中国古代法中的优先购买权
2005-12-04 21:39:27 作者：张友煌 来源：中天恒律师事务所 浏览次数：0 网友评论 0 条
摘 要：中国古代，民法虽未形成独立的法律部门，但是民事法律的存在是无可质疑的，甚至某些民事法律规范远比西方同期发达。由于特定的原因，中国古代法中优先购买权种类繁多，规定细致，对近代乃至现代民事立法产生深远影响。
关键词：古代法 习惯法 先买权
中华法系虽因特定之原因诸法合体、民刑不分、重刑轻民，但基于中国古代社会家国同构、宗法制度、道德伦理等，在民事法律上也产生了与西方不同的制度。中国古代优先购买权之适用范围要比西方为广。中国古代法[1]中的优先购买权规定颇多，有史可稽者，最早可追溯到《唐律》，有亲、邻先买权，且定其顺序。[2]《五代会要》周广顺二年开封府奏准：“如有典卖庄宅，准例，房亲邻人合得承当。若是亲人不要，及著价不及，方得别处商量。不得虚抬价例，蒙昧公私。有发觉，一任亲人论理。勘责不虚，业主、牙保人并行重断，仍改正物业。或亲邻人不收卖，妄有遮恡阻滞交易者，亦当深罪。”[3]《宋刑统·户婚律》“典卖指当论竞物业条”：“应典卖、倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易。房亲着价不尽，亦任就得价高处交易。如业主、牙人等欺罔邻亲，契帖内虚抬价钱，及邻亲妄有遮恡者，并据所欺钱数，与情状轻重，酌量科断。”此非为具文，且多判例。[4]《元典章》：“已典就卖，先须立限，取问有服房亲，先亲后疏，次及邻人亲徒等及诸邻处分典卖者听，次见典主。”[5]明清之际历有规定。概言之，中国古代之先买权主要包括：亲族先买权（或称亲房人先买权）、地邻先买权、典主先买权、佃租先买权、上手业主先买权、合伙人先买权等。这些先买权有定于国家律法者，大多则来自于民间习惯，见于习惯法。[6]
一、亲族先买权
古代中国，宗法制度维系社会、国家，所有社会关系都按宗法伦理排出顺序，所谓“亲亲”、“尊尊”是也。家族本位要求人们对于祖业应倍加珍视，如无故变卖祖业，不仅为乡族不齿，视为不孝，亦为社会轻视。若因经济窘迫，情况特殊而不得不变卖家产时，也必须亲族先买。古代有“至亲无断业”、“同族无断业”之谓。所谓至亲指三服以内，同族指五服以内。出卖财产，特别是田宅、房屋，首先考虑的是亲族。亲族先买权由此而生。《宋刑统·户婚律》规定：“应典卖、倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易。房亲着价不尽，亦任就得价高处交易。”按此规定，亲族先买权优先。[7]后“产不出户”或“亲属先买权”实际已成为民俗、惯例，在民间的财产典卖活动中极为普遍。甚至在一些农村，土地买卖之受让人不是宗亲，就是姻亲。直至民国初年，这种习俗在民间仍极盛行。并且出卖之标的不限于土地，而且及于一般农民耕作权的让卖，[8]即所谓永佃权让卖中的先买权。此种先买权一直延续至清末制订第一次大清民律草案，因摈除家族本位，倡私法自治原则而予排除。然在习惯法上，此先买权仍然存在。
二、地邻先买权
中国古代社会是一个聚族而居和安土重迁的小农社会，不但土地相近便于管理，而且购买邻近土地所需之交易费用和风险均大大降低。土地不经先买程序而卖与外人，可能令亲族及地邻蒙受不应有之损失。故习惯法上多有典卖田房选尽近族、远族，再尽本甲。[9]因旧时完纳粮银，有“甲倒累甲、户倒累户”之习俗。[10]上述《宋刑统》之规定，不无这方面的考虑。至南宋时，对亲邻的解释更为详尽并有所改革。“诸典卖田宅，四邻所至有本宗缌麻以上亲者，以帐取问，有别户田隔间者，非。其间隔古来河沟及众户往来道路上之类者，不为邻。”据《名公书判清明集》卷九《户婚门·取赎》“亲邻之法”载：“所在百姓多不晓亲邻之法，往往以为亲自亲、邻自邻。执亲之说者，则凡是同关典卖之业，不问有邻无邻，皆欲收赎；执邻之说者，则凡是南北东西之邻，不问有亲无亲，亦欲取赎。殊不知，在法所谓应问所亲邻者，止是问本宗有服纪亲之有邻至者。如有亲而无邻与有邻而无亲，皆不在此限。”[11]南宋不但明确了何谓得行使先买权的“亲”与“邻”，而且要求行使先买权者属“亲”且“邻”，而不是“亲”或“邻”。此与《宋刑统》规定有所不同。此外，在《宋刑统》关于“出诉”中有亲邻先买权的诉权，逾三年，即不得受理之规定。[12]规定了亲邻先买权行使的消灭时效。
