私力救济的正当性及其限度——一种以社会契约论为核心的解说

2005-12-06 23:02:13 作者：徐 昕 来源：法律思想网 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。①在绝大多数法学家的视野中，私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。私力救济是“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制，这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系。”②当私力救济作为一种普遍社会现象从人类文明史中消失后诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段。“这一现象表征着一个极有意义的社会进步：人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果，尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突。”③
　　私力救济当然存在诸多缺陷，如可能引发暴力，激化冲突，缺乏程序公正，但任何关注现实和历史的人们，都不可能对私力救济在纠纷解决中的作用毫无知觉。私力救济不仅是早期社会主导的纠纷解决方式，也广泛存在于现代社会。且不论交涉这种和平的私力救济形式，即便使用强力的私力救济，在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行。④英国1997-1998年一项实证研究表明，个人面对较重大(non-trivial)的可司法事项只有20%诉诸各种法律程序，尽管社会公众将法院视为最重要的救济途径，但对审判公正缺乏充分信心。⑤美国亦有类似特征，⑥私力救济可谓人们面对纠纷的典型反应。⑦被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此，何况以厌讼文化自居的中国，也不用说日本的诉讼利用率⑧了。“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多数的纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。”⑨事实上，现代社会绝大部分可司法纠纷是通过非司法方式解决的，其中私力救济的作用不可忽视。更何况能纳入司法机制的社会冲突相当有限，许多纠纷为法院拒之门外。而且，私力救济在一些情形下对权利保障还比公力救济更直接、便利、更具实效性、成本更低、效率更高、更易吸收不满和更贴近人性。因此，有必要认真对待私力救济。本文试图基于社会契约论的展开来阐释私力救济的正当性，并提出其正当性的限度和标准。

二、私力救济的正当性

   正当性“Legitimacy”一词还可译作合法性⑩或正统性11，其意在“实质合法性”，强调实质意义的正当、合理及其道义基础，多诉诸自然之“法”或道德之“法”。12私力救济正当性的论证有多种进路，13如自然法说、14法益衡量说、15紧急行为说、16权利侵害说17等。本文选择社会契约论的展开为核心，实质可归于自然法说，但我试图更综合性论证，故亦可称为综合说。
　　社会契约论是一种有关国家和法律起源极有影响的学说，18最早可追溯至古希腊和古罗马。中世纪，社会契约的概念发展为基督教政治思想的一个标准特征。19阿奎那把政府视为自然法的执行者，认为权力神授，其行使基于人民授权，政府滥权时人民可撤销授权。16-18世纪，格劳秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、卢梭等对社会契约论作了重大发展。近代社会契约论的系统阐述是霍布斯的《利维坦》。人类最先处于彼此为敌的自然状态，人们体力智力平等令其拥有同等的互相毁灭能力，这导致每个人对暴死于他人之手的巨大恐惧和对他人意图的最坏猜疑，而为个人安全绝对戒备和斗争。20为自我保存人们订立社会契约建立国家。洛克认为，自然状态是“一种完备无缺的自由状态”，“平等的状态”，21自然法“赋予人人都享有惩罚罪犯和充当自然法的执行人的权利。”22但自然权利至少受二方面限制：财产权和惩罚权。人们无权裁决和执行自己的案件，那将导致不公正和相互冲突的裁决，人们也无足够力量执行裁决。故须有一个立法机构制订统一的法律，一个司法机关公正执行法律，一个执法机构来执行裁决。为此，人们放弃各自惩罚权让渡给一个共同认可的机构。卢梭提出把社会契约作为一种手段，人们借此保留原有自由，同时把社会“公意”树立为主宰以创建道德，如政府违反“公意”，民众可另立“契约”。
