市民社会情境与民间法话语

二、情境探源：“市民社会”的源流与变迁

当前，在东西方的社会理论研究中，“市民社会”理论作为 一种流行的研究范式，向我们展示了学术研究的一种空前的繁荣：而以“市民社会”作为核心范畴的多种架构，如“国家—社会”、“国家—社会—经济”及“国家政治结构—社会组织—宗教精神”等各种不同的二元或三元架构以及由英文Civil Society 衍生出的各种不同的意义，使得社会理论的研究在呈现出丰富性的同时，也有走向莫衷一是的纷乱的危险。由此，昂格尔批评道：“把法律研究与社会理论问题联系起来的各种学说常常争论不休，可是，仔细一看，许多争论竟来自于一种弥漫在术语中的混乱，而这应该在研究开始时就给予排除。”[1]这样，作为同一类型的理论研究，我们的理论就应该从概念的求证开始，而对核心概念的阐释过程，即是理论体系的展开过程（黑格尔语意）。

墨子刻认为，“西方的市民社会一词，目前在研究中国历史及可能的民主化问题的西方和中国学术圈中大行其道。但是，这些研究对这个词的使用，与其在最初西方的含义之间、存在着复杂的关系。”[2]而现在国内学者在使用市民社会这一词语构建自己的社会理论框架时的一个危险倾向，就是把市民社会作了与西方的原初理论十分不同的理解以作为解释中国历史个案的变通途径，这就使他们的体系建构蕴藏着摧毁预设之理论合理性的危险，从而陷入自我颠覆的困境。[3]从而，要合理地运用原初理论中的“市民社会”的正确含义及其在中国社会问题研究上的适用性，就必须从界定市民社会的概念开始，对“民间法”一词的理解，亦应做出类似的努力。

市民社会是一个古老而又语义颇多歧变的概念，以至于罗威廉认为：“…市民社会这个概念不仅太富价值含义而且也太缺乏明确界定，因而不能有效运用。”[4]从总体上看，市民社会一词最早起源于古希腊的城邦共和国，并在近代发生了重大的语义改变，现当代社会生活的多元景观和社会理论的百家争鸣又赋予了它太多的含义和太多的不确定性，以至于任何人运用这一语汇时都不得不对之作出基本的重新界定，一如罗威廉所感叹的那样。

从历史的角度看，最初出现在欧洲语言中的“市民社会”一般被认为是作为亚里士多德“公共政治”的译词来使用的。它意指古希腊的政治共同体或城邦国家，即“自由和平等的公民在一个合法界定的法律体系之下结成的伦理—政治共同体。”[5]在亚里士多德看来，城邦即是这样一个由自由平等的公民构成的政治共同体，公民享有参加政治共同体各种活动的基本权利，这种政治共同体在道德上是最高的，只有成为它的一员人们才有可能过上最美好的生活。亚里士多德是欧洲古典市民社会理论的奠基者，而古罗马政治理论家西赛罗则进一步发展了亚氏的市民社会概念并使之具有了“文明社会”的含义。在西赛罗那里，市民社会“不仅指单个国家，而且指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。”[6]西赛罗是同时在市民社会、政治社会、文明社会三重意义上使用这一概念的理论家中的典型代表。西赛罗的“市民社会”概念作为野蛮状态的对立语，包含有三重含义：其一，市民社会是一种包蕴着城市文化、工商业生活的城市文明；其二，市民社会是把共和国作为人民的事业的政治文明；其三，市民社会作为一个道德集体，其目的在于实现公平正义的原则。[7]

然而，当基督教在罗马帝国中占据思想意识形态的主体地位之后，一度作为政治思想家注意中心的市民社会研究终被对教会—国家的研究所替代，市民社会概念遂被弃之不用。教会理论家的主要任务在于解决宗教与世俗权力的界限划分并以神学理论加以论证。直至千年之后的14世纪，随着西欧近代民族统一国家的兴起，政治理论家转而从亚里士多德的“市民社会”那里为论证王权而寻找理论根据：他们坚持认为政治共同体或国家乃是一种自足的社会，它既能满足人们的物质需要又能满足人们的伦理需要，国家权力仅凭道德上的利益就能证明自身的正当性而不需要教会的批准。从而，市民社会理论成为论证王权正当性的强力话语。然而，此时的市民社会作为对抗教会权力的世俗权力的代称，其主指乃是政治社会，尚不具有作为政治国家对立面的近现代含义。