清末民初，各地多有认族邻先买权之习惯。如吉林省榆树县习惯：“查买卖房地，承典之户固有优先留买权，然依地方习惯，于典户之外，又多认族邻亦有优先留买权利。是以民间卖地，必先烦中人向族邻问其能否买留，如族邻不愿留买，方能卖诸他户。”[13]但这一习惯不为大理院采用。“按：此习惯已为吉省一般人民所公认，惟大理院判例尚不采用。”[14]此处“大理院判例”指的是大理院二年（1913年）上字第三号判决之例。上告人穆金布吉主张“吉林旧惯凡土地卖买本族、本旗、本屯有先买权。”[15]而大理院则认为此地方习惯不是习惯法。“凡习惯法成立之要件有四：（1）要有内部要素，即人人有有法之确信心。（2）要有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为。（3）要系法令所未规定之事项。（4）要无悖于公共秩序、利益。”进而认为，“本案上告人所主张之旧惯纵谓第一至第三要件皆备，而独于第四要件不能无缺。盖此种习惯非仅为所有权处分作用限制，及于经济上流通与地方之发达均不无障碍，为公共秩序、利益计，断难与以法之效力。”[16]大理院上述判例是民初大理院所为第一个民事判例。其非但阐释习惯不等于习惯法及习惯法之成立要件，否认“族邻有优先留买权”之民事习惯，构成一普遍规则，即成为习惯法。同时“包含了继受之西方民法原则——所有人的处分权不受非法限制；包含了对固有民法规则和法律事实的分析；还包含了继受民法与固有民法共同的准则——注重公共秩序、利益。”[17]
三、典主先买权
典当之制可远溯唐宋乃至六朝之前。《后汉书·刘虞传》有“虞所赉赏，典当胡夷，”此为史籍上关于典之最早记载。[18]典主先买权可查考者，成于宋代。《宋刑统》对于以典就卖，典主能否先行购置，律无明文。太宗时侍御史李范曾就此问题提出疑问，并主张“今后应有已经正典物业，其业主欲卖者，先须问见典之人承当，即据余上所值钱数，别写绝产卖断文契一道，粘连元典并业主分文契批印收税，付见典人充为永业。”他的建议被官府采纳，成为敕令。[19]北宋时即认典权人有先买权，且优于亲族先买权和地邻先买权。至元代则不同，《元典章》规定：“已典就卖，先须立限，取问有服房亲，先亲后疏，次及邻人亲徒等及诸邻处分典卖者听，次见典主。”元世祖至元六年七月中书之部承奉中书省剳：“照得田例，诸典卖田宅，先须立限，取问有服亲房，次及邻人，次见典主。”[20]可见，典主先买权与亲族、地邻先买权之顺位历代有所不同。清代各地习惯多有准典主优先承买之权。
元代严格限制房亲、邻人、典主行使优先购买权的时间，以免影响土地买卖的顺利进行。房亲、邻人、典主“不愿者（按：不愿购买者）限一十日批退，违限不行批退者，决一十七下。愿者限一十五日批价，依例立契成交，违限不酬价者，笞二十七，任便交宜。”[21]并且亲邻典主不得故意阻延出卖，“亲邻典主故相邀阻需求画字钱物者。笞二十七。”[22]若亲邻典主距出卖人过远，则无须问询，“亲邻典主在他所者，百里之外，不在由问之限。”[23]
四、佃租先买权
中华民族以农立国，远在秦汉时代，农田之租佃制度即已产生。而永佃之制，则起源于南宋，至明清两代，大为盛行。佃租先买权指永佃权人在土地所有人出卖所租佃之耕地时，在同等条件下有比他人优先承买之权利。后为民国立法确认。
五、上手业主先买权
民间不动产交易中的所谓“活业”，不论典卖，皆以预留回赎之可能为前提，而在此情形之下，其典价或（活）卖价必定不抵一次性卖断的价格，一旦原业主到期不欲或不能赎回原业，而将不动产卖断，即产生活业与绝业之间差价的补足问题。这就是找贴或找补、加找、找价。在绝业之后，不动产所有人若出卖该不动产，允许上手业主有先买权。[24]安徽省来安县习惯“卖买不动产，先尽同族或上业主买回，如俱无力买受，他人方可承买。”[25]依湖南省常德县习惯，出卖不动产时，应先尽老业主，然后再尽亲房。[26]
六、合伙人先买权
合伙人先买权主要流行于一些生产、经营关系中，如盐业契约大都如此规定。[27]其合理性有如近现代民法关于合伙人先买权之规定。