　　归纳起来，社会契约论基本框架如下：(1)国家前存在一个“自然状态”，人人拥有自然权利；(2)人生而自由平等，但自然状态下难以维护，故自愿同等交出部分基于自然权利而拥有的权力，立约组成国家；(3)产生于社会契约的国家旨在保障每个缔约者的自然权利，国家为个人，而非个人为国家；(4)法律是基于社会成员协商的契约，而非主权者强加的命令；(5)合法的政府和权力源于法律(契约)，政府权力只能在法律范围内行使，统治者的统治须经被统治者同意；(6)国家不具绝对权，只拥有为维护自然权利而当有的有限权力，实行权力制衡；(7)守法的道德基础在于公民是契约当事人，有履约义务；(8)人带着自然权利加入国家，虽让渡权利但始终保留收回让渡的权利之权利；(9)公民对法律服从以取得保护相交换，否则可收回对法律的承认，当政府严重损害公益时，对它革命是正当的。23利用社会契约论为主线，结合其他分析，私力救济的正当性可得到较清晰地阐释。

　　（一）权利的保留
　　若禁止私力救济，国家须能公正、效率地保护私权，但这不过是一个神话。纠纷解决权应在国家与个人间适当分配，国家角色的强大、有限或最小决定了个人保有权利的多少。洛克的社会契约论不同于霍布斯，个人只是将自然权利一部分让渡给国家。一定条件下的私力救济可视为个人保留的权利，即司法权来自个人纠纷解决权的让渡，但个人也保留了一定的私力救济之自然权利。如正当防卫权就是国家“返还”给个人的私力救济权，是国家承认的权利自治。贝卡利亚提出，为自我保存“人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。”24任何权利皆有扩张之本能，私力救济同样存在摆脱限制之趋向。故这些个人保留或国家返还的权利若不加约束，又会违背社会契约之目的，无法避免私权的滥用与冲突。因此，公力救济与私力救济应保持适当平衡。
　　（二）国家的特许、补偿和放任
　　公权力并不垄断一切，尤其是在私权保护方面，一定情形下当事人仍可使用私力。第一，公力救济不可克服具有滞后、被动等特征，难以及时有效制止违法和保障权利。基于正义和效率的要求，正当防卫、紧急避险、自助行为等私力救济逐渐被纳入法制，成为法律上的正当权利，这就是国家许可的私力救济。第二，国家肩负保护个人权利之职责，故原则上禁止强力型私力救济，作为补偿提供公力救济。当民事权利受侵害时，向法院提起民事诉讼；当人身或财产受犯罪侵害时，国家启动刑事诉讼程序予以救济。但长期以来国家补偿即公力救济机制不尽完善，民众诉诸司法有一定障碍，故同样作为对价，国家也一定程度上允许私人一定范围内以私力救济自我保护。第三，国家能力和资源有限，对社会冲突、尤其是无损于统治秩序的纠纷其实也不愿包揽，各国司法政策长期以来普遍诱导当事人自行和平解决纠纷，且对一定程度的强力视而不见或保持克制。
　　在私力救济的正当性问题上，普遍存在一种误解的国家观念，认为国家权威不容挑战。但国家权威其实只是一个流动着的历史观念。国家职能历来便有极权国家、强国家、小国家、最小的“守夜人”国家之争，职能并非越强越好，一个有限政府25治理国家完全可能胜于干预过多的政府。如国家因能力、资源等限制无法顾及一些纠纷，只要在社会秩序许可的范围内，为什么不让人们自行解决？纠纷化解不更有利于国家治理吗？从这一意义而言，一定限度的私力救济不仅不挑战国家权威，而且可视为国家控制下的权力运作方式——通过私力救济实现国家的治理。26正当防卫、紧急避险、自助行为的制度化也说明了这点。而为什么自助行为不可以再进一步呢？依现代法治原则，法无明文禁止皆可为，27从自助法定到法无明文禁止皆可自助，或除法律明文禁止外，人们得以自身力量实现或保障权利。事实上，英美法就坚持这样的原则。28私力救济若取得国家的特许、补偿和放任，则不构成对其权威的挑战。进而，只要不损害国家根本利益，即便稍稍挑战其权威又当如何？！正如本文通过民间收债对国家暖味态度的分析。
　　（三）底线救济
　　个人力量不足自保时公权力随之产生，但它一经产生便独立于私力，有时反而成为私权无法保障之缘由。当公力救济不保障私权时，人们要么放弃，要么为权利而斗争。出于最低限度的自我保护本能，人们便可能寻求私力救济，自行主持个人的正义。这是一种非到不得已时而为之的最后救济(last resort)，我把它称作底线救济。29基于自然正义的底线救济无疑是私人在订立社会契约时所保留的自然权利。私力救济作为底线救济是源于人性、贴近自然的基本权利，具有正当性。国家鼓励和平手段的运用，但永远难以禁止人们对正义的追求。为正当目的，不择手段当然应反对，马丁·路德·金说：“手段代表了在形成之中的理想和在进行之中的目的，人们无法通过邪恶的手段来达到美好的目的，因为手段是种子，目的是树。”30但使用一定的手段和策略，不但符合道义，且必不可少。正如耶林在《为权利而斗争》开篇和结语所言：“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。”“你必须到斗争中去寻找你的权利，权利从放弃准备斗争的瞬间也放弃了它自身。”31底线救济的情形大致包括：
