法治据以建立的内在依据为代价的。关于这一点，笔者曾就一具体案例作过简略的分析。见笔者的“法治！法治！什么样的法治？”，即将刊出。

　　[59] 这种情形常常使问题变得相当复杂，容易让人们产生错觉，进而得出一些至少是简单化的结论。比如，人们调查和研究公民的权利意识时，通常只注意被调查者是否使用“权利”这一用语，而很少去注意这一用语在具体语境中的确切含义。这样的研究自然无法深入。

　　[60] 有人认为，“实用理性”是儒家思想传统的一个特徵。见李泽厚的《中国古代思想史论》（北京，人民出版社，1985年）。我则更注意和强调体现于所谓小传统中的“实用理性”，相应地，我用这个词指普通民众中一种基于日常生活经验的、实用的、根据环境变化而调整其目标和行为的理性取向。参见笔者的《清代习惯法：社会与国家》一书和“乡土社会中的法律与秩序”一文。需要指出的是，讲求实用理性并不意味着变化无定，但是相对于某些制度性宗教传统，注重实用理性的文化传统可以说包含较多变化的可能。

　　[61] 这种看法至少可以追溯到十八世纪，由孟德斯鸠开其端绪，中经黑格尔、马克思，到本世纪的Wittfogel，一直流传至今，在1980年代的中国知识分子中间还可以听到强烈的回应。一个典型的例子就是八十年代末期曾经轰动一时的电视节目《河觞》。关于“亚细亚生产方式”和“东方专制主义”的讨论，可参阅Anne M. Bailey and Josep R. Llobera合编的The Asiatic Mode of Production （Routledge & Kegan Paul Ltd, 1981）。

　　[62] 这种看法导致中国历史研究中研究单位的改变，使研究对象由“国家”转移至“社区”（或社群）。实际上，这种改变可以被视为对此前以国家为基本研究单位之研究方法的反动。但是，这种反动也走得太远了，因而引起当代学者的重新检讨。这种观点的一个代表是费孝通的《乡土中国》（北京，三联书店，1984）。对其观点的检讨可参见梁治平的“从'礼治'到'法治'？”，即出。

　　[63] 在这样的意义上，可以说中国古代的法律与习俗并不是截然可分的两种事物，它们更象是一个连续体的两端，尽管这并不意味着这个连续体同时也是一个同质体，内部没有空缺、矛盾和冲突。有关论述参见梁治平的《清代习惯法：社会与国家》，尤其是其“导论”部份。

　　[64] 这些现象与措施本身即是所谓现代性的一项重要内容。

　　[65] 从很早开始，人们就在谈论“进步的法律”（或上层建筑）与“落后的社会”（或经济基础）之间的矛盾。参见蔡枢衡的《中国法律之批判》（重庆，正中书局，1942年）和氏所着《中国法理学自觉的发展》（北平，1947）；以及李达的《法理学大纲》（北京，法律出版社，1983）。1949年以后，法律在社会中的作用固然大为减弱，但是，改造社会始终是中国共产主义实践的基本任务之一。今天，这种特殊关系仍然可以在比如“超前立法”这样的简单用语中看到。在理解最近20年来的“普法”运动时，我们可以而且应当加上这一层意蕴。

　　[66] 作为主权者的国家，对外享有不可侵犯的独立和平等地位，对内则独享对合法武力的垄断，这本身即是一种现代性特徵。如何使这样一个能行使其巨大权力的空前强大有力的政治“巨兽”（即霍布斯所谓的“利维坦”）同时也受到法律的约束，遂成为一个重大而且棘手的现代性问题。可以说，西方近代以来的政治理论和政治实践，无论是立宪主义、法治还是分权与制衡，都是为了回答和解决这一问题而发展起来的。

　　[67] 最近的事例是政府对“法轮功”信奉者的镇压行动，在这场政府组织的规模浩大的“科学”讨伐“迷信”、以“正”压“邪”的行动中，为数不少的专家、学者和普通知识分子也参与其中。

　　[68] 在《乡土中国》一书中，费孝通区分了横暴的权力与教化的权力，认为乡土社会的秩序主要是建立在教化的权力的基础之上。其他人如孙中山或梁漱溟所谈到的传统社会中的自由，也可以在这样的意义上来理解。

　　[69] 在汉语学术界，civil society一词并无统一译名，常见的译法有公民社会、市民社会和民间社会。有关的讨论见王绍光的“关于'市民社会'的几点思考”，载《二十一世纪》1991年第8期（12月）第102至114页。我对该词的理解是，公民社会和市民社会分别指示出civil society这一概念的不同侧面；因此，本文暂使用“公民社会/市民社会”这一表达方式。同时，我将用“民间社会”一词来概括一种传统的社会组织形式。关于这种区分的理由，我将另文讨论。