真正开创了近代市民社会理论的第一人是哲学大师黑格尔。黑格尔从苏格兰启蒙运动思想家亚当·弗格森那儿借用来了“市民社会”一词，并用来指称这样一种社会的、经济的、法律的关系，个体进入这种关系是为了满足其需要。亚当·弗格森在他的《文明社会史论》一书中，通过分析古代希腊、罗马社会政治制度和文化特性，揭示出他所神往的斯巴达式的理想的社会生活在于它所独有的古典的、纯朴的政治美德，从而对他所处时代的商业国家的自私和腐化等道德上的沦丧进行了影射和批判，“当人们不再认为财富是充满活力的精神的重要因素，而成为贪婪者或挥霍者、劫掠者或怯懦者的偶像时，自由赖以存在的基础就可能为暴君所利用。”[8]在弗格森那里，如何防范政治生活异化为普遍的腐败成为他关注的焦点，其市民社会概念已初步具有了近现代市民社会理论的某些重要含义。经过黑格尔的转化，市民社会被理解为“个人的生活和福利以及他的权利的定在，都同众人的生活、福利和权利交织在一起的”需要的体系，[9]黑格尔通过将市民社会定义为需要的体系，是透过市场这一具有高度自律性体系而非传统的政治结构来完成这一定义的，这样，他就将市民社会作为政治国家的相对概念而第一个对之做出了学理上的区分，从而就阐述了“第一种市民社会的近代理论”。然而，黑格尔的市民社会理论尽管继承了弗格森的“自由内核”并规定为“权利的定在”，是“外在国家”的需求的体系，但他同时又认为市民社会的不自足性决定了“国家高于社会”并成为社会的决定力量，由此，诞生于黑暗的德国政治现实的黑格尔的市民社会概念被某些论者认为有着太多的专制色彩而不能成为现代法治秩序的话语理论并进而作为它的反动。真正作为法治的强势话语并推动法律秩序这种“是一个仅仅在非常特殊的条件下产生和存在的罕见现象”[10]的诞生并成为现代社会的“普适性”生活方式的社会理论，则非以洛克为代表的启蒙思想家的市民社会理论莫属。

近代启蒙思想家的市民社会理论的形成源出于自由主义思想的两大领域—自由主义政治思想和自由主义经济思想。以霍布斯、洛克、卢梭为代表的启蒙思想家，通过假定自然状态的存在以及肯定这种自然状态乃是以人们的天赋权力而组织起来的社会共同体，只是为了走出自然状态的缺陷，人们才相互协议，自愿将一部分天赋权力赋予国家，组成了政府。由此，社会契约论便确立了社会外于和先于国家的理论基础。当然，在启蒙思想家的思想中，不同的人对国家与社会的关系的看法大相异趣，而以洛克—康德为代表的自由主义政治思想为主体汇流而成的古典自由主义传统，催生了作为现代西方法治社会的坚强支柱的社会理论：国家只是社会及个人自由的保护性工具，社会具有独立于国家的生命或身份，个人的自由与权利是国家权力的界限与目的。正如《美国独立宣言》所言：“为了保障这些权利（指生命、自由和追求幸福的权利），政府的权力乃来自于被统治者的同意。”当代自由主义大师伯林将这一传统概括为“消极自由”，他说：“…在公共生活与私人生活之间存在一个边界：不管私人领域有多小，在这个领域中我们可以爱干什么就干什么，想怎么过就怎么过，愿意相信什么就相信什么，想说什么就说什么，只要不涉及他人同样的权利，或者破坏使这种制度安排成为可能的秩序。…当我们谈论公民权利或者文明国家的价值时，我们说的就是这种意思。”[11]可见，正是在国家—社会的二元架构上，以洛克为代表的L流自由思想家确立了市民社会先于并外于国家的优势地位，为现代宪政下以保护自由、人权为己任的法律秩序的确立奠定了基石。

然而，政治自由主义的市民社会理论有一个重大的缺陷，那就是：它只是从国家、社会二分的形式结构上，在理性假说的层次上阐明了市民社会的优先性，而缺乏内在规定性的学理说明和实践理性的经验证明，真正弥补了这一缺陷并在本质上完善了自由主义市民社会理论的是经济自由主义的代表：重农学派和古典经济学派。重农学派认为，人类社会和物质世界一样有着不以人的意志为转移的自然秩序，而作为人的天赋权利的人身自由和私有财产是自然秩序规定于人的基本权利，它只有在自由主义经济体系中才能实现。而以亚当·斯密为代表的古典学派则提出了“看不见的手”的原理，它昭示了在“看不见的手”的引导下，自由经济体系会自动达致它的最优境界，对于经济社会来说，国家权力应是外在的力量。这一结论与政治自由主义可谓殊途同归，以致于皮埃特说：“经济学打从问世那天起，就是自由主义的产物。”[12]更重要的是，“这种经济学的贡献，为社会具有一种外在于政治或国家的身份的观点注入了一种可谓之于‘革命’性的力量，使社会获致了一种区别于政治、宗教的经济生命。”[13]从当今的视角看，这种L流的市民社会理论尽管受到了后来的凯恩斯主义的国家干预理论的严峻挑战，但后者的实质不过是在特定历史条件下对过于极端的自由主义的一种修正，在时过境迁之后的今天，这种自由主义的市民社会理论仍不失其主流价值，它仍是当今西方宪政的精神支撑。

我们在谈论以洛克为代表的西方主流市民社会理论时不应忘记的是，当今西方社会主体模式的“国家—社会”二元分立的早先模型是中世纪的“国家（政府）—教会”或“政权—神权”的二元对立模式。在谈及中世纪的“国家—教会”模式的意义和影响时，学者指出：“中世纪的人并没有享受到近代人的权利和自由，国家不加干预的部分被教会牢牢控制着，他们只是在国家与教会的并存和竞争中，多了一些选择的自由。然而经过近代的变革，传统上教会与政府权力领域的划分转变为个人权利与政府权力的划分，教会对政府的控制转换为社会对政府的控制和监督，个人权利取代教会权力成为国家权力的解毒剂和无限膨胀的障碍。仔细分析近代人最初要求得到法律承认的权利以及所谓私人领域，其核心部分正是中世纪教会控制的领域。教会并没有给人以自由，但它将这些领域攫为已有，从而防止了国家的干预，同时也赋予国家工具性的价值定位和有限的势力范围，这是它不自觉地给近代人留下的一份珍贵遗产。”[14]可见，从西方社会二元结构的流变中，我们发现了在“国家—教会”与“国家—社会”之中的某种内在勾连，教会为巩固自己的黑暗统治而创立的“两把刀”理论—一把刀统治世俗世界，一把刀统治精神世界，及其形成的国家—教会二元分立的社会结构，无论从精神世界上还是从现实模式上都为市民社会与政治国家的分立深埋下了生命的种子。