以上是对我国古代法（固有法）中先买权的略述。张生先生基于固有法中先买权的社会基础、社会功能不同将我国固有法中的先买权分为四类：一、因习惯上特定之行为取得先买权，主要有垦户、租户之先买权。二、因与所有权人具有某种亲缘、地缘关系，而具有习惯上承认的先买权，这主要体现为典卖产业先尽本族、本屯、本旗之习惯。三、由不动产相邻关系所产生的先买权，主要是邻地业主之先买习惯。四、因一定之物权行为所产生之先买权，此种先买权在民事习惯上主要包括典主、铺底权人、担保物权人之先买权。[28]这些先买权与西方的先买权制度不同，我国古代法中的先买权体现了“物权的共享性”。[29]西方基于物权的绝对性理念，先买权适用范围较窄，因先买权是对物权人处分其物权的一种限制。但是在习惯法通行的国家和地区，先买权在民间有存在的条件，如中世纪日耳曼法上的先买权。
从以上分析可见，中国古代的优先购买权制度有以下特点：一、与封建生产方式相适应，限制产业商品化。正如学者所说，我国古代的生产方式是内向的、封闭的。它“对内要求把劳动人口牢牢固着在土地上。为了维持人口与土地的平衡状态，必须既限制劳动人口外流，又阻止社会人口的流入，极力限制土地、劳动力和农产品的商品化、社会化。”[30]亲族、地邻先买权与这种内向的、封闭的生产方式正相适应。二、以宗法制为基础，维护亲族财产之稳定。我国古代父母在，子女不准别籍异财。对于家庭财产的处分权统归家长。受宗法制影响，家长在出卖产业时，必先尽亲族，否则将被视为违背宗法族规。三、受小农社会之农耕文化影响，安土重迁，注重邻里和谐。四、维护特定的社会关系，保护特定人的利益。五、先买权多产生于习惯法。
注释:
[1] 此处所称“古代法”是宽泛意义上的。一般认为我国古代法应是清末修律以前的法律制度，本文所称的古代法在时间上如此，但在引征资料上则不限于此时间点。因清末及民初两次进行民事习惯调查，并终于1930年代整理、编辑民事习惯调查录，而该项调查整理的习惯却是清代及之前的民间习惯。其次，此处之“法”，不仅指古代国家制定的成文律法，也包括国家认可的民间习惯法和广泛存在于民间的习惯。有关两次民事习惯调查，详见郭建、王志强：《关于中国近代民事习惯调查的成果——〈中国民事习惯大全〉影印出版说明》，载施沛生编：《中国民事习惯大全》，上海书店出版社2002年3月版。
[2] 参见孔庆明编著：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第256页。转引自王利明：《共有中的优先购买权》，载《民商法前沿》2002年第1、2辑，吉林人民出版社2002年9月版，第70页注①。
[3] 转引自梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年5月版，第128、129页。
[4] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年5月版，第129页注[34]。
[5] 杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》第二集，吉林人民出版社1997年7月版，第305页。
[6] 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年6月版，第61页；杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》第二集，吉林人民出版社1997年7月版，第304页。
[7] 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年6月版，第61页；杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》第二集，吉林人民出版社1997年7月版，第304页；蔡福华：《民事优先权研究》，人民法院出版社2000年10月版，第28、29页。
[8] 参见傅衣凌：《明清农村社会经济》，北京三联书店1961年版，第22、23页；傅衣凌：《明清社会经济史论文集》，人民出版社1982年版，第98页。转引自梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年5月版，第129页及页注[35]、[36]。