　　1.公力救济拒绝保障私权
　　公力救济不可能时，人们有权寻求底线救济。何为公力救济不可能？典型而极端的情形莫过于拒绝裁判。“人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由”，32如权利受侵犯而公力救济拒绝裁判，私人有权为自我保护诉诸私力救济。“如果一个国家的立法者宣布谋杀可以不受惩罚，其他的力量就会以一种无组织的方式对谋杀者进行报复。”33在我国，若国家工作人员拒不履行保护公民权利之职责时，个人实行私力救济的，国家可能默认个人一定限度内的不合法手段。34此外，在社会生活中权利不断派生，而法律可能滞后，但司法不能以法律未规定为由拒绝裁判，若因此导致权利无法实现，也可能激起私力救济。
　　2.用尽公力救济仍无法保障权利
　　正如国际法上“用尽地方救济”原则一样，底线救济决非人们不利用公力救济，其实质可视为，权益受侵害时依法定程序用尽公力救济仍无法实效性解决，故个人试图自行保障权利。武汉新洲区粮食收储经销公司拍卖判决确认的150多万元债权引起争论。有人强调判决权威，称债权人诉诸公力救济，私力救济则应受限制，不能转让债权；35也有人主张当事人有处分权。36这一“执行难”导致判决书打折拍卖甚至半价都无法成交的事件，说明法律公正离民众多么遥远！在历经艰难、耗费高成本诉诸法律仍无法实现正义时，强调法律权威除带来尴尬外别无其他，此情此景国家当反思自己职责。当作为公力救济的强制执行无法保障权利时，拍卖判决书所确认的债权完全是一种底线救济，不触犯任何法律，也不损害社会秩序，且可视为对违法行为的一种社会控制机制。这种完全和平且有助于维护秩序的私力救济国家除许可或默许外，难道忍心让原告三千多职工领不到工资？法治不是万能的，此时私力救济无疑具有正当性，甚至部分发挥了“执行”或“上诉”之救济功能。
　　3.公力救济与正义冲突
　　正义是司法的首要目标，可分为程序正义和实体正义。程序正义的标准有程序参与性、裁判者中立性、程序对等性、程序合理性、程序自治性、程序及时终结性。轻微的程序违法通常被忽略，但严重的司法不公则可能导致私力救济。电影《教父》开幕一场令人印象深刻：勃纳瑟拉请求教父考利昂为其女儿主持正义，因法官判决打伤他女儿的二名凶手缓刑，当场释放。凶手的父亲是议员，有钱有势，小说暗示了司法的不公。他们的对白是这样的：

　　勃：我要求你主持正义。
　　考：法院早就给你主持了正义。
　　勃：不对。人家只给那两个年轻小子主持了“正义”，而并没有给我主持正义。
　　考：你要求的正义是什么？
　　勃：以眼还眼……我的女儿受到什么苦，叫他们也要受什么苦难。37
　　
　　当事人寻求底线救济，有时并非因为公力救济不符合程序正义，而因法治的形式理性导致实体正义失落。在法治社会，程序正义重于实体正义的观念似乎深入人心，强调实体正义看来不甚明智，但程序正义决非法治目标之全部，实体正义在相当程度上仍应被考虑，尤其不得违反底线正义。即便程序上无懈可击，但挑战底线的实体正义，因与公众或当事人最低限度的正义标准截然相抵，故可能遭遇私力救济的抵抗。38如当事人举证不能、运用诉讼技巧令他方失利、超过诉讼时效39等情形下，法院依形式规则裁判案件很可能与人们通常的正义观念抵触。原告借钱给被告，因无借条或超过诉讼时效被判败诉，裁判符合法律正义，但原告却可能难以抑制道德义愤而通过私力救济追索；事实真伪不明时依证明责任裁判原告败诉，原告可能基于自然正义而聘请收债人强行追收；判决多年难以执行，权利人万般无奈可能选择私人侦探查找债务人下落。由此产生对私力救济的需求也可视为一种底线救济。若上述情形未发生严重违法行为、影响社会秩序，国家或许可考虑默认此类行为的正当性。
　　4.对公力救济的信任危机
　　私人行使诉权以国家和司法的信任为前提。“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律？”“法律必须被信仰，否则它形同虚设。”40如信任基于种种原因失落，私人将不愿意利用公力救济。斯图亚特法官在Furman v. Georgia一案的附议意见中提出：在一个有序社会，要求公民依赖法律程序而非私力救济对恶行复仇，具有重要意义。而“当人们开始相信有组织的社会不愿意或无能力对刑事罪犯适用其‘该当’的刑罚时，便播下了无政府状态——私力救济、治安维持员的正义与私刑法——的种子。”41