可以说，在20世纪80年代末期以前，尽管启蒙思想家的市民社会理论出现了诸多变种，但它一直是西方社会主流的社会理论并一步步推动着西方社会的民主化进程。20世纪80年代末的欧洲民主化浪潮，则为市民社会理论注入了新的内容，这就是哈贝马斯的“公共领域”理论。哈贝马斯的《公共领域的结构变迁》一文的英文本在西方一问世就取得了“洛阳纸贵”的轰动效应。之所以如此，是因为在民主化浪潮的过程中，持不同政见者正是借助建立自己的论坛并以之作为与政府对抗的政治根据地并取得了成功，而这一切都可以在哈贝马斯的“公共领域”理论中获得解释。并且，哈贝马斯的这一重要著作促成了一个研究市民社会问题的高潮，表现在对中国问题的研究上，在于“它标志着‘市民社会’概念正式进入英语世界的中国近代史研究视野。”[15]

哈贝马斯市民社会理论的独到之处，在于他把市民社会分成了“私人领域”和“公共领域”两个系统并突出了公共领域在当今民主政治建设中的作用。哈贝马斯认为，市民社会是一种独立于国家的“私人自治领域”，它包括两个子系统：其中私人领域是指市场规律起主导作用的经济生活领域；而公共领域则是由各种非官方的团体媒介、党派等构成的社会文化生活场域，它为人们提供了讨论公共事务的论坛。它的重要作用在于，一是促进了社会整合和群体认同，人们从中寻找到社会生活的意义和价值；二是它为国家和政治子系统奠定了合法性基础，因为参与政治讨论过程中的人们认可了政治秩序的价值。[16]在哈贝马斯那里，“公共领域”是产生并维护民主体制的空间，公开的讨论和平等的交往使得话语不仅成为解决争端和促成集体行动的手段，而且成为民主制度运作与检验的合理性之所在。尤其是，实践表明，公共领域的主流话语对重建民主制度具有不可替代的重要性：它支持了后者的合理性并推动着变革性的行动，由此民主和法治由梦想变成现实。

受哈贝马斯公共领域理论之影响，西方社会出现了研究市民社会理论的高潮，其中不乏成功建树者，此中又以查尔斯·泰勒以其研究黑格尔出身的特殊背景和善于揭示“当今重大政治问题的哲学价值”的卓越能力而成为当今最重要的市民社会理论家之一。泰勒确定了市民社会的三种不同意义：在最低限度上，市民社会存在于不处于国家政权监护下的自由社团之处；在较强意义上，市民社会存在于作为一个整体的市民社会能通过（独立于国家监护之外的）社团来构建其自身并协调其行为之处；而作为对此种意义的替代或补充，只有当社团的总体能够举足轻重地决定或转变国家政策的过程，我们才能谈论市民社会。[17]从泰勒对市民社会意义的阐述，我们不难看出哈贝马斯对他的重大影响—重视社团总体对国家政策的影响力，同时，作为当代社群主义的主将，泰勒的市民社会理论渗透着社群主义的偏见—更注重团体而非作为西方悠久传统的个人主义。当然，社群主义在西方亦是一股悠远的不息之流。由于泰勒理论的目的是重建西方的市民社会，由此，“市民社会是我们必须力图达到的一个目标”。

西方理论家对市民社会的阐释可谓众说纷纭，由英文civil society 一词衍生出了诸如“市民社会”“公民社会”“文明社会”等多种语义，马克思在应用生产关系概念以前，则以市民社会特指资本主义社会及其生产关系。而在他的市民社会理论体系中，市民社会则是与政治国家相对应的特殊的私人利益关系的总和，马克思是按公私法划分的传统，区分私人利益与公共利益、市民社会与政治国家的。[18]可见，马克思的观点并未脱离西方市民社会的主流理论。这样，归结起来，头绪纷繁的西方市民社会理论就具有了不可分割的内在勾连：“…伴随着贸易的发展，一个具有重要政治意义的结果就是Civil Society的出现。Civil Society既是经济上的市民社会也逐渐发展成政治上的公民社会。不过，首先它是一个文明社会或者说‘礼貌社会’。”[19]自然，这一切指的都只能是西方的资本主义社会的特定发展过程，而且，哈贝马斯的“公共领域”也不过是市民社会之一子系统，强调此一单项乃是出于对它在世界当代民主化浪潮中的重要性的看重才使得它获得了话语的价值。虽然，如此表达Civil Society诸种译意之间的内在勾连似乎有失之于简单化的危险，但它的确表明了某种根植于历史进程的客观性。当然，市民社会要获得自身的说明，它的特征，它的历史经脉，我们就不能不走进它的历史中去，并抛弃狭隘的“国家—社会”的二元架构的局限，在政治、经济、社会的多元架构中尤其在社会与作为社会自身行为规则的民间法的关系中，才能得到说明。这样的进路，不仅是一种扎根于社会发展史之中的经验性探求，也同时为“市民社会—民间法”的“情境—话语”系统的构建提供了质料的支持。