[9] 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年6月版，第61页。
[10] 前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》上册，中国政法大学出版社2000年1月版，第163页。
[11] 《名公书判清名集》卷9《户婚门·取赎类》，转引自薛梅卿、赵晓耕主编：《两宋法制通论》，法律出版社2002年5月版，第284页；另见张晋藩主编：《中国法律史》，法律出版社1995年6月版，第289页。
[12] 张卫华：《民法上的取得时效制度》，载中国民商法律网civillaw.com.cn/
[13] 前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》上册，中国政法大学出版社2000年1月版，第39页。
[14] 前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》上册，中国政法大学出版社2000年1月版，第39页。
[15] 张生：《民国初期民法的近代化》，中国政法大学出版社2002年2月版，第77页。
[16] 张生：《民国初期民法的近代化》，中国政法大学出版社2002年2月版，第80页。
[17] 张生：《民国初期民法的近代化》，中国政法大学出版社2002年2月版，第85页。
[18] 谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年1月版，第456页。
[19] 《宋会要辑稿·食货六一·民产杂录》，转引自张晋藩主编：《中国法律史》，法律出版社1995年6月版，第291页。
[20] 谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年1月版，第457页。
[21] 《元典章新集·户部》，陈坦校补，载《励耕书屋丛刊》中，第1037页。转引自张晋藩主编：《中国法制史》，群众出版社1991年5月版，第480页。另见《大元通制》，载《历代刑法志》之《元史·刑法二》，群众出版社1988年版，第443页；《元代法律资料辑存》之《田宅》，黄时鉴辑点，浙江古籍出版社1988年6月版，第70页。转引自张晋藩主编：《中国法律史》，法律出版社1995年6月版，第332页。
[22] 见《元史·刑法志》，转引自张晋藩主编：《中国法制史》，群众出版社1991年5月版，第480页。
[23] 见《元史·刑法志》，转引自张晋藩主编：《中国法制史》，群众出版社1991年5月版，第480页。
[24] 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年6月版，第61、107、110页。
[25] 见施沛生编：《中国民事习惯大全》第二编“物权”第二类“不动产买卖之习惯”，上海书店出版社2002年3月版。
[26] 前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》下册，中国政法大学出版社2000年1月版，第689页。
[27] 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年6月版，第61页注[33]。
[28] 参见张生：《民国初期民法的近代化》，中国政法大学出版社2002年2月版，第139-141页。
[29] 所谓物权的共享性，是相对于物权的绝对性而言。西方强调物权的绝对性，而我国固有“民法”没有西方民法明晰的物权绝对性理念和制度。固有法中物权的共享性表现在以下方面：一、多个权利人对同一物享有所有权，即种类繁多的财产共有关系。二、占有人、用益权人、处分权人与所有者分享对同一物上的权益。三、因习惯上承认的某种物权行为，而取得分享物权的资格。参见张生：《民国初期民法的近代化》，中国政法大学出版社2002年2月版，第130、131页。
