２０世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义

2005-12-04 21:59:45 作者：胡旭晟 来源：湘潭大学学报：哲社版 浏览次数：0 网友评论 0 条

20世纪是中华法律文化经受空前巨大、深刻、剧烈之变革的伟大世纪。回首这一百年间中国之法制历程，其中可圈可点，甚至可歌可泣者甚多，然而，其间有一至关重要、极具价值的环节却或多或少为人们所忽略或轻视，这便是清末民初波及全国各地、规模巨大之民商事习惯调查运动。

一 清末之调查

此次民商事习惯调查始于清末，这已是学界定论，但它究竟起于何时、规模多大、运作状况怎样，则因史籍记载不多，故现今著述不仅语焉不详，且常常说法不一，甚至谬误颇多。

据北洋政府司法部第242期《司法公报》（1927 年出版）记载：“民商事习惯调查事宜始于前清宣统年间。”（注：见该期《司法公报》第1页之“说明”。另，北洋政府第242期《司法公报》亦即《司法公报第38次临时增刊》，其标题与内容是《民商事习惯调查录（第二期）》，现藏于北京图书馆。）另据北洋政府第232 期《司法公报》所载“前清时代之民商事习惯调查报告文件”目录，其中几处显示出来的具体时间均为宣统二年（注：见该期《司法公报》第4、5、28页。另，北洋政府司法部第232期《司法公报》亦即《司法公报第37次临时增刊》， 其标题与内容是《各省区民商事习惯调查报告文件清册（第一期），现藏于北京图书馆。）。这或许也是第242 期《司法公报》做上述判断的依据所在。但严格说来，此处的“宣统二年”仅仅表明清末的民商事习惯调查当年已在全国各地全面铺开，而并非一定是调查活动的起始时间。相反，笔者曾经查阅到一册清朝末年《湖北调查局法制科第一次调查各目》（注：清末修订法律馆“刷印”，现藏于中国社会科学院法学所图书馆。），其中附有一份当日进行民商事习惯调查时所用之“报告书样式”，样式中的时间格式为“光绪 年 月 日”（原文系竖排），从而清楚地说明，清末之民商事习惯调查开始于光绪年间，而非宣统年间。

从现有史料分析， 清末的民商事习惯调查当始于光绪三十三年（1907年）。是年五月初一日， 大理院正卿张仁黼就修订法律一事上书清廷，折中指出：“凡民法商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常，而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用为根据，加以制裁，而后能便民。此则编纂法典之要义也。”（注：故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局，1979年版，下册，第836页。 ）这一奏折十分明确地将民间习惯视为不成文法，并将民商事习惯调查视为编纂民商法典之首要环节。事实上，张氏之见基本反映了当时参与修律讨论的各部门、各官员的一致看法。以此为基础，同年九月十六日，宪政编查馆奕匡上奏朝廷，建议在各省设立调查局，以负责民间习惯调查之事宜，同时还呈递了所拟各省调查局办事章程（注：前引《清末筹备立宪档案史料》，上册，第51—52页。）。这一提议当即获得朝廷认可，清廷在同一天便发布了《令各省设立调查局各院设立统计处谕》（注：前引《清末筹备立宪档案史料》，上册，第52—53页。）。随即，修订法律馆亦将民间习惯调查正式提上日程。据史籍记载，在清廷重新委派沈家本、俞廉三、英瑞为修订法律大臣之后，“沈氏等即于光绪三十三年十月二十七日开馆办事，酌设二科，分任民律、商律、民事刑事诉讼律之调查起草。每科设总纂一人，纂修、协修各四人，调查一人或二人。又设咨议官，甄访通晓法政，品端学粹之员，分省延请，以备随时咨商。凡各省习惯及各国成例，得分别派员或咨请出使大臣调查。”（注：谢振民：《中华民国立法史》，正中书局，民国二十六年版，第899页。着重号系引者所加。 ）由此可见，至迟在光绪三十三年（1907年）十月，清末的民商事习惯调查已正式启动。