三、关系求证：民间法及其与市民社会的关系

任何一个社会，无论是古代东方式的专制的社会，还是西方中世纪的市民社会以及在今天被技术化的工具理性所统治的西方宪政国家，都必须有一套成熟的社会整合手段来实现社会生活的有序化、理性化，缺少了它，我们这个由熙熙攘攘的“陌生人”组成的世界将会永无宁日。亚当·斯密在探讨社会整合方式时认为，在一个由“看不见的手”的指导的经济社会中，由异质的个人组成的社会中，市场、分工、贸易、协作等在社会成员之间建立了一种纯粹经济利益上的相互连带关系，黑格尔亦认为：“在追逐一己私利的进程中，会形成一套相互信赖的关系，某甲的生计、幸福和法律地位与某乙的生计、幸福和法律地位紧紧地联系在一起。”[1]这是一种通过市场的“自动机制”实现的社会整合，我们称之为系统整合。

然而，涂尔干却对此不以为然，他认为，市场和分工的价值，并不在于它通过“看不见的手”将以追求个人最大私利为目标的无序行为转化为公共的福利和社会秩序，而在于分工带来了协作，由此产生了互助、团结、友爱、社会良知和公共道德；从而我们的社会才会宽厚共济、秩序俨然，所以，他指出“分工所产生的道德影响，要比它的经济作用更为重要；在两人或多人之间建立一种团结感，才是它的真正功能。无论如何，它总归在朋友之间确立了一种联合，并把自己的特性注入其中。”[2]由此，涂尔干认为，经济社会中的分工及由此产生的贸易、协作等作为社会整合方式，首先具有道德实践的意义，即它是一种社会整合（狭义），由此分工成为市场社会的道德基础和前提。然而，我们尚不能从涂尔干的论述找到亚当·斯密否定系统整合具有社会整合的意义。实际上，斯密在《国富论》中对系统整合的强调，只不过是从财富增殖的角度论证市场和分工的意义，并非意在否定系统整合的道德意味。他在另一巨著《道德情操论》中则突出了对道德与良知的看重。由此，斯密在两本不同的著作中对私利和道德的不同侧重给后人留下了难解的所谓“斯密问题”。[3]笔者认为，斯密作为一代启蒙思想的宗师，他对私利和道德问题是有着清醒的认识的，作为为资本主义经济发展摇旗呐喊的鼓吹手，他自然首先看重市场与分工的系统整合作用，只有这样，才能尽快创造巨量的社会财富，然而，生产的最终目的仍然是在于促进整个社会的福利，所以他说；“每人只力图应用他的资本，来使其生产品能得到最大的价值。一般地说，他并不企图增进公共福利，也不知道他所增进的公共福利为多少。他所追求的仅仅是他个人的安乐，仅仅是他个人的利益。在这样做时，由一只看不见的手引导他去促进一种目标，而这种目标不是他所追求的东西。由于他追逐他自己的利益，他经常促进了社会利益，其效果要比他真正想促进社会利益时所得的效果为大。”[4]这样，个人追求私利的过程就不仅是个人利益的实现，而且产生了一种合乎伦理道德的社会后果：为社会和他人带来利益。这正如斯密在他的另一部著作《道德情操论》中所言：“尽管他们的天性是自私的和贪婪的，虽然他们只图自己方便，虽然他们雇用千百人来为自己劳动的唯一目的是满足自己无聊而又贪得无厌的欲望，但是他们还是同穷人一样分享他们所作一切改良的成果。一只看不见的手引导他们对生活必需品作出几乎同土地在平均分配给全体居民的情况下所能作出的一样的分配，从而不知不觉地增进了社会利益，并为不断增多的人口提供生活资料”[5]。斯密的观点早已被资本主义的发展史所证实。斯密的观点在1998年诺贝尔经济学奖获得者、印度经济学家阿马蒂亚·森的理论中得到了公正而恰当的解释：阿马蒂亚·森认为，斯密不仅注重经济上的自利，而且十分看重善行的重要作用，所以他提出一个值得研究并具有教育意义的问题，即在拥护亚当·斯密关于自利及自利成就的经济学家们的著作中，斯密所倡导的“精明”之外的“同情心”为什么不见了呢？阿马蒂亚·森在分析斯密关于互惠贸易的观点时指出，斯密并不认为，对于一个美好的社会来说，仅有自爱或广义解释的精明就足够了；斯密恰恰明确地站到了另外一边，即他没有满足于把经济拯救建立在某种单一的动机（如自利）之上。所以森认为，斯密被其崇拜者尊为自利的“宗师”与他实际所提倡的观点正好相反。[6]最后，阿马蒂亚·森评论到：“亚当·斯密的确在互惠交易和劳动分工价值的分析中做出了开创性的贡献，这些贡献与缺乏友善和伦理的人类行为是完全一致的，人们大量引用的恰恰是亚当·斯密著作中关于这一部分的内容。而亚当·斯密著作中关于经济和社会的其他部分，包括他对悲惨现实的关注、他所强调的同情心、伦理考虑在人类行为中的作用，尤其是行为规范的作用，却被人们忽略了，因为这些思想在现代经济学中已经变得不时髦了”。所以，“如果对亚当·斯密的著作进行系统的、无偏见的阅读与理解，自利行为的信奉者和鼓吹者是无法从那里找到依据的。实际上，道德哲学家和先驱经济学家们并没有提倡一种精神分裂症式的生活，是现代经济学把亚当·斯密关于人类行为的看法狭隘化了，从而铸就了当代经济理论上的一个主要缺陷，经济学的贫困化主要是由于经济学与伦理学的分离而造成的”[7]。这样看来，涂尔干和斯密都承认经济过程（包括分工、市场、贸易、协作等）不仅具有程序技术意义上的系统整合的作用，而且具有伦理道德意义上的社会整合的作用，他们所争论的实际上是何者优先的问题。笔者以为，何者优先并不重要，重要的是作为程序技术手段与伦理道德手段，两种社会整合方式共同推动着一个市民社会在西方世界的兴起，并且在这个市民社会的内部，法律（民间法）成为主要的社会整合方式。