[30] 武树臣等著：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年8月版，第724页
关键词：古代法 习惯法 先买权
中华法系虽因特定之原因诸法合体、民刑不分、重刑轻民，但基于中国古代社会家国同构、宗法制度、道德伦理等，在民事法律上也产生了与西方不同的制度。中国古代优先购买权之适用范围要比西方为广。中国古代法[1]中的优先购买权规定颇多，有史可稽者，最早可追溯到《唐律》，有亲、邻先买权，且定其顺序。[2]《五代会要》周广顺二年开封府奏准：“如有典卖庄宅，准例，房亲邻人合得承当。若是亲人不要，及著价不及，方得别处商量。不得虚抬价例，蒙昧公私。有发觉，一任亲人论理。勘责不虚，业主、牙保人并行重断，仍改正物业。或亲邻人不收卖，妄有遮恡阻滞交易者，亦当深罪。”[3]《宋刑统·户婚律》“典卖指当论竞物业条”：“应典卖、倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易。房亲着价不尽，亦任就得价高处交易。如业主、牙人等欺罔邻亲，契帖内虚抬价钱，及邻亲妄有遮恡者，并据所欺钱数，与情状轻重，酌量科断。”此非为具文，且多判例。[4]《元典章》：“已典就卖，先须立限，取问有服房亲，先亲后疏，次及邻人亲徒等及诸邻处分典卖者听，次见典主。”[5]明清之际历有规定。概言之，中国古代之先买权主要包括：亲族先买权（或称亲房人先买权）、地邻先买权、典主先买权、佃租先买权、上手业主先买权、合伙人先买权等。这些先买权有定于国家律法者，大多则来自于民间习惯，见于习惯法。[6]
一、亲族先买权
古代中国，宗法制度维系社会、国家，所有社会关系都按宗法伦理排出顺序，所谓“亲亲”、“尊尊”是也。家族本位要求人们对于祖业应倍加珍视，如无故变卖祖业，不仅为乡族不齿，视为不孝，亦为社会轻视。若因经济窘迫，情况特殊而不得不变卖家产时，也必须亲族先买。古代有“至亲无断业”、“同族无断业”之谓。所谓至亲指三服以内，同族指五服以内。出卖财产，特别是田宅、房屋，首先考虑的是亲族。亲族先买权由此而生。《宋刑统·户婚律》规定：“应典卖、倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易。房亲着价不尽，亦任就得价高处交易。”按此规定，亲族先买权优先。[7]后“产不出户”或“亲属先买权”实际已成为民俗、惯例，在民间的财产典卖活动中极为普遍。甚至在一些农村，土地买卖之受让人不是宗亲，就是姻亲。直至民国初年，这种习俗在民间仍极盛行。并且出卖之标的不限于土地，而且及于一般农民耕作权的让卖，[8]即所谓永佃权让卖中的先买权。此种先买权一直延续至清末制订第一次大清民律草案，因摈除家族本位，倡私法自治原则而予排除。然在习惯法上，此先买权仍然存在。
二、地邻先买权
中国古代社会是一个聚族而居和安土重迁的小农社会，不但土地相近便于管理，而且购买邻近土地所需之交易费用和风险均大大降低。土地不经先买程序而卖与外人，可能令亲族及地邻蒙受不应有之损失。故习惯法上多有典卖田房选尽近族、远族，再尽本甲。[9]因旧时完纳粮银，有“甲倒累甲、户倒累户”之习俗。[10]上述《宋刑统》之规定，不无这方面的考虑。至南宋时，对亲邻的解释更为详尽并有所改革。“诸典卖田宅，四邻所至有本宗缌麻以上亲者，以帐取问，有别户田隔间者，非。其间隔古来河沟及众户往来道路上之类者，不为邻。”据《名公书判清明集》卷九《户婚门·取赎》“亲邻之法”载：“所在百姓多不晓亲邻之法，往往以为亲自亲、邻自邻。执亲之说者，则凡是同关典卖之业，不问有邻无邻，皆欲收赎；执邻之说者，则凡是南北东西之邻，不问有亲无亲，亦欲取赎。殊不知，在法所谓应问所亲邻者，止是问本宗有服纪亲之有邻至者。如有亲而无邻与有邻而无亲，皆不在此限。”[11]南宋不但明确了何谓得行使先买权的“亲”与“邻”，而且要求行使先买权者属“亲”且“邻”，而不是“亲”或“邻”。此与《宋刑统》规定有所不同。此外，在《宋刑统》关于“出诉”中有亲邻先买权的诉权，逾三年，即不得受理之规定。[12]规定了亲邻先买权行使的消灭时效。