关于清末民商事习惯调查的具体运作，因有据可查的史料极少，故难得其详。但从现存有关资料亦可看出，当日之调查组织严密、规模巨大、收获颇丰（规模与收获均在后来民国调查之上，这与现今一般人的印象大不相同）。其在中央由修订法律馆总其事，在各省则成立“调查局”（其法制科具体负责调查事宜），在各府县设调查法制科；各地除专职调查员之外，各地方官（如知县）、各社会团体（如商会——清末的商事习惯调查大多由各地商会承办）及其他个人（如乡坤）均常有参与其事者。其运作方式主要有两种：其一，由朝廷根据需要委派修订法律馆专职人员分赴各地调查（通常须得到各省调查局协助），随时报告。比如，宣统元年（1909年）三月，“沈家本等奏派编修朱汝珍赴各省调查商习惯。当月至上海，发问题百余事”（注：李贵连编著：《沈家本年谱长编》。（台北）成文出版社，1992年版，第301页。）。 至宣统二年（1910年）正月二十一日，“出于制订民、商各律的需要”，修订法律大臣再次“奏请派员分赴各地调查考察民事、商事习惯”（注：前引李贵连书，第329页。）。其二，也更主要的是， “由修订法律馆拟定调查问题，颁发各省调查局及各县”（注：前引北洋政府第242 期《司法公报》第1页。）， 各省县调查人员依据拟定的问题搜集各地习惯，然后将答复清册报送修订法律馆，因之，清末各省呈送的民商事习惯调查报告绝大部分均系问答体，只有很少的一部分采用陈述体（注：详见前引北洋政府第232 期《司法公报》所载“前清时代之民商事习惯调查报告文件”中各省目录之后的按语。）（用陈述体者，多半是因各省在呈报之前曾经加以整理所致）。

为保证民商事习惯调查真正取得实效，修订法律馆根据调查活动的进展情况陆续制定了各种专门的操作规则。如光绪三十四年（1908年）五月二十五日，沈家本向朝廷呈交了《法律馆咨议调查章程》（注：前引李贵连书，第277页。）。随后， 为配合当时正重点进行的商事习惯调查，又于宣统元年（1909年）三月颁发了《法律馆调查各省商习惯条例》，该条例参照日本商法体例分为“总则”、“组合及公司”、“票据”、“各种营业”及“船舶”五章，共计65条，极为详备（注：详见前引李贵连书，第302—312页。）。至宣统二年（1910）正月，为配合民法典的制定，并针对此前各省民事习惯调查中存在的问题，修订法律馆又专门颁发了《调查民事习惯章程十条》（注：详见前引李贵连书，第330—331页。），虽然其具体内容不如《调查各省商习惯条例》那般细致，但其总体安排同样十分周详。

从有关史料推测，当时至少部分省的调查局还制定有更为详细的调查规则和调查文件格式。如前述《湖北调查局法制科第一次调查各目》即载有一份《法制科调查报告例》，其中对有关调查的各项事宜（包括人员、方法、时限、印刷、用纸、字体等等）均详加规定。从该册资料所载调查目录及报告书样式来看，清末民间习惯调查内容极广，在大的方面包括“民情风俗”、“地方绅士办事习惯”、“民事习惯”、“商事习惯”、“诉讼习惯”等五“部”，比之后来民国时期的民商事习惯调查要宽泛些。而在每“部”之下又分“类”，“类”下分“款”，“款”下分“项”，“项”下分“目”，“目”下才是具体的“问题”，可见其调查内容设计至为详细。另据清朝末年《山东调查局商事习惯报告书目录》称：“本局法制科第一股遵照馆章编订调查民情风俗及地方绅士办事、民事习惯各条目，业经详请宪台批准转饬调查在案，所有商事习惯兹复由本科股员分别事类，详细拟定调查问题。”（注：中国社会科学院法学所图书馆馆藏《山东调查局商事习惯报告书目录》（法制科第一股股员李书田编纂）之序言。标点系引者所加。）以此观之，当时修订法律馆所拟定之“调查问题”亦只是大致的框架，各省往往需要根据实际情形设计出更为具体，详细的项目及问题。

二 民国之调查

清末习惯调查虽然规模极大，但在历行约4 年之后却因清廷被废而中止。民国时期重开民商事习惯调查运动是在1918年（民国七年）初，而其发轫则在1917年冬。

1917年（民国六年），奉天省高等审判厅厅长沈家彝向北洋政府司法部“呈请创设民商事习惯调查会。呈文系于民国六年十月三十日呈递，十一月二日到部，同年十一月九日指定照准。此实民国时代举行民商事习惯调查之发轫”（注：前引北洋政府第242期《司法公报》第1页，标点系引者所加。但第232 期《司法公报》所载汤铁樵撰《各省区民商事习惯调查报告清册叙》误将这一起始时间写为民国五年冬。）。

奉天高等审判厅的呈文还对该省民商事习惯调查会的人员组成、机构运作及经费筹措等等做了说明。北洋政府司法部在批文中指出：“该厅所拟设奉省民商事习惯调查会专任调查各地习惯，所见极是，殊堪嘉尚。查民商习惯甚为复杂，不独奉省为然。该厅率先设立民商习惯调查会，拟将调查所得汇集成书， ……自应照准”（注：前引第242期《司法公报》第3页，标点系引者所加。下文引用资料未注明出处者， 均出自该期《司法公报》。）。此后，北洋政府司法部于民国七年（1918年）一月二十九日草拟了“通令各省高审厅处仿照奉天高审厅设立民商事习惯调查会，并限自令到日起四十日以内报部”的训令，经当时的司法总长、著名法学家江庸核定后，于同年二月一日发往各省区，“民商事习惯调查事务遂至通行全国”。