福柯认为，在从绝对主义国家到民族国家的转化过程中，国家治理技术发展的两个最重要的方面是将所谓传统的家政（economy）——西方传统的家政正是经济学的起源，国家经济只不过是在国家规模上的家政[8]——转变为政治管理的经济，并通过“治安”促成了“社会”的兴起。[9]在西方早期的国家，政府并不注重对经济的管理和控制，而自西欧重商主义兴起始，西欧国家尤其是英法为了在国际上争夺殖民地和市场的需要，需要强大的国内经济的支持，国家开始日益关注国内与国际贸易的发展及其管理并由此最终使近现代经济学超越了家政而诞生。然而，由家政到国家经济学只不过是国家权力扩展的结果，由分工带来的贸易的发展自身所产生的一系列后果却是国家权力的控制者和贸易的参与者所无法预料到的，用学者的话说，贸易的发展一方面限制了国家的任意权力的膨胀，促进了国家的理性化，另一方面生产出了文明化、理性化的市民，更为重要的是，贸易的发展在实践中诞生了一系列的契约性规则。我们可以认为，如无这些契约性规则的产生，梅因所言“由身份到契约”的法律进化运动就不会发生，现代法治的基础也无从建立。因为，法治精神的终极根源是以自由市场为导向的经济生活，在这种经济生活中，人们的行为关乎自身的权利与义务，牵涉到自身利益的得失，除非自己遵守社会生活、经济生活中的各种各样的契约性规范、规则，否则他自身的目的便难以达到。我们称之为契约性民间法，由于它不是国家制定法而是生自民间。而在这样的过程之中，就逐渐衍生出社会成员行为模式的内在规范心态，从而衍生出市民社会视规则为至上的文明风尚。根据苏格兰启蒙传统的观点，人们在经济社会生活中所遵从的规范和秩序，并非人为创造，即“…秩序不是由服从命令所产生的……，基本上，社会秩序是由个人行为需要依靠与自己有关的别人的行为能够产生的预期结果而形成的。换句话说，每个人都能运用自己的知识，在普遍与没有具体目的的社会规则之内，做自己要做的事，这样每个人都可以深具信心地知道自己的行为将获得别人提供的必要的服务；社会秩序就这样地产生了。这种秩序可称之为：自动自发秩序。”[10]孟德斯鸠认为，贸易发展的一方面使民风温厚，“哪里有善良的风俗，哪里就有商业。哪里有商业，哪里就有善良的风俗。这几乎是一条普遍的规律。”[11]而另一方面现代贸易与多人统治，尤其是与共和体制之间存在着本质的联系，贸易的繁荣，培植了一种与政治权力相对的公共财富的权力，促进了自由的发展。[12]“正如农业文明使农民通常成为服役人这一状态一样，商业通常使商人成为自由人。”

无论哈耶克之谓“自发秩序”，还是孟德斯鸠所谓贸易与共和体制的本质联系，还是梅因的“从身份到契约”的法律进化运动，概其原因，是分工导致的经济社会生活的多元化，而这种多元化社会中，任何人的需求如果不依赖于他人就难以满足，任何人的利益如果不依赖于他人也难以实现，社会个体利益的自主性、排他性与个人经济活动的专业化之间的深刻矛盾，产生了人与人之间的相互依赖与起码的社会道德，它以习惯法的形式在人与人之间稳定下来，形成契约性的人际关系纽带。契约性民间法“这种契约性的实质在于：由于利益主体彼此差异，因而存在着相互依存的互补的需要；而对自己利益的自主支配，又能使这种利益交换成为可能，使得彼此都可以通过让渡自己的部分利益以换取他方的另一部分利益。这种基于契约的交换既满足了自己的需要又调动了另一方参与者的积极性，从而实现了各方通过协调而达成共识和社会整合。”[13]自由的商人为了维护本阶级的利益，内在地产生出反对封建法、发展自己的法律体系的要求：“由于商人集团有充分的脱离国家管理自己事务的独立性，而商人活动又广泛的集中于他们自己的社会内进行，因而他们实在没有理由拥护一个由政府官僚和政府的法院发展起来的法律。对他们更好的倒是依赖那些在商人集团内部确立的规则、法庭和非正式的控制措施。”所以，“只要商人集团形成并获得哪怕是摆脱中央政府的有限度理性…，商人们就在国家官僚法的旁边奋力发展出他们自己的组织和自己的法则。”[14]历史的事实佐证了昂格尔的研究。在城市市集发展的早期，“它以维护商业的顺利发展为宗旨，而订立一系列管理规则…还发展了精细的管理员制度…它把不同的商人及交易习惯纳入一种统一的模式之中，这对于交易顺利安全地进行大有益处，这有利于规范性商业形成及西欧统一市场的建立。”[15]而商人的兴起及市集的兴旺是十至十三世纪的一个基本事实。中世纪的城市法“不承认古老而繁琐的封建法，摒弃不符合城市生活的封建习惯，重新确立新的财产法则、民事习惯和商业惯例”，并对封建制度起到瓦解的作用。[16]