　　5.公权力违反社会契约侵犯私权
　　底线救济还涉及对不正当权力和恶法的抵抗。人们把权利让渡给国家后，国家权力可能异化，人们非但无法获得保障，甚至可能受公权侵害。社会契约以自然法为基础，违反将导致契约解除，私人有权实行私力救济。私力救济的正当性与国家、司法的合法性问题相联，国家合法性如不能得到证明或很弱，私力救济就会更大规模存在。早期个人主义理论家认为，抵抗权包括抵制压迫的权利、消极抵抗权、防御性抵抗权、乃至进攻性抵抗权，42后来善良违法、非暴力抵抗的公民不服从(civil disobedience)43思想渐占主流。抵抗权是人民保有的一项自然权利，“他们不但有摆脱暴政的权利，还享有防止暴政的权利。”44
　　6.自杀的权利
　　关于底线救济，有必要提及最近出现的一番谬论。近年来民工讨薪难成为社会热点，许多人被迫实行私力救济，尤其是以跳楼相威胁。2002年7月30日北京管庄一工地民工上塔吊，北京市公安局法制办有关人员认为，民工虽值得同情，但以生命作筹码讨薪扰乱了公共秩序。“公安机关会根据情节进行相应处罚，严重的会被处以15天以下拘留或200元以下罚款。”45数月后深圳南山区警方也警告：将对以自杀手段讨薪者进行严惩，“甚至刑拘”。46民工讨薪能否爬塔吊？当事人可否通过自损型私力救济主张权利？从根本而言，人是否有自杀的权利？
　　这一问题比较复杂，但本文关注，国家是否、能否通过实定法禁止自杀或对自杀行为予以处罚？公安机关认定民工为假自杀，救下后进行处罚，而处罚后他真自杀呢？若自杀式讨薪损害社会秩序，若社会秩序建立在禁止自杀的基础上，要这种秩序做甚？难道秩序真的胜于公正、甚至胜于底线正义？生存权是人最基本的权利，生存权都可放弃，法律对何种对象处罚？一种可能是对财产或尸体，正如英格兰长期视自杀为犯罪，自杀导致财产被收归国有，并以木桩穿透尸体不体面地埋在路上。47而中国传统和现代法律完全没有可能这样做。法律的作用是有限的，实定法可禁止人们的世俗行动，但怎么可能限制人回归上帝48的怀抱呢？自杀是一个社会问题，49若通过自杀意图实现正义的现象大量存在，表明正义实现发生了严重障碍。近亿民工离家千里，生活在繁华浩大城市的社会底层，艰辛劳作一年分文无收，父母妻儿生活贫寒，子女教育难以维系……其生存权如何保护？法律常常宣称保护弱者，但其实法律从来都是强者的武器。50他们弄不懂法律，交不起费用，请不起律师，拖不起时间，受不起态度。51公力救济机制何尝为民工提供适当的讨薪途径？此时，社会当反思正义及其实现问题，使不正义保持在国民可容忍的限度内，而不是要把那些上塔吊的民工推下来。自杀(包括自杀的姿态)若从权利救济角度而言，基本可视为底线救济。
　　（四）个人自治
　　私力救济是个人行动自由和自治的表现，其正当性很大程度上源于当事人明示或默示的承认。私力救济分为交涉和强制。交涉，即以和平方式合意解决纠纷，双方接受且不损害他人的，社会亦乐意接受。合意和自治证明了私力救济的正当性，如同仲裁和调解的正当性也在于此。依社会契约论，私人可自行解决的纠纷划归私域，私人无法解决的冲突由国家处理。个人自治原则也渗透于公力救济、尤其是民事诉讼，处分和辩论原则是民事诉讼基本原则，法院无需也不应过多干预。狄骥指出：

　　个人的自治性是先于且高于国家的，国家存在的目的仅仅是为了保障这种自治性。……国家负有法律上的义务，不得进行任何干涉个人自治性的活动……国家拥有权力并负有义务去对每一位个人的权利行使加以一定的限制，但这种限制必须局限在为保障个人自由行使其权利所必需的程度。52

　　法律可授权私人行使强力。强制可能运用强力，但也不尽然，如未使用强力，或者使用强力未进入国家视野或在国家容忍范围内，亦可视为当事人默认。其他情形的强力不具正当性。
　　（五）公力救济的正当性危机
　　私力救济总是与公力救济相比较而存在，故论及私力救济正当性时不免要涉及公力救济的正当性。很简单，当公力救济发生正当性危机时，私力救济的正当性便相应显现。私力救济伴随历史和人性俱来，相比而言公力救济的正当性更需证明。“法官凭什么权力判人入狱十年？警察根据什么权力关押人并将其交给监狱当局，以及他们根据什么权力监禁他？国家根据什么权力要求其公民效忠并对犯有叛国罪时以可怕的刑罚威胁他们？”53超越法律实证主义视野，我们可见，并非所有法律皆为正义，并非所有司法皆为公正。公力救济的正当性54在此仅指司法的正当性，即“审判的过程和结果在整体上为当事者及社会上一般人所接受、认同和信任的性质。”55它既包括司法过程的正当性，也包括结果的正当性，既要求当事人对司法信服，也要求审判为社会公众认可。与立法相比，司法正当性更易受质疑，“在现代社会中，关于法院和类似法院机构的公平和合法性在边缘上容易模糊”，56因为立法涉及抽象规则，而司法面对一桩桩具体案件，直接涉及人们现实的权利。正当性本质上是一种信仰，司法正当性是对司法权威和正当持内心确信之信念，包括法制、权利、守法、护法等观念，其核心尤在耶林所指法感情。57