对于此次民商事习惯调查，北洋政府司法部颇为重视，特委任参事汤铁樵“综其事”。汤铁樵“以吾国五方风习错综不齐，民商习惯又极复杂，若调查入手未有准绳，将来挂一漏万，举细遗大、甚至纠牵不析，则实效不可得而睹矣。覃思兼旬，乃为之条析事类，厘定项目，制为程式，颁行各省。并将奉厅章程略加修改，通令各省法院附设民商事习惯调查会，其会员除法院人员外，兼理司法县知事、承审员及其他法团人员，皆许入会，俾得合力齐举。此都七年事也”（注：前引北洋政府第232 期《司法公报》所载汤铁樵撰“各省区民商事习惯调查报告文件清册叙”。标点系引者所加。）。在这期间，除少数边远地区之外，各省区均已先后成立民商事习惯调查会（惟新疆省以及宣告独立之广东、广西、云南始终未加举办），并且大多数省区很快将各自的第一期调查报告书送至司法部。鉴于各省区第一期报告书所用格式、体裁、用纸等等各不相同，司法部又由参事汤铁樵拟定了统一的民商事习惯调查会报告书式，用纸及编制办法，于1919年（民国八年）1月16 日颁发全国施行。

经过这一番努力之后，当时民商事习惯调查的具体运作已相当规范。在组织机构方面，中央由司法部负总责，其附设之法律修订馆（当时已恢复，以取代原来附设于司法部的“法律编查会”）专其事；各省区则在高等审判厅内设“民商事习惯调查会”为专门机构，由高等审判厅厅长兼会长，下属各审判厅厅长、推事及兼理司法各县知事、承审员为会员，各级检察厅检察长、检察官暨审检各厅书记官得自愿加入，各调查会还设有常任（或专职）调查员及其他各类工作人员。在运作规程方面，各省区调查会几乎都制定了专门的“会章”、“调查规则”和“编纂规则”（注：前引北洋政府第242 期《司法公报》以绝大部分篇幅刊载了京兆、直隶、奉天、吉林、黑龙江、河南、山东、山西、江苏、安徽、江西、浙江、福建、湖北、湖南、陕西、甘肃、四川、贵州、热河、绥远、察哈尔等22省区民商事习惯调查会的“会章”、“调查规则”和“编纂规则”。），对有关习惯调查的各种事项均详加规定。

此次民商事习惯调查自民国七年（1918年）全面铺开以后，“各省除边远外，络绎册报，堆案数尺，浩汗大观。十年以后，虽经继续得报，然以时局纠纷而渐希矣。”（注：前引北洋政府第232 期《司法公报》之“各省区民商事习惯调查报告文件清册叙”（汤铁樵撰）。标点系引者所加。）由此可见，其高潮当在1918年至1921年（民国七至十年）之间，此后便渐渐归于沉寂，唯在1930年7 月南京国民政府制订民法典时曾有过一次最后的回响；当时立法院认为民法亲属、继承两编关系各地习惯甚大，“该院民法起草委员会为慎重起见，特先商同院统计处，制定调查表多种，发交各地征求习惯”（注：杨幼炯：《近代中国立法史》，商务印书馆（上海），民国二十五年版（“中山文化教育馆研究丛书”），第379～380页。），至于其结果如何，则不得而知。

三 资料之整理

纵观20世纪前期中国之民商事习惯调查运动，真正有影响者仅清末与民初两次，且每次持续时间均在4年上下， 最后也都因政局动荡而中断。不过，这两次习惯调查运动虽然历时都不算太长，但组织严密、规模巨大，其所获资料也极为丰富。

清末各省县调查所得之资料，除极少数经各省区调查局整理后再上报外，其余绝大部分均按原调查时的问答体清册上报。各省县所报文件，一份呈送宪政编查馆，一份呈送修订法律馆。至于上述两馆或其它部门对这些调查资料是否做过某种程度的整理。目前尚不清楚。民国成立后，宪政编查馆与修订法律馆均被撤销，上述资料便分别移交法制局与司法部附设之“法律编查会”接收。至民国六年（1917年），北洋政府司法部撤销法律编查会、恢复修订法律馆，原法律编查会所藏清末民商事习惯调查资料遂由修订法律馆保管（注：前引北洋政府第232 期《司法公报》之李＠①所撰序言。）。