不仅如此，从民法的沿革上讲，首先有习惯法，后有成文民商法。恩格斯在《论住宅问题》中认为，在社会发展的某个早期阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来设法使个人服从生产、交换和分配的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。而韦伯认为，从习惯、惯例到法律（含习惯法和成文法）之间的演变过程难以察觉。[17]在这里有一点必须得到证明，即在罗马法于欧洲获得重新传播以前，欧洲大陆的市镇有充足的时间发展出初步的经济贸易习惯法。否则，我们说分工与贸易的发展产生了契约性规则的说法便很难成立。根据基佐在《欧洲文明史》中阐明的观点，欧洲在罗马帝国败亡之后，由于蛮族大规模入侵，原有的文明进程被打断，罗马法失传了，城市也衰败了。然而随着封建社会的形成，城市的复兴和商业的逐步繁荣，市民阶级产生了，并从11世纪始兴起了市镇平民的自治运动，基佐甚至认为，市镇自治运动早在8、9、10世纪就在进行着。在这一过程中，市民为争取自治而组织在一起和封建领主作斗争，而在12世纪欧洲市镇获得普遍自治，城市的自我管理系统已经确立，包括管理经济贸易的习惯法已基本形成。[18]而此时，伊乃斯在意大利北部城市Bologna首创法科大学并开始以注释的方法研究并讲授罗马法，形成注释法学派。但仅限于字句的考证与释义而已，于具体案件无任何补益。[19]而罗马法在欧洲的重新大规模传播则是13世纪以后的事情了，在此以前，欧洲各地乃是习惯法的天下。城市自身发展出的契约性习惯法规则最终被罗马法的现代化所取代的关键原因在于恩格斯所说的：“罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的法，但是也包含着资本主义时期的大多数的法权关系。因此，这正是我们的市民在他们兴起时期所需要而在当地的习惯法中找不到的。”[20]恩格斯的论述基本上说明了这一问题，然而“在当地习惯法中找不到的”说法却并非真实，很难相信市民社会在重新采用罗马法之前出现过法律的真空或者是以并不适应近代贸易与分工发展的封建法规范着他们的生产活动，历史的逻辑和事实都应该是，他们在分工与贸易中发展出了契约性习惯法，而更加完善的罗马法的发现恰好适应了他们的发展，才有了韦伯所言的在习惯、习惯法、法律之间的演变难以察觉，从而体现了历史发展的连续性的一面。

从这一过程我们发现，分工、贸易等经济过程在实现社会整合的过程中，产生了契约性规则这种以习惯法形态存在的并成为社会整合主要方式的工具，如果没有这种习惯，法的产生和作用，不仅经济社会生活无法进行，导致今天民主法制的一切制度和机制亦无从谈起，因为“民主政治生活中的权力制衡，公意表决、以利益集团为后盾的各种政党之间讨价的利益平衡、妥协和各种民主法制和秩序，只不过是这种契约性人际关系和游戏法则在政治层面的制度化表现。”[21]可见，经济社会的习惯、惯例等契约性习惯法，与市民社会、民主法治存在着内在的、本质的联系。而根据梁治平先生的看法，作为不同于国家法的另一种知识传统，习惯法广而言之就是民间法。[22]习惯法生长于民间，相对于国家法，乃是所谓“民间法”，在日常生活世界，它构成了秩序的基础[23]。它是民间的自发秩序，是在“国家”以外生长起来的制度。[24]

需要指出的是，在欧洲由于存在着普通法系与大陆法系两种不同的法律传统，指导经济生活的契约性法律规则也存在着两种不同的发展道路。在罗马法被重新发现以前，两大法系的界分并不清晰，基本上都遵循着习惯法的发展道路，罗马法的发现使两大法系的发展出现了明显的分野。在13、14、15世纪，中世纪学者手中的罗马法在德意志帝国成为用来补充地方性法律的第二种法律渊源，随后，由于罗马法在欧洲大陆大学的普及，整个欧洲大陆都接受了罗马法，并在16—18世纪兴起了“罗马法现代化运动”。“罗马法现代化运动”在欧陆产生的一个重大影响，是“不仅仅是澄清由中世纪法学家重新发掘和改造的罗马法，而且还在于如何运用一种逻辑的和系统的方式表达法律，并使法律的论据脱离对法律格言的演绎。”[25]而同期的英国大学里尽管也讲授罗马法，但由于此时英国普通法的法律体系和形式理性的传统已经形成，罗马法的理性强权对英国法影响之小与对欧陆的影响之大形成了强烈对比：“比较而言，这些因素（指罗马法的普及以及罗马法现代化运动—笔者注）对盎格鲁—萨克逊法律思想毫无影响，但在当代德国和欧洲大陆的法律思想中，他们的影响是显而易见的。”[26]当然追根溯源，罗马法本身亦是对古罗马时代经济社会生活的习惯法规则的国家认可与汇编之结果，它为欧陆所采纳，恰在于它的内容能够基本上适应欧陆当时分工、贸易、经济社会生活的发展。这样看来，习惯法产生于贸易、分工与经济社会生活并不因罗马法的普及及欧陆建构理性的兴起而受到质疑，我们可以设想，如果当时没有罗马法的发现和传播，欧陆经济贸易的发展亦会如英国一样产生出一套习惯法，并同样能产生今日的法律秩序。