　　依社会契约论，个人自愿同等放弃和交出一部分基于自然权利而拥有的纠纷解决权，订立契约建立法庭，即司法正当性源于法律(契约)授权。从私力救济发展到公力救济的历史本身就能为公力救济提供一定的正当性基础，但其正当性问题并非一劳永逸，昨天合法并不能代表今天或明天正当。韦伯等社会学家强调形式理性作为正当性基础。棚濑孝雄在论及“随意的决定过程”时亦强调规范之治，因为随意性纠纷解决难以保证决定实现，故“在强行实现决定的内容时设法缓和当事者的不满，引出对该决定的自发性同意并减低实施决定的代价来加强决定的正统性就成为必要”。而“正当化的一个重要方法就是证明决定是按照社会的规范体系(价值及各种规则)作出的”。58更多学者从自然法角度追寻司法正当性的源头，如德沃金把法的合法性归为法律的道德权威问题。59恶法亦法、抑或恶法非法，系法律正当性之核心。司法正当性的核心问题则是：不公正的裁判是否有拘束力？司法不独立、司法腐败、司法专横等皆可能导致对司法正当性的质疑，并引发正当性危机。不具正当性的司法裁判，当事人是否有权反抗？司法正当性存在危机时，当事人可否诉诸私力救济？60这是一个难题，但一定范围一定程度的私力救济无疑具有正当性。
 

三、私力救济正当性的限度

　　私力救济只在一定情形下一定限度内具有正当性，应存在于一定的合理空间。“在某些情形下，个人与个人之间使用强力是必要的，因而也就是合乎正义的；我们很少有理由对此有所怀疑。”61但要具体确定何种情形具有正当性或正当性的限度是什么，显然困难重重：“在国内法和国际法中，一个人或一个国家是否或在什么情况下属于以自卫或报复手段正当地使用武力常常是法律中难以回答的问题。”62
　　我认为，正当性标准可参照密尔《论自由》一书核心的自由原则或伤害原则：一是个人行为只要不涉及他人利害，个人就有完全的行动自由，不必向社会负责；他人对此不得干涉，至多可忠告、规劝或避而不理；二是只有当个人行为危害他人利益时，个人应接受社会或法律惩罚。社会只有在此时才对个人行为有裁判权，也才能对个人施加强制。63该原则可确立私力救济的边界：不得损害他人合法利益和社会公益。这是一条模糊的原则，但任何原则通常都是模糊的，如果它是原则的话。不过我仍尝试提出几项识别其正当性的具体标准。
　　第一，不构成违法犯罪。私力救济目的须合法正当，性质不构成违法犯罪，否则应承担法律责任，如无不法侵害状态的防卫挑拨、假想避险、假想的自助等。除交涉外，私力救济还采取许多法律形式上禁止的强制手段，如扣押、拘禁、威胁、窃取、毁损等，但因其最终目的在于权利救济，故一定情况下可排除社会危害性。当然，以形式违法追求实质合法须严格限制。
　　第二，手段相当。手段应与不法侵害程度相当，防卫、避险、自助过当应承担法律责任。手段相当原则上要求尽可能不使用强力，除法有明文规定外。正当防卫、紧急避险、自助/救行为皆可能使用强力，正当防卫甚至可杀死侵犯者。有人分析了手段可能超出相当性的私力救济行为：64 (1)特定情形下私人搜查行为显著轻微的，排除社会危害性，手段超出相当性的情形如：对不特定多数人的搜查；无证据证明对方侵权而搜查；搜查时有殴打、侮辱、猥亵行为；无见证人而搜查他人住宅；经营者搜查消费者身体或携带物品。(2)以拘禁方式实施追债等私力救济行为显著轻微或依法实施的扭送行为，排除社会危害性，手段超出相当性的情形有：为索取债务而扣押、拘禁他人，不符合“情节显著轻微危害不大”的条件；不符合扭送条件而拘禁他人。(3)旨在追索债务、要求对方返还非法占有物的侵入住宅行为，只要未使用暴力均具正当性。(4)以恐吓或胁迫手段实施私力救济情节轻微的，排除社会危害性，如导致有关人员死亡或其他严重后果，视为手段超出相当性。(5)留置行为可视为自助的范畴，65手段超出相当性的情形如：留置财产为可分物而留置价值大于债权的财物；不妥善保管留置物造成其毁损、灭失；留置物变卖、折价后不退还超过债权价值部分的价款；债务人履行债务或另行提供担保被接受后拒不退还留置物。(6)窃取、骗取、抢夺、劫取自己被非法占有的财产或应得赔偿，不构成犯罪，但导致对方或他人身体伤害、未告知对方自己行为性质、取得财物超过应得部分不予退还、明知但仍从善意占有人处以上述手段取回自己财物，视为手段超出相当性。(7)权利人采取毁损对方物品手段实施私力救济，如符合自助/救行为要件且手段相当、情节显著轻微的，排除社会危害性，手段相当指能以其他方法实现救济不应毁损，能以损坏方式达到目的不能毁灭，能只损害部分利益达到目的不能损害更多，且毁损行为实施后应立即告知对方，并采取措施减少对方不必要损失，以及不得使用纵火、爆炸等危害公共安全的方法。