　　[70] 六十年代以来，市民社会的概念重新引起了政治理论家们的关注，其理论内涵与实践意义也因此得到进一步的发掘。参阅Charles Taylor, "Invoking Civil Society", in Charles Taylor, Philosophical Arguments （Harvard University Press）, pp.204-224。关于这一概念在中国语境中可能具有的意义，见注[69]所引的王绍光文；又可见石元康的“市民社会与重本抑末──中国现代化道路上的障碍”，载《二十一世纪》1991年第6期（8月）第105至120页；以及梁治平的“市场 国家 公共领域”，载《读书》1996年第5期。

　　[71] 这方面业已产生了相当数量的文献。专门的讨论可参阅Modern China1993年第2期中关于“中国的'公共领域'/'市民社会'？”的专题讨论。相关的评介见顾欣的“当代中国社会有无公民社会和公共空间？”，载《当代中国研究》（美国）1994年第4期第57至73页；杨念群的“近代中国研究中的市民社会──方法及限度”，载《二十一世纪》1995年12月号。近年出版的专门讨论中国公民社会的著作中，Gordon White等着In Search of Civil Society （Clarendon Press, Oxford, 1996）概念清晰、资料翔实、分析和结论亦较中肯，最值得参考。

　　[72] 比如，黄宗智教授认为，“市民社会”是一个从西方近代历史经验中抽象出来的概念，把这个概念应用于中国历史的研究时预先假定了国家与社会的二元对立，因此是不合适的。详见黄宗智的“国家与社会之间的第三领域”，载甘阳编《社会主义：后冷战时代的思索》（香港，牛津大学出版社，1995年）。对黄氏观点的进一步讨论，参见梁治平的《清代习惯法：社会与国家》之“导言”部份。

　　[73] 在传统语汇中并没有现代意义上的社会一词，但正是“社”、“会”一类单字所指称的社会组织形式构成了当时人们所说的“民间”的重要组成部份，我们可由此去了解传统中高漯懋|形态。污□孚|”、“社”的研究，可参见陈宝良的《中国的会与社》（浙江人民出版社，1994年）。

　　[74] Theodore de Bary在他的新着中讨论了这一问题，参阅氏所着Asian Values and Human Rights，第13至15页。

　　[75] 在论及农村家族组织、民间宗教活动和农村地区社会生活（包括法律生活）的官方文件、报刊文章乃至学者的论著中，常常充斥着这类的精英主义观点。

　　[76] 这种情形在最近一个世纪以来的各种文化讨论和清算传统的运动中甚为常见。八十年代后期的电视节目《河觞》是这方面的一个着例。

　　[77] 参阅赵冈等编的《中国经济制度史论》（台北，联经出版公司，1986年）。

　　[78] 从五十年代所谓的“社会主义改造”完成之后，直到七十年代末期，“割资本主义尾巴”一直是社会主义中国抵御“自发的”资本主义进攻的一项基本任务，而这种“自发的”资本主义被认为是“每日每时”地“大量产生”的。

　　[79] 参阅周其仁编的《农村变革与中国发展：1978－1989》（香港，牛津大学出版社，1994年）；以及梁治平的“多元视野中的法律与秩序”，载《二十一世纪》1998年6月号。

　　[80] 严格说来，发生在这些领域中的事件尚不能称之为社会运动。首先，由于具有相对自主性的社会空间的发展受到了诸多限制，这些社会活动更多地是以自发的形式出现的，既缺乏良好的组织，也没有足够的联合意识，那些比较有组织和号召力的参与者甚至不得不时常检点自己的行为，以免引起政府的猜忌和打击。尽管如此，这些每天都在发生的事件业已形成了一定规模，成了一种不容忽视的社会现象。可以预言，随着经济改革的继续进行，经济和政治的体制性调整将不可避免，在此过程中社会空间将继续扩大，这类的社会运动也将得到进一步的发展。