这样，通过疏理契约性民间法与市民社会的关系，我们可以尝试对民间法与市民社会的关系做出初步的界定：首先，从发生学的角度讲，分工与贸易的发展产生了在今天国际社会上仍起重要作用的契约性规则：习惯、惯例和法律，它使国家及其民众的行为文明化并进而产生出市民社会来。虽然韦伯认为，习惯、惯例和习惯法与法律是有区别的，但他同时也承认，法律、习惯和惯例属于同一连续统一体，即它们之间的演变难以察觉。[27]而且，既然法从根本上讲是经济生活的反映并规制经济生活的秩序，那么，作为民间法形态的习惯、惯例和习惯法与经济上的市民社会同时又是政治上的公民社会与公共领域在发生学上的关联就决不是偶然的，而是内在的、必然的、互动的关系。其次，从作用与功能的角度讲，契约性民间法是市民社会规则体系和社会整合手段，这一点前面已经论及。需要强调的是，根据哈特的新分析法学，法律是主要规则和次要规则的结合，其中主要规则设定义务，次要规则授予权力。市民社会的契约性民间法同样是主要规则与次要规则的结合，保持市民社会的秩序并促进市民的文明化是它的主要规则。然而，真正体现市民社会本质的是次要规则，因为尽管目的不同，市民社会的法在设定义务上与国家法有着近似的功用指向，用福柯的话说，它作为近代国家治理的手段，通过对“社会众生”的监督和规训，其目的在于“让生命进入历史，把一个生物人整合在知识和权力的结构之中，成为符合各种规范的主体，成为适应权力统治的驯化的身体。[28]显然，如果仅仅如此，市民社会就成了近代国家的附庸，市民社会就会因丧失作为“国家的对立存在”的性质而失去自身。市民社会的历史，同时是一部权利斗争史，基佐在他的《欧洲文明史》中为我们描述了市民为权利而斗争的形象：“那时的市民总是胸前穿着铠甲，手中握着长矛，他们的生活和他们与之交战的领主一样激烈，一样艰苦。”[29]正是在这样的斗争中，“在无数次没有记录的努力之后，在许多高尚的心灵感到灰心丧气、大势已去之后，事业的胜利就在此时到来了。”[30]通过与领主签订自治特许证[31]，市民阶级在争取权利的斗争中取得了胜利，并以法律的形式确定下来。所以，“权利斗争的一个特点是以法律为依据，以法律为归宿，斗争的结果以权利形式肯定下来。”[32]与市民和领主之间的斗争相应，市民阶级在取得城市自治后，即使在市民社会内部，市民们仍然要为权利而斗争，“市镇内部两大主要力量之间争斗不停：在下层民众中有一种盲目的、放肆的、凶猛的民主精神；因此引起上层人士的反应是畏首畏尾，过于迁就的态度，无论对国王、前领主，或在市镇内部重建和平秩序方面莫不如此。”[33]由此可见，市民社会的文明化过程，是一个“驯顺身体”与权利斗争相交织的激烈过程，文明化所以能够最终达成，向市民“授予权利”应是不可或缺的条件，市民社会的与国家相斗争、相对立的特性可见一斑。在这个过程中，法律，起初是以习惯法的形式得到确认的：“在中世纪的英国，‘习惯法’是佃户与领主之间斗争的一种特定的协议。农民就个别问题的抗争在法庭上取得胜利，就创造了一个有利于他的判例，而这个判例也就改变了习惯法，改变了权利、义务关系。斗争连绵不断，由此推动习惯法不断改善，农奴和农民的地位不断提高。市民的斗争也大体如此。”[34]只是到了资产阶级革命胜利以后，权力斗争的结果，才以宪法和法律的形式肯定下来。总之，习惯、惯例、习惯法是市民社会内部起主导作用的行为规范，是权利斗争的手段和记载权利的宪章，也是市民阶级走向文明化的章程，一句话，是市民社会的社会整合手段。再次，民间法是市民社会的话语体系。从前面的分析我们可知，作为市民阶级斗争的重要武器和记载他们的胜利和权利的习惯法（市民社会法），是市民阶级维权的根据，而随着它们日渐深入人心并在实践的运用中和理论的诠释中逐步形成舆论氛围和理论体系，由此以市民社会法理体系为主导话语的公共领域建立起来，市民阶级以群体的力量可以批评政府的政策，推动法律改革和制度变迁，一个民主的法治的现代宪政体系渐次确立。哈贝马斯认为，我们讨论话语的关键并不在话语自身，而在于如何形成理性、民主的“话语机体意志”和行动共识，话语是民主体制的合理性原则，话语“可以说是撇开经验和行为背景的交往形式，其结构使我们确信，论断、建议或告诫等的所谓有效性要求是唯一的论述对象；除了需要考虑对有关的有效性要求进行检验这一目标外，参与者、主题和进言都是不受限制的；除了论证的说服力外，其他任何力量都不起作用；结果，除了合作探求真理的动机，任何其他动机都被排斥在外。”[35]作为现代性的坚定维护者，哈贝马斯认为，话语是民主体制在“公共领域”中寻求真理性的交际形式，话语伦理（理性、平等、自由）下的对话普遍性是解决民主社会危机的主要手段，因此，话语对于民主政治和宪政的成长特别重要。在市民社会中，市民社会的习惯法作为权利的宪章和市民法理的阐释对象，不但是作为话语的基本根据，而且由于它本身作为活的法在市民阶级的交际形式中展示着它的生命力，所以它自身就是话语，是解决分歧、增强认识、协调计划和推进民主的道德命令。复次，市民社会与契约性民间法之中贯通着共同的精神气质。走向“文明化”的市民社会既得益于分工与贸易的长期整合作用从而使民风趋于敦厚，而契约性民间法对市民社会行为的规制亦功不可没；但西方市民社会的市民性精神的最终形成却应在很大程度上归功于超验宗教支撑下的神圣法则的精神引导或者说是新教伦理推动了市民精神的最后形成。宗教改革所倡导的响应上帝的“神召”（calling）和献身职业的精神以及节制与虔诚的宗教美德，终于造就了推动西方从中世纪的黑暗中摆脱出来并走向资本主义的发展与繁荣之路。所以西方的市民社会与契约性民间法之中贯通着基督教的新教伦理精神：虔诚、敬业、节制的文明风尚。正是在这个意义上，马克思说：“在所有国家，政府不过是人民教养程度的另外一种表现而已。”[36]最后，民间法与市民社会在价值上的契合。既然（如前所述）民间法与市民社会在发生学上内在关联，民间法是市民社会的权利宪章，以及民间法作为民主政治寻求政治真理性的交际形式的话语体系，那么民间法与市民社会就产生了价值上的契合：作为政治国家及其国家法的对立物，市民社会及其民间法产生于内在地具有民主属性的市场经济（马克思曾说：商品是天生的平等派），对权利的注重与追求以及在维护民主体制的重大作用，表明市民社会及其契约性民间法在价值上具有共同指向，这就是民主和法治。西方市民社会和民间法就这样在历史和逻辑关系上达到了高度的统一。