1918年（民国七年）开始的民商事习惯调查大体上均按照当时民律草案与商律草案之目次进行（故所调查之内容比清末要相对集中些），同时，各省区“调查会”对所获资料基本上都做过一番编辑、整理工作（注：当时各省区调查会之“编纂规则”可以为证。此外，笔者曾在中国社会科学院法学所图书馆查阅到一册民国七年由山东高等审判厅呈送之《山东民事习惯第一次调查报告书》，其“例言”称：“本会民事习惯调查方法系据民律草案及审判上之疑问分出问题若干条，发交各县逐一答覆。兹编纂者，系以各县之答复书为根据。”（标点与着重号均系引者所加）。），因而各省区上报司法部的调查报告皆为陈述体，且内容较清末更为精要。对于这些资料，当时主持调查事务的司法部参事汤铁樵“尝欲根据事例钩提纲目，并采清末所遗报册，总为一编，以便查阅而资参考。继因……事务纷繁，卒卒数年，迄未暇举，引为憾事”（注：前引北洋政府第232 期《司法公报》所载《各省区民商事习惯调查报告文件清册叙》。）。

对于民国时期的民商事习惯调查资料加以整理、编纂者，目前已知最早的，是1923年（民国十二年）由施沛生、鲍荫轩、吴桂辰、晏直青、顾鉴平共同编纂之《中国民事习惯大全》。该书依据当时各省区法院“民商事习惯调查会”报告书内容，大体按照民律总目分为“债权”、“物权”、“亲属”、“婚姻”、“继承”、“杂录”六编；与后来北洋政府司法部所编《民商事习惯调查录》相比，其最大特色在于“编”下不按省区分“章”，而是按实体内容分“类”（注：《中国民事习惯大全》现藏于中国人民大学图书馆库本室，其具体分“类”如下：第一编“债权”分赁贷借、利息、契约、居间、消费贷借、清偿、雇佣等 7类，第二编“物权”分不动产之典押、不动产买卖、不动产之权限、地上权、佃租、抵押权、抵役权、共有权、质权、经界识别及田亩计算法等10类，第三编“亲属”分家长及家属、养赡、亲属会、扶养之义务、亲权、亲子、兼祧、招婿承嗣等8类，第四编“婚姻”分定婚、 婚礼、婚书、婚姻年龄、媒证、聘金及聘礼、主婚、童养媳、兼祧得娶两妻、同姓为婚、预定婚姻、叔嫂为婚、买卖婚、冥婚、典妻及租妻、再醮及孀妇招夫、招夫养夫、离婚及解除婚约等18类，第五编“继承”分继承、诸子分产、分析遗产、遗嘱等4类，第六编“杂录”分民律总则、 物权及债权、婚姻、亲属及继承等4 类（据编纂者称：“凡资料过少或不能分类者均纳入杂录篇内”）。）。书成后，当时名流许世英、黎元洪、江庸、陈福民、张耀曾、杨元洁等分别为之题辞或作序，可见其整理、编纂之事在当时颇受关注和重视。该书于民国十三年（1924年）1 月由上海法政学社出版，上海广益书局发行。

不过，真正大规模地整理、编纂清末与民初的民商事习惯调查资料，还是1926年（民国十五年）前后由北洋政府司法部民事司进行的（但从有关史料——特别是1927年的《司法公报》第242 期所载单豫升为《民商事习惯调查录》所撰之“序”——推测，此前司法部一直派有“专员从事整理”），主其事者乃是民商习惯编纂室李＠①。李＠①早先曾在北洋政府修订法律馆专任调查员，“于民商习惯素有研究，对于编纂职务欣然乐从。积之累月”，遂于1926年4 月编成《各省区民商事习惯调查报告文件清册》（注：见前引北洋政府第232 期《司法公报》所载之汤铁樵所撰《各省区民商事习惯调查报告文件清册叙》及李＠①所撰前言。），后以北洋政府司法部“司法公报第三十七次临时增刊”之名由第232期《司法公报》刊出。 该清册将当时司法部及修订法律馆所收集和收藏的清末及民国年间全部民商事习惯调查资料悉加整理，编成目录。目录分两部，第一部为“前清时代之民商事习惯调查报告文件”，其下又分“民事习惯调查报告文件”、“商事习惯调查报告文件”及“附属文件”3类； 第二部为“民国时代之民商事习惯调查报告文件”，其下亦分“民事及商事习惯调查报告文件”、“商事习惯单独调查报告文件”及“附属文件”3类。 两部之“类”以下均按省县分“项”与“目”。