　　第三，不损害社会秩序和公共利益。不损害他人合法利益，并不等于凡权利受侵害私人皆有权自行维护，凡不法状态私人皆有权自行矫正，因为公共利益要求法律和社会秩序具有和平性和安定性。前二项标准不能包容的行为也可纳入这一弹性标准。有些犯罪如杀人、强奸、破坏军婚、诬告陷害等对权利的侵害无法直接回复，为此实施报复行为有损于社会秩序和公共利益。但受害人及其家属可依法实施扭送行为。有些权利在法律上不能强制执行，如婚约履行请求权、夫妻同居请求权、以劳务为给付标的请求权，若以私力强制执行有损于社会秩序，但当事人协商“私了”并不为法律禁止。对刑事案件国家则上禁止“私了”，其理由也在于公共利益。

The Legitimacy and Limit of Self-help
   Abstract:Based on the theory of social contract,the article analyzes reservation of rights, permission, redemption and let-alone of the state, last resort remedy, private autonomy,and the crisis of legitimacy of judicial remedy,so as to explore the legitimacy of self-help.Furthermore,the author tries to bring forward the limit and standard of the legitimacy of self-help.
   Keywords：self-help    legitimacy    last resort remedy    limit
* 收稿日期：2003-
作者简介：徐昕（1970-），男，江西人，海南大学法学院教授、法学博士，主要研究方向民事诉讼法、法社会学。
① 参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年。
② 江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2000年版，第4-5页。
③ 柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社，1991年版，第3页。
④ 参见[美]布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社，2002年版，第82页。当然，事实远不止所列情形。
⑤ 参见，Hazel Genn,Paths to Justice:What People Do and Think About Going to Law,(Oxford:Hart Publishing,1999)。牛津大学哈扎尔·甘教授接受英国司法大臣事务部委托，调查了英格兰和威尔士4000个家庭对可司法事项的态度，出版《正义之路》调查报告。该研究并未聚焦于令法律制度无法接近之障碍，而从个人需求出发，讨论人们何时及如何寻求法律帮助。
⑥ 现代美国绝大多数纠纷并非通过法律手段解决。例如，Marc Galanter,“Reading the Landscape of Disputes”,UCLA Law Review,vol. 31 (1983),pp. 4-71.布莱克等人研究表明，在美国，当公民可采取法律行动时，他们在绝大多数案件中不会通知警察或律师，即便通知，警察或律师采取正式行动的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件，只有1/10的美国人会与律师联系，律师只就其中约1/2的案件起诉，起诉后90%以上的案件可庭外和解，故此类民事案件只有不到1%经法庭审理。参见布莱克：《社会学视野中的司法》，第5页、第21页注41-45及引证的文献。
⑦ Douglas Ivor Brandon et al.,“Self-Help: Extrajudicial Rights, Privileges and Remedies in Contemporary American Society,” Vand. L. Rev.,vol. 37 (1984),pp.845, 850,882.