清末民初，各地多有认族邻先买权之习惯。如吉林省榆树县习惯：“查买卖房地，承典之户固有优先留买权，然依地方习惯，于典户之外，又多认族邻亦有优先留买权利。是以民间卖地，必先烦中人向族邻问其能否买留，如族邻不愿留买，方能卖诸他户。”[13]但这一习惯不为大理院采用。“按：此习惯已为吉省一般人民所公认，惟大理院判例尚不采用。”[14]此处“大理院判例”指的是大理院二年（1913年）上字第三号判决之例。上告人穆金布吉主张“吉林旧惯凡土地卖买本族、本旗、本屯有先买权。”[15]而大理院则认为此地方习惯不是习惯法。“凡习惯法成立之要件有四：（1）要有内部要素，即人人有有法之确信心。（2）要有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为。（3）要系法令所未规定之事项。（4）要无悖于公共秩序、利益。”进而认为，“本案上告人所主张之旧惯纵谓第一至第三要件皆备，而独于第四要件不能无缺。盖此种习惯非仅为所有权处分作用限制，及于经济上流通与地方之发达均不无障碍，为公共秩序、利益计，断难与以法之效力。”[16]大理院上述判例是民初大理院所为第一个民事判例。其非但阐释习惯不等于习惯法及习惯法之成立要件，否认“族邻有优先留买权”之民事习惯，构成一普遍规则，即成为习惯法。同时“包含了继受之西方民法原则——所有人的处分权不受非法限制；包含了对固有民法规则和法律事实的分析；还包含了继受民法与固有民法共同的准则——注重公共秩序、利益。”[17]
三、典主先买权
典当之制可远溯唐宋乃至六朝之前。《后汉书·刘虞传》有“虞所赉赏，典当胡夷，”此为史籍上关于典之最早记载。[18]典主先买权可查考者，成于宋代。《宋刑统》对于以典就卖，典主能否先行购置，律无明文。太宗时侍御史李范曾就此问题提出疑问，并主张“今后应有已经正典物业，其业主欲卖者，先须问见典之人承当，即据余上所值钱数，别写绝产卖断文契一道，粘连元典并业主分文契批印收税，付见典人充为永业。”他的建议被官府采纳，成为敕令。[19]北宋时即认典权人有先买权，且优于亲族先买权和地邻先买权。至元代则不同，《元典章》规定：“已典就卖，先须立限，取问有服房亲，先亲后疏，次及邻人亲徒等及诸邻处分典卖者听，次见典主。”元世祖至元六年七月中书之部承奉中书省剳：“照得田例，诸典卖田宅，先须立限，取问有服亲房，次及邻人，次见典主。”[20]可见，典主先买权与亲族、地邻先买权之顺位历代有所不同。清代各地习惯多有准典主优先承买之权。
元代严格限制房亲、邻人、典主行使优先购买权的时间，以免影响土地买卖的顺利进行。房亲、邻人、典主“不愿者（按：不愿购买者）限一十日批退，违限不行批退者，决一十七下。愿者限一十五日批价，依例立契成交，违限不酬价者，笞二十七，任便交宜。”[21]并且亲邻典主不得故意阻延出卖，“亲邻典主故相邀阻需求画字钱物者。笞二十七。”[22]若亲邻典主距出卖人过远，则无须问询，“亲邻典主在他所者，百里之外，不在由问之限。”[23]
四、佃租先买权
中华民族以农立国，远在秦汉时代，农田之租佃制度即已产生。而永佃之制，则起源于南宋，至明清两代，大为盛行。佃租先买权指永佃权人在土地所有人出卖所租佃之耕地时，在同等条件下有比他人优先承买之权利。后为民国立法确认。
五、上手业主先买权
民间不动产交易中的所谓“活业”，不论典卖，皆以预留回赎之可能为前提，而在此情形之下，其典价或（活）卖价必定不抵一次性卖断的价格，一旦原业主到期不欲或不能赎回原业，而将不动产卖断，即产生活业与绝业之间差价的补足问题。这就是找贴或找补、加找、找价。在绝业之后，不动产所有人若出卖该不动产，允许上手业主有先买权。[24]安徽省来安县习惯“卖买不动产，先尽同族或上业主买回，如俱无力买受，他人方可承买。”[25]依湖南省常德县习惯，出卖不动产时，应先尽老业主，然后再尽亲房。[26]
六、合伙人先买权
合伙人先买权主要流行于一些生产、经营关系中，如盐业契约大都如此规定。[27]其合理性有如近现代民法关于合伙人先买权之规定。