据李＠①所编《各省区民商事习惯调查报告文件清册》统计，清末之“各省调查报告甚为丰富”，而民国之调查报告“到部者数量虽少而内容精细”。具体而言，当时清末存留之“民事习惯调查报告”竟多达828册（不计重复部分，下同），除安徽一省可能因多年未加清理、 以致散佚之外，其余各省均有报告资料保存下来；其“商事习惯调查报告文件”则存有直隶、江苏、浙江、福建、湖南、四川、广东、广西、贵州、奉天、吉林等11省共计53册（其中尤以广东最多，占28册）；其“附属文件”亦存直隶、广西、吉林3省“诉讼习惯”4册及修订法律馆调查民事习惯2册（同时还附有江苏苏州婚书格式6件）共计6册。 相比较而言，民国时期所获调查资料则要少得多（当时政局不定、社会动荡乃其主要原因），各高等审判厅处呈送“民事及商事习惯调查报告”者仅有直隶、山东、河南、山西、陕西、甘肃、安徽、江西、江苏、浙江、福建、湖北、湖南、奉天、吉林、黑龙江等16省及热河、绥远、察哈尔3特别区共计67册；此外，单独呈送商事习惯调查报告者仅山东省1册；其“附属文件”则存有奉天省高审厅呈送之“关于民商事奉天省各种单行规则章程”、“现行律例关于民事有效部分”各1册， 及修订法律馆调查员李＠①编呈之“票据习惯参考资料报告书”、“北京商界及银行票据习惯调查报告书”各1册，共计4册。这样，到1926年为止，北洋政府司法部所收集、保存之民商事习惯调查资料，自清末迄于民国，不计重复文件，共达959册，其中清末调查所得887册，民国调查所得72册。

对于以上所有资料，当时北洋政府司法部已计划汇编成《民商事习惯调查录》一书。由于清末各省所报习惯多属问答体，而民国各省区所取习惯皆为陈述体，故全书拟分两大卷，民国编为上卷，清末编为下卷。据《民商事习惯调查录凡例》（注：该凡例由李＠①撰写，载前引北洋政府第242 期《司法公报》。以下引文中的标点均系引者所加。）称，该书“分类标准，原拟就各省区所报习惯，察其性质，应归民商律草案目录之某项者，详为编列。旋以整理结果，各省区报告册内所述习惯，按诸学理上之分类，缺漏甚多，际此国势纠纷之会，欲令各省区高审厅调查补充，未知尚待何时，故仅立民商法各编编名，分别省县录列习惯，见仁见智，一任阅者之玩索”。这就使得其体例与前述《中国民事习惯大全》有所不同。此外，该书“各则习惯后所录按语均系原报告书中附载之件，凡冠以‘说明’二字者系由编者增加。”此书由当时的司法部民事司编纂（民商习惯编纂室李＠①主其事），经参事厅校勘后付印。但“因卷帙甚繁，故分期编纂，由司法公报临时增刊陆续发表”。

据北洋政府第232 期《司法公报》所载“司法部整理民商事习惯分期编印预告”，所有调查资料计划分13期刊出：第1 期为《各省区民商事习惯调查报告文件清册》，第2～7期分别为《民商事习惯调查录》上卷（民国时代）：“卷之一民律总则习惯”、“卷之二物权习惯”、“卷之三债权习惯”、“卷之四人事习惯”、“卷之五商事习惯”， 第8～12期分别为《民商事习惯调查录》下卷（前清时代）：“卷之一民律总则习惯”、“卷之二物权习惯”、“卷之三债权习惯”、“卷之四亲属习惯”、“卷之五继承习惯”、“卷之六商事习惯”，第13期为《民商事习惯调查录》之“附编（前清时代）：民情风俗”。这13期资料若能全部如期刊出，则今人当可一睹当年民商事习惯调查之完整风貌与成果焉。至为可惜的是，待第1、2两期以司法公报第37、38次临时增刊（亦即《司法公报》第232、242期）出版之后，历史的车轮已滚至1927年底。很快，随着北洋政府的土崩瓦解，整理、编纂民商事习惯调查资料一事亦宣告半途而废。其结果，其中诸多宝贵资料至今仍不知尘封何处。

20世纪上半叶对于民商事习惯调查资料的最后一次整理出现在南京国民政府之民事立法进入高潮的1930年（民国十九年），其主要成果乃是该年5 月司法行政部将前北京政府司法部所编《民商事习惯调查录》之民国时代之民事部分酌加修订后先行付印，这便是传之今日的《民商事习惯调查报告录》。至1943年，以后者为依据，中华法令编印馆又编译、出版了《（日华对译）中华民国习惯调查录》。此后，台湾进学书局（台北）于1969年又再次影印、发行了1930年由前南京国民政府司法行政部编印之《民商事习惯调查报告录》。