⑧ “在日本，私的纷争无论在程序上还是在实体上往往是以‘逃避法院’的形式通过法外渠道妥协解决的。”[日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》(1-4)，李薇译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社，2000年版，第390页。又如，《日本民事诉讼利用者调查结果报告书》，林剑锋译，载张卫平主编：《司法改革论评》第3辑，中国法制出版社，2002年版，第410-457页。
⑨ [日]小岛武司：《仲裁——一种私设裁判》，林剑锋译，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》，1999年第1卷，西南政法大学，第83-88页。他还说：现代裁判因“正当程序”这一宪法上的要求而日益走向精致化，以至于可以和精巧的手工艺品相媲美。就现在大批量生产的自动化年代而言，现代裁判几乎是通过近前代的“劳斯莱斯方式”制作出来的精品。
⑩ “合法性”概念可溯及古希腊，18世纪卢梭最早从理论上提出，韦伯系统阐述了合法性理论。他主张，任何政治统治都要尽力自我标榜为“合法”，唤起人们对其统治的“合法性”信仰。[德]韦伯：《经济与社会》(上)，林荣远译，商务印书馆，1998年版，第238-239页。哈贝马斯提出，“合法性信念就退缩成为一种正当性信念，它只满足于诉诸作为一种决定的正当程序。”[德]哈贝马斯：《合法性危机》，刘北成、曹卫东译，上海人民出版社，2000年版，第128页。韦伯的合法性理论以功能主义为核心，统治者命令和被统治者自愿服从构成统治的“合法性”，至于命令是否符合道义、服从因何种道德动机不作价值判定，这会导出存在即“合法”的经验结论。在这种事实层面的“合法性”外，更多人追问统治的道德合理性。哈贝马斯：《合法性危机》，第127页。
11 如季卫东：《秩序的正统性问题》http://law-thinker.com/detail.asp?id=1173，2003年6月9日访问。
12 与“Legitimacy”相对的词为“Legality”，指形式合法性，表明实在法意义上对于形式与程序的奉守无违。参见[德]哈贝马斯：《法的合法性》，许章润译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》第3卷，中国政法大学出版社，2000年版，第1-10页。
13 学界虽未论及私力救济的正当性，但对正当防卫、自助行为的正当性稍有涉及。如见王政勋：《正当行为论》，法律出版社，2000年版，第105-118、374-390页。有关论述对本文有启发意义，但他们多从形式、特征和要件(某一方面)入手，有表层化的缺陷。我也不赞成他们本质论的探讨，把握事物的本质很困难，且一种现象是否有单一本质也令人怀疑，故我对私力救济的正当性选取一种解说性视角。
14 私力救济之所以正当，是因为依托自然权利。
15 私力救济虽可能损害对方诉诸和平解决纠纷的法益，但若它保护了更重要的法益，即可视为正当。法益衡量说或优越利益说缺陷明显，因为不法侵害者虽实施侵害行为，其合法权益仍应受法律保护。
16 当权利受侵害处紧急状态时，没有充足时间寻求公力救济，当事者唯有自救，官方则容忍、默许或放任。缺陷在于，紧急状态存在只是私力救济正当化的条件之一，以此作为正当化根据似有不妥。
17 法律不容许侵权，受侵害应获保护，权利保护原则上诉诸公力救济。但特定情形下如不许可私力救济将放纵违法。私力救济是对不法侵害的斗争，私人与国家共同维护法秩序。但缺陷是未解决国家、私人就权利保护如何合理分工即私力救济何时正当的问题。
18 社会契约论受到各种批评，如忽视历史，“自然状态”无法证实。如[法]贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由：贡斯当政治论文选》，阎克文、刘满译，商务印书馆，1999 年版。
19 “封建主义隐含着政治义务的契约基础和这样一个原则：法律和政府必须伸张正义。从原则上说，人民可以不服从非正义的统治者，因为他违反了契约。《简明不列颠百科全书》第7卷，中国大百科全书出版社，1986年版，第122页。
20 参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1985年版，第95页。尽管“人人相互为战的状态在任何时代都没有存在过”，但国际关系基本上如此。同上书，第96页。
21 [英]洛克：《政府论》(下) ，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年版，第5页。
22 同上书，第6-8页。
23 部分参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第46-47页。
24 [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第9页。
25 有限政府要求政府权力来自人民授予、权力实现最终得到人民同意、权力直接依据宪法或法律、政府任期期限确定和届数限制。毛寿龙、李梅：《有限政府的经济分析》，上海三联书店，2000年版。
26 参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年，第六章。
27 我国法律并无禁止私力救济的规定，所谓(原则上)禁止私力救济主要见于学者论述。
28 参见[日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》(5-7)，李薇译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，金桥文化出版(香港)有限公司，2002年第2号，第267-331页。
29 这一提法借鉴了何怀宏底线伦理的概念，参见何怀宏：《底线伦理》，辽宁人民出版社，1998年版。
30 林达：《历史深处的忧虑——近距离看美国》，三联书店，1997年版，第49页。
31 耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，2000年版，第1、52页。
32 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，第8页。
33 [法]莱昂·狄骥：《公法的变迁·法律与国家》，冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社，1999年版，第384-385页。
34 如拒不执行法院裁判罪以原判正当为要件，如“原判决不当，以致造成无法执行，应当按审判监督程序对原判决作适当改变，不宜认定当事人有罪”。在认定脱逃罪时，“未决犯脱逃必须是真正构成犯罪的分子，才能认定为脱逃罪，如果没有犯罪的人脱逃，不能定脱逃罪。”高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民出版社，1989年版，第548页。
35 如葛行军、黄文艺：《当事人处分行为必须合法》，《法制日报》2002年1月7日。
36 如乔玉华、朱春涛：《也说判决书能否“拍卖”》，《法制日报》2002年1月28日。
37 [美]马里奥·普佐：《教父》，周汉林译，译林出版社，1995年版，第28页。
38 例如，《侵犯幼童20年竟无罪释放，英国色魔被开枪打死》，《南方都市报》2000年2月20日。
39 诉讼时效切断了司法救济与权利的关联，但对债权人而言它不公正，尤其是我国诉讼时效短，大量债务短期内消灭，有“恶法”之嫌。法律不保护自然债务，债务人可自愿履行。但债务人怎么可能自愿履行？除非基于误认或适当压力。所谓适当压力，指债权人通过交涉和适当强制令自然债务得以履行。若自然权利人通过私力救济(如通过领导施加压力，在债务人处以自杀相威胁)回复权利，且未采取暴力，若秩序已回转，即便有所出格(如敲锣打鼓紧跟债务人)，国家也应考虑默认其正当性。毕竟法无明文禁止“自然债权人”通过私力救济手段追债，尽管法律也决不会授权。
40 [美]哈罗德·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店，1991年版，第28、43页。
41 Neil Vidmar, “Retribution and Revenge,” in Joseph Sanders & V. Lee Hamilton, eds,Handbook of Justice Research in Law,(Kluwer Academic/Plenum Publishers,2001), pp. 31-63.