以上是对我国古代法（固有法）中先买权的略述。张生先生基于固有法中先买权的社会基础、社会功能不同将我国固有法中的先买权分为四类：一、因习惯上特定之行为取得先买权，主要有垦户、租户之先买权。二、因与所有权人具有某种亲缘、地缘关系，而具有习惯上承认的先买权，这主要体现为典卖产业先尽本族、本屯、本旗之习惯。三、由不动产相邻关系所产生的先买权，主要是邻地业主之先买习惯。四、因一定之物权行为所产生之先买权，此种先买权在民事习惯上主要包括典主、铺底权人、担保物权人之先买权。[28]这些先买权与西方的先买权制度不同，我国古代法中的先买权体现了“物权的共享性”。[29]西方基于物权的绝对性理念，先买权适用范围较窄，因先买权是对物权人处分其物权的一种限制。但是在习惯法通行的国家和地区，先买权在民间有存在的条件，如中世纪日耳曼法上的先买权。
从以上分析可见，中国古代的优先购买权制度有以下特点：一、与封建生产方式相适应，限制产业商品化。正如学者所说，我国古代的生产方式是内向的、封闭的。它“对内要求把劳动人口牢牢固着在土地上。为了维持人口与土地的平衡状态，必须既限制劳动人口外流，又阻止社会人口的流入，极力限制土地、劳动力和农产品的商品化、社会化。”[30]亲族、地邻先买权与这种内向的、封闭的生产方式正相适应。二、以宗法制为基础，维护亲族财产之稳定。我国古代父母在，子女不准别籍异财。对于家庭财产的处分权统归家长。受宗法制影响，家长在出卖产业时，必先尽亲族，否则将被视为违背宗法族规。三、受小农社会之农耕文化影响，安土重迁，注重邻里和谐。四、维护特定的社会关系，保护特定人的利益。五、先买权多产生于习惯法。
注释:
[1] 此处所称“古代法”是宽泛意义上的。一般认为我国古代法应是清末修律以前的法律制度，本文所称的古代法在时间上如此，但在引征资料上则不限于此时间点。因清末及民初两次进行民事习惯调查，并终于1930年代整理、编辑民事习惯调查录，而该项调查整理的习惯却是清代及之前的民间习惯。其次，此处之“法”，不仅指古代国家制定的成文律法，也包括国家认可的民间习惯法和广泛存在于民间的习惯。有关两次民事习惯调查，详见郭建、王志强：《关于中国近代民事习惯调查的成果——〈中国民事习惯大全〉影印出版说明》，载施沛生编：《中国民事习惯大全》，上海书店出版社2002年3月版。
[2] 参见孔庆明编著：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第256页。转引自王利明：《共有中的优先购买权》，载《民商法前沿》2002年第1、2辑，吉林人民出版社2002年9月版，第70页注①。
[3] 转引自梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年5月版，第128、129页。
[4] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年5月版，第129页注[34]。
[5] 杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》第二集，吉林人民出版社1997年7月版，第305页。
[6] 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年6月版，第61页；杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》第二集，吉林人民出版社1997年7月版，第304页。
[7] 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年6月版，第61页；杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》第二集，吉林人民出版社1997年7月版，第304页；蔡福华：《民事优先权研究》，人民法院出版社2000年10月版，第28、29页。
[8] 参见傅衣凌：《明清农村社会经济》，北京三联书店1961年版，第22、23页；傅衣凌：《明清社会经济史论文集》，人民出版社1982年版，第98页。转引自梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年5月版，第129页及页注[35]、[36]。
[9] 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年6月版，第61页。