四 当时之意义

从各种史料分析，无论清末还是民国时期，进行民商事习惯调查之目的主要有二：一是为立法做准备，二是供司法执法做参考，其中尤以前者最为突出。

提及20世纪前期之中国立法，人们大约都会首先想到“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议”（注：《大清光绪新法令》第1册，第7页。）之类的立法指导方针。的确，从实际结果来看，其立法的主流倾向也无不是西方化，这恐怕是20世纪中国法制的基本格局之一。然而，我们断不能因此而忽略当时立法中的另一种考虑，即重视本国民间习惯。在清末修律时，修订法律馆不仅专设调查员，并且在各省延请咨议官，“凡各省习惯，及各国成例，得分别派员或咨请出使大臣调查。该馆旋延聘日本法学博士志田钾太郎、松冈义正专任起草民律，即依据调查之资料，参照各国之法例，斟酌各省之报告，详慎草订，完成民律总则、债权、物权三编草案”（注：前引谢振民书，第899页。 着重号系引者所加。）。各种史料显示，至少在起草民商法时，清末立法机关（修订法律馆）对于“各省习惯”与“各国成例”几乎给予了同等的重视。

民商事习惯调查之立法意义在当时的商法领域可能体现得更加显著，而各地调查机构对此也显然都有相当明确的认识。比如清朝末年山东省调查局在论及商事习惯调查时指出：当时商法“但有公司律、破产律，其有待于改良、增订者盖甚多。但欲编订商法，亦非咄嗟所能立办。查各国商法多采用商习惯法，以商事委曲繁变，非专其业者不能深知。今欲编订商法，自非调查各地习惯不足以为立法之根据，此馆章调查商事习惯之所由来也。”（注：前引《山东调查局商事习惯报告书目录》之序言。标点系引者所加。）而从有关历史记载来看，这种商事习惯调查对清末商事立法的确产生了直接影响：“宣统二年，农工商部提出《大清商律》草案于资政院。此项草案系采取各商会所编成之商法调查案，复加修订而成，内容较为完备。惟未及议决，即归废弃。”（注：前引杨幼炯书，第74页。该书第329页另载：“民国商事法规之编纂， 始于民国三年，当时农商部本前清资政院未议决之《商律草案》，并参以全国商务总会所起草，上于政府之《商法调查案》，略加修改，呈请大总统公布施行。”）

尽管如此，到民国时期，人们在反思清末立法之得失时，依然认为其重大失误和教训之一还是对于本国的习惯或惯例未能给予足够的重视。江庸在论及当时的民事立法时，认为《大清民律草案》之所以必加修正，其主要理由之一便是“前案多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。如《民法债权篇》于通行之‘会’，《物权篇》于‘老佃’、‘典’、‘先买’，《商法》于‘铺底’等全无规定，而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾”（注：前引谢振民书，第903～904页。）。1923年（民国十二年），杨元洁在为前述《中国民事习惯大全》所作之“序”中指出：“溯自前清变法之初，醉心欧化，步武东瀛，所纂民律草案大半因袭德日，于我国固有之民事习惯考证未详，十余年来不能施行适用。”

对于清末立法的上述批评从一个侧面反映出民国时代的一种立法要求和立法理念，而这种要求和理念不仅对后来的国家立法产生了实实在在的影响，并且直接引发了北洋政府司法部发起民商事习惯调查运动：“调查民商习惯自民国七年始也。……是年本部感于民商法典编订之必要，始议着手调查材料。……将来民商法典之胚胎在于是矣”（注：前引北洋政府第232期《司法公报》所载汤铁樵所撰“叙”。 标点系引者所加。）。至1929年（民国十八年）南京国民政府起草民法典时，依然试图贯彻“参以各国法例， 准诸本国习惯”（注：前引谢振民书， 第922～923页。）之原则；尤其是1930年起草亲属、继承两编时，立法院特“制定调查表多种，发交各地征求习惯，复就前北京司法部之《习惯调查报告书》妥为整理”（注：前引杨幼炯书，第379～380页。），以为立法之参考。

20世纪前期民商事习惯调查之司法与执法意义，在立法远未完备的当时中国同样十分明显。1917年（民国六年），沈家彝在那篇首倡民商事习惯调查的咨文中指出：“奉省司法衙门受理诉讼案件以民事为最多，而民商法规尚未完备，裁判此项案件，于法规无依据者多以地方习惯为准据，职司审判者苟于本地各种之习惯不能尽知，则断案即难期允惬。习惯又各地不同，非平日详加调查不足以期明确，厅长有鉴于此，爰立奉省民商事习惯调查会……”（注：前引北洋政府第242 期《司法公报》第2页。）由此看来， 司法上的考虑实为奉天省创设（及首倡）民商事习惯调查会的首要动机。此后，每当论及民商事习惯调查，人们都不会遗忘其重要的司法意义。尤其是前述《中国民事习惯大全》的编纂者们特别强调：“民律尚未公布施行，一切民事仍依民间习惯，设遇民事上发生纠葛，若不明悉当地习惯，则办案之法官、律师或行政官无可依据。是本书兼备司法官行政官律师参考之用”（注：前引《中国民事习惯大全》之“凡例”。）。当时的各种法律文件也都明确规定：法律所未规定者，依习惯；无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理（注：前引杨幼炯书第374页所述1928年12 月国民党中央政治会议议决之《民法总则编立法原则》即可援作一例。）。