42 莱昂·狄骥：《公法的变迁·法律与国家》，第238页。
43 参见何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社，2001年版。
44 洛克：《政府论》(下)，第133页。
45 《塔吊闹剧可能扰乱公共秩序，乱跳塔吊将受罚或被拘》，《京华时报》2002年7月30日。
46 参见，《南方都市报》2003年1月7日。
47 英格兰1882年废除这种埋葬方式，1961年自杀不再视为犯罪。[英]戴维·沃克主编：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第866页。中世纪德国对自杀者惩罚类似英格兰，1813年《巴伐利亚刑法典》颁布后这种处罚逐渐消失。欧洲对自杀态度改变很大程度上源于孟德斯鸠、伏尔泰、贝卡利亚和霍默尔的倡导。如今对自杀不处罚已广为承认。[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，2000年版，第249页。
48 我实在想不出一个中国式的替代词，或许上帝已侵入中华文明。
49 自杀并不是一种简单的个人行为，而甚至是对正在解体的社会的反应。参见[法]涂尔干：《自杀论》，冯韵文译，商务印书馆，1996年版。
50 参见[美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1994年版，第13、19-20、29页。他还提出法社会学所谓“鼓钱包理论”、“可怜的原告理论”与事实不符，令人同情的原告其实最不利。布莱克：《社会学视野中的司法》，第31-32页。“法律最为声名狼藉的一点在于：它赋予富人比穷人大得多的权利。有些人甚至认为这是法律的基本功能。”布莱克：《法律的运作行为》，第96页。
51 此种艰难，如见，《奔波三千里、忧愤两百天——民工卢连庆讨债记》，新华网北京2003年1月12日电。
52 莱昂·狄骥：《公法的变迁·法律与国家》，第229-231页。
53 [英]阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社，1998年版，第153页。
54 如赵承寿：《论司法裁判的合法性》，《法律科学》，2002年第3期，第15-22页；翁晓斌：《论民事审判的正当性》，《现代法学》，1999年第2期，第73-77页。
55 王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，2001年版，第6页。
56 [美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英等译，中国政法大学出版社，1994年版，第133页。
57 “在对外保有威信，对内坚如磐石的国家再也没有比国民法感情更宝贵、更需要培育、奖掖的财产了……只有每个人的健康的法感情才是国家力量极为丰富的源泉，得以自立于国内外的确实保障。法感情是整棵大树的根，当这根不发挥任何作用时，它将在岩石和不毛的沙地上枯死，其他一切将归为泡影。” 耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，第39页。
58 [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年版，第14-15页。
59 [美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社，1996 年版，第171-172页。
60 关于公力救济正当性的议论还会引发什么是法官的论题。试问：中世纪宗教法官以神之名义烧死无数异教徒，纳粹法官以法律名义裁判无数犹太人死刑，极权国家法官随意施罚，这些是法官吗？在我国，难道经法定程序任命、有权审理案件的审判人员就必定是法官？他或许是从其他机关调入的一名官员，除直观感觉和误解外对法律一无所知；他或许是一位司机，因为多年来为领导辛勤服务而调入审判庭；她甚至只是因为与领导关系亲密而被安排到法院。
61 [英]威廉·葛德文：《政治正义论》(一)，何慕李译，商务印书馆，1980年版，第124-125页。
62 戴维·沃克主编：《牛津法律大辞典》，第342页。
63 [英]密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1982年版。
64 王政勋：《正当行为论》，第400-410页。他分析的是“自助行为的手段”，就广义私力救济来说，论述正当防卫和紧急避险手段相当性的著述较多。
65 佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第80页。