[10] 前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》上册，中国政法大学出版社2000年1月版，第163页。
[11] 《名公书判清名集》卷9《户婚门·取赎类》，转引自薛梅卿、赵晓耕主编：《两宋法制通论》，法律出版社2002年5月版，第284页；另见张晋藩主编：《中国法律史》，法律出版社1995年6月版，第289页。
[12] 张卫华：《民法上的取得时效制度》，载中国民商法律网civillaw.com.cn/
[13] 前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》上册，中国政法大学出版社2000年1月版，第39页。
[14] 前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》上册，中国政法大学出版社2000年1月版，第39页。
[15] 张生：《民国初期民法的近代化》，中国政法大学出版社2002年2月版，第77页。
[16] 张生：《民国初期民法的近代化》，中国政法大学出版社2002年2月版，第80页。
[17] 张生：《民国初期民法的近代化》，中国政法大学出版社2002年2月版，第85页。
[18] 谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年1月版，第456页。
[19] 《宋会要辑稿·食货六一·民产杂录》，转引自张晋藩主编：《中国法律史》，法律出版社1995年6月版，第291页。
[20] 谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年1月版，第457页。
[21] 《元典章新集·户部》，陈坦校补，载《励耕书屋丛刊》中，第1037页。转引自张晋藩主编：《中国法制史》，群众出版社1991年5月版，第480页。另见《大元通制》，载《历代刑法志》之《元史·刑法二》，群众出版社1988年版，第443页；《元代法律资料辑存》之《田宅》，黄时鉴辑点，浙江古籍出版社1988年6月版，第70页。转引自张晋藩主编：《中国法律史》，法律出版社1995年6月版，第332页。
[22] 见《元史·刑法志》，转引自张晋藩主编：《中国法制史》，群众出版社1991年5月版，第480页。
[23] 见《元史·刑法志》，转引自张晋藩主编：《中国法制史》，群众出版社1991年5月版，第480页。
[24] 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年6月版，第61、107、110页。
[25] 见施沛生编：《中国民事习惯大全》第二编“物权”第二类“不动产买卖之习惯”，上海书店出版社2002年3月版。
[26] 前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》下册，中国政法大学出版社2000年1月版，第689页。
[27] 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年6月版，第61页注[33]。
[28] 参见张生：《民国初期民法的近代化》，中国政法大学出版社2002年2月版，第139-141页。
[29] 所谓物权的共享性，是相对于物权的绝对性而言。西方强调物权的绝对性，而我国固有“民法”没有西方民法明晰的物权绝对性理念和制度。固有法中物权的共享性表现在以下方面：一、多个权利人对同一物享有所有权，即种类繁多的财产共有关系。二、占有人、用益权人、处分权人与所有者分享对同一物上的权益。三、因习惯上承认的某种物权行为，而取得分享物权的资格。参见张生：《民国初期民法的近代化》，中国政法大学出版社2002年2月版，第130、131页。
[30] 武树臣等著：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年8月版，第724页
关键词：|民间法|
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