总之，客观地说，20世纪上半叶中国法制建设（尤其是立法）对于本国习惯之重视，的确远非下半叶可比。

五 现代之启示

近200 年来法律实证主义的盛行使我们习惯于将“法律”视为专属于“国家”的范畴。以这种“国家法”的立场来分析法律现象当然有其意义和价值。然而，笔者以为这是一种过于严格的法律概念，其缺陷在于，它容易将许多十分重要的内容排除在“法律”之外，或者说容易将“法律”局限在过于狭小的领域：在考察人类的法律发展史时，这种缺陷尤为明显。20世纪前期的中国民商事习惯调查资料印证了我的上述想法，使我不得不再次反思实证主义的“法律”概念，因为这里所揭示出来的“习惯”规则曾经（甚至还在）支配着中国人漫长的生活，尽管它们在大多数时候与“国家”无关，但都明确地规定着人们之间的权利义务关系，从而具备法的内在实体特征；同时，它们大多依靠“中人”等等社会认可的物质力量来保障实施，并可反复适用，因而也具备法的外在形式特征。这难道不是实实在在的“法律”么？

由此，我们或许应当给予“法律”一个新的界定。法律是什么？法律是特定社会用来调整人们的权利义务关系、并可反复适用，且由获得社会认可的物质力量保障其实施的普遍性行为规范。这一相对宽泛的概念涵纳着三个级次的“法律”：一是由尚不稳定和较为脆弱的社会物质力量（如“中人”）来保障实施的不成文习惯法（即狭义上的“习惯法”），此为初级形态的法律；二是由较为稳定和较为坚固的社会物质力量（如“家族”、“行会”等等）来保障实施的成文习惯法（或习惯法汇编），此为中级形态的法律；三是由高度稳定、强固的社会物质力量——“国家”来保障实施的国家法，此为高级形态的法律。在文明社会里，法律世界的景象是：其一，这三种不同层次的法律常常同时并存（比如中国传统社会晚期的习惯法、家族法、国家法），从而充分展现出法律世界的丰富多彩；其二，这三个层次的法律之间往往存在着某种互动关系，尤其“国家法”，事实上，也应当从各种“习惯法”中不断汲取有益的资源。也正是基于后者，笔者以为民商事习惯调查于现代之意义远不止是学术的，甚至，其更大的启示还在于现实的法制建设。

回首20世纪前期中国之民商事习惯调查运动，自清末至民国，两度席卷全国各省区，累积持续时间近10年，所耗人力、物力更是不计其数，虽然最后终因时局动荡而未能彻底完成，但所获资料竟达近千册。在我看来，如此庞大之工程在中国法的现代化进程里不失为辉煌的一页。然而，从总体上看，这一重大事件在20世纪的中国并未获得足够的重视（20世纪下半叶流行于中国大陆的各种中国法律史教科书从不为之多置一辞便是明证之一）。

从立法上看，尽管20世纪上半叶的中国立法当局大致都抱持着“准诸本国习惯”的立法理念，但调查所得之民间习惯法规则仍然未能充分而合理地反映于立法之中，其所立之法也基本上依然是从西方“移植的法”；至20世纪中叶以后，关注本土习惯的立法理念已退出中国大陆的历史舞台，民间习惯亦从立法者们的视野中消失。其结果，不但西方化成为20世纪中国社会现代化的基本主题，而且法律与社会的脱节也构成了20世纪中国法制最基本的格局和特征，法律往往只是纸上的法，而民众大多在“法律”之外我行我素。这里的关键问题或许在于，对一个民族来说，规范其行为、支配其生活的法律应当从其心灵深处或生活习惯中长成，否则，那将既是法律的不幸，也是民族的不幸；中国法在现代化进程中的最大缺憾恐怕正在于此。可以说，如何既适当保有“移植的法”，又竭力培植“长成的法”，并在二者之间寻求恰当的连接与交融，这是现代中国法制建设面临的重大课题。而倘若能够由本土的民间习惯开掘出适应现代社会需要的法律原则和法律规则，那才真叫“长成的法律”呢！