　　[81] 农村地区家族方面的事例，参见钱杭的“中国当代宗族的重建与重建环境”，载《中国社会科学季刊》（香港）1994年第2期第76至88页。最近发生的“法轮功”事件是另一个有趣的事例。简单地说，政府对“法轮功”的镇压有两个直接后果。首先，它把一个原本不具有政治性的自发的民间组织政治化了；其次，它为自己创造出一个新的敌人。然而，在它自己选择的这场战斗中，政府终将发现自己取胜的机会很少。因为，它选择了一个业已过时、不大可能成功的方法去统治这个已不可挽回地改变了的社会。一个同类、但是反面的例子是“一贯道”，这个民间宗教组织曾在中国大陆被政府视为“反动”组织而遭到严厉镇压。由于在中国大陆被取缔，“一贯道”遂转至台湾发展。而在很长的一段时间里，它在台湾也因当局的压制和打击而处境艰难，直到八十年代当局“解除戒严”之后它才逐渐获得了合法地位。今天，当人们看到这一拥有众多信徒的民间宗教组织在台湾的社会生活中具有重要而且积极的影响时，可能很难想像它过去所经历过的被压迫的局面。当然，这样说并不是要假定任何民间组织都是健全的，而是要说明，这些社会组织并不必然是“好的”或“坏的”，它们的性质和作用是在一系列社会性互动的过程中形成的，正因为如此，政府对这些组织的态度特别值得关注。

　　[82] 即1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法。在此之前，还有一部作为临时宪法的《共同纲领》。

　　[83] 关于当时围绕新法与礼教的论争，可参阅《清末筹备立宪档案史料》（北京，中华书局，1979）。

　　[84] 费孝通在《乡土中国》一书中谈到了新的法律及法律设施推行下乡后引起的社会问题。蔡枢衡和李达都把法律与社会的脱节作为其讨论的主题，文献出处参见注[65]。

　　[85] 参阅Roger Cotterrell的The Sociology of Law: An Introdudction第168至187页（Butterworths, 1984）。这种变化成为当代许多围绕“法治”问题展开的讨论和论争的重要背景。可参见William E. Scheuerman的Between the Norm and the Exception（MIT Press, 1997）。

　　[86] 因为缺乏必要的制度安排和程序保障，现行宪法和法律中有关公民自由的各种规定难以充份实现，而这些基本的社会、经济、政治和公民权利对于发展市民社会和民主制度来说都是必不可少的。

　　[87] 前者可以古希腊的雅典为例，后者可以1997年以前的香港为例。

　　[88] Jon Elster仔细区分了运用多数原则可能侵犯个人权利的几种情形，并提出了用来对抗多数原则以保护个人权利的制度安排，后者包括立宪主义、司法审查以及分权与制衡。参阅氏所撰"Majority Rule and Individual Rights"一文，载Stephen Shute and Susan Hunley所编的On Human Rights （Basic Books, 1993）。

　　[89] 这种情形在实践中甚为普遍，只是形式与程度不同而已。著名的“大邱庄”案不过是其中的一个着例罢了。

　　[90] 即使是在今天，中国社会内部规范性知识以及与之相关的社会秩序的多样性也是一个不容忽视的现实。相关的讨论见梁治平的“乡土社会中的法律与秩序”。

　　[91] 人们注意到，在长期为“中央与地方”的关系问题困扰之后，现在有人开始谈论所谓的“行为性联邦体制”现象，进而讨论实行联邦体制的可能性。另一方面，在坚持中央集权体制的同时，政府出于政治与经济方面的考虑所实行的经济特区实验和“一国两制”，实际上已经把多元性带入到当代的政治和法律架构之中。因此，所谓多元的法制或者多元架构下的法治绝不是不可想象的。接下来的问题是，如何真正实现多元化原则，如何使得已有的民族自治和地方自治变得名副其实，如何推广成功的经验，使中国未来的政治、经济和法律制度既能与社会的多样化发展保持协调，又能够切实保护个人自由与个人权利。

　　[92] “当事人原则”着眼于利益的主体，因此与个人主义原则不同。但从另一个方面看，即使是多数人的决定也应当出于集体中每一个人的选择，而且不应侵害少数人的权利。就此而言，“当事人原则”又与个人主义原则相通。实际上，强调社会中每一个人对其生活的选择和这种选择的不可替代性，并不一定导致个人与社会之间的截然分离。至少，古典作家在论述自由主义原则时，并没有虚设一种独立于社会和在社会之外思考、活动和选择的个人。基于对古典自由主义的这种阐释，当代的一些自由主义者发展了自由主义理论。详见Will Kymlicka的Liberalism, Community and Culture （Clarendon Press, Oxford, 1991）。

　　[93] 这种说法强调某一社会危机极其深刻的精神性，一种全社会所经历的死而后生的经验。详见伯尔曼的《法律与宗教》（梁治平译，北京，三联书店，1992年）。此外，在为该书写的译者序言中，笔者讨论了近代以来中国社会所经历的所谓“整体性危机”。