但是，20世纪中国立法不能充分而合理地利用民间习惯材料，从某种意义上说，其原因主要在于学界对于后者的忽略和不重视。因为民间习惯（或民商事习惯调查所获各种资料）本身仅仅只是国家立法的一种资源、一种必不可少的原材料，而绝不是国家立法可以直接搬用或移植的规则和条文；从民间的民商事习惯到国家的民商事法律，其间必须经过诸多的“加工”，既包括价值判断，更包括技术提炼，而这种“加工”没有学者们对材料本身的深刻理解、深入研究和抽象、升华是绝不可能完成的。然而，尽管早在1927年李＠①编纂《民商事习惯调查录》之时就曾呼吁：“如有对于各项习惯，或就事实或就学理，签注意见，详加研究者，极所欣盼”（注：前引北洋政府第242 期《司法公报》所载李＠①所撰“民商事习惯调查录凡例”。标点系引者所加。）。但在此后的数十年里，这些民商事习惯资料非但未能引起学界的广泛关注和深入研究，而且几乎被遗忘得干干净净，对于李＠①呼吁的学术回应，在中国大陆地区直至世纪之末才初露头角（注：据笔者所知，中国大陆法学界对民商事习惯调查资料的首次较系统的研究是梁治平先生于1996年出版的《清代习惯法：社会与国家》（中国政法大学出版社）。）。这样的学术状况，又如何能让20世纪的中国产生出真正自己的民商法？！

不过，客观地讲，20世纪上半叶的中国法律界对民间习惯之于国家立法、尤其是民商事立法的深刻意义还是有相当认识的。北洋政府司法部正是“鉴于私法制度侧重习惯”，才“令行各省区高等审判厅处责成调查，切实具报”（注：前引北洋政府第232期《司法公报》第1页。标点及着重号系引者所加。）。1943年《（日华对译）中华民国习惯调查录》的编译者们更是强调：

“造成一国之础本、形成一国之国风，即习惯也。故此如有无视该民族之习惯、而规定各种法令、则不能期待于行政之万全者明矣。

原来中华民国、注重习惯者颇深、诸般法律皆以此为准，如审判判决之时、在法律内阙欠此种条文时、则尽根据习惯以为通例也。

故拟企图于中华民国法令之万全者、不可不洞悉中国固有而在国内现行之习惯。”（注：《（日华对译）》中华民国习惯调查录》“发刊之辞”，中华法令编印馆。标点系原书所有。该书现藏于中国社会科学院法学所图书馆。）相比之下，当代中国的法学界（尤其是民法学界）又有几人有这样的自觉？有几人了解中国本土的民间习惯？！

1931年，在历经30年的艰苦努力之后，中国终于拥有了自己的第一部民法典，时人评曰：“现行民法，采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也”（注：梅仲协：《民法要义》之“初版序”，中国政法大学出版社1998年版（“二十世纪中华法学文丛”之五）。）。然而，批评其“与中国国情相脱节”者亦始终不少。而事隔半个世纪之后，中国又开始了新一轮创制民法典的努力；时至世纪之交，订立统一的中国民法典更已成为民法学界梦寐以求、且急不可待的头等目标。我非民法中人，但也不禁想问：民法学界将如何避免一部脱离中国国情的西方民法大拼盘？当代中国又将何以向世界贡献出一部真正中国的民法典？再具体些，现今的民法学者对20世纪上半叶国人创制民法典的经验教训了解多少？对中国传统社会的民商事习惯有过多少研究？又有几人考察过现今民间生活中的民商习惯？又有谁来发起当代中国的民商事习惯调查运动？我不敢想象，没有对20世纪前期之中国民商事习惯调查资料的全面清理和深入研究，没有新一轮的中国民商事习惯调查，未来中国民商法典的创制将会是怎样的命运。

话到此处，我不禁想起19世纪的德国，想起历史法学派。当19世纪初《法国民法典》伴随拿破仑的军旅征服欧洲大陆时，德国社会响起一片仿效法国的立法呼声，若无萨维尼及其追随者的顽强抵制，或许世上又会多出一部法国民法典的翻版。面对激进的法典编纂派，萨维尼坚决主张法律是民族精神的体现，法律的根基在于法与道德的共同母体——习惯；在随后的数十年里，萨氏以及由他开创的历史法学派始终潜心于德意志民族固有的习惯法及其与罗马法的调和（注：萨维尼本人在1814年以《论立法及法学的现代使命》一书参加完那场著名的立法之争后，即于1815年至1831年间耗时16年完成了六卷本的巨著《中世纪罗马法史》，然后才以此为基础完成其八卷本的代表作《现代罗马法体系》；后者实为后来《德国民法典》之蓝本。萨维尼的学术历程，难道不能给急欲创制民法典的当代中国学界以无尽的启示么？）。尽管他们在当时被目为保守，但后来真正主宰德国法命运的不正是历史法学派么？没有历史法学派的习惯法研究，又焉能有享誉世界的《德国民法典》？！

其实，20世纪的中国很类似于19世纪的德国，只是，我们至今没有萨维尼，更无历史法学派。