至此，我们必须对作为情境与话语的市民社会与契约性民间法作出一个基本的界定。这里的市民社会理应包含以下含义：市场经济性、自下而上性、超验的宗教指导下的进化性、利益集团的多元化以及先于和外于国家的自足性，正是这种自足性决定了它不需要国家的干预、塑造即可自立自为。而对于民间法，则必须对它的范围作出严格的限制，它只能是那种能够支撑市场经济和社会不断进化的契约性的习惯、习惯法，而非杂陈于民间的一切习惯性规则。而作为与之相对应的现实景观的民间社会与民间法，则应是对中国现实的社会极其内部规则的真实摹写。

然而，当我们对西方市民社会及其契约性民间法的关系作了较为系统的疏理之后，作为研究中国市民社会及其民间法的参照物，它与中国社会及中国的民间法是什么关系？作为假定，假如中国的社会发展与西欧国家有着类似的进程和模式，那么我们可以说，西方市民社会及其民间法对中国而言，也是一种类似的现实；而如果中国的社会发展与西方迥然不同，那么西方的模式对于中国而言就只是一种具有参照价值的“情境”了。所以，要准确地回答这一问题，就必须首先对中国到底有无市民社会作出回答，而要做出这样的回答，就必须对中国近代以来的社会发展史进行实证的分析与理论的辩思。

五、历史透视：民间社会与民间法在近现代中国之遭遇

中国自春秋末期战国初期开始的封建社会在此后的两千多年里不断走向强化，至清代达到了专制主义的最高峰，然而这并不意味着政府已控制了一切领域，也不意味着官僚法成为普天之下的唯一有效规则。事实上，即使在极端专制的清代，“像在历史上一样，清代‘国家’的直接统治只及于州县，再往下，有各种血缘的、地缘的和其他性质的团体如家族、村社、行帮、宗教社团等等，普通民众生活于其中。值得注意的是，这些对于一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群，无不保留自己的组织、机构和规章制度，而且，它们那些制度化的规则，虽然是由风俗长期演化而来，却可以在不同程度上被我们视为法律。这些法律不同于朝廷的律例，它们甚至不是通过国家正式或非正式的授权产生的，在这种意义上我们可以统称之为民间法。”[1]可见，在二千年的专制统治下和国家相对分离的民间社会以及并不写在“国家制定和施行的律例里面而是存在于那些普遍的社会组织和生活场景之中”的民间法，始终是一种不可忽视的存在，没有民间法的存在，“社会机制就可能失衡，不利于圆满解决问题，民间法的存在，丰富和弥补了国家制订法控制机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式。”[2]不仅如此，正“因为有这样一种法律（连同认可这种秩序的国家法）的构建的秩序，清代的社会生活才呈现出如此丰富多样而且井然有序的面貌。”[3]可见，在历史上长达2000年的封闭性的独立发展的封建帝国时代，尚无决定性的力量阻断中国民间社会和民间法的生命力及其长期的发展与兴盛。

但随着西方资本主义势力的大举入侵，民族与国家的危亡成为横亘在上至皇帝下至黎民的每一个国民面前的巨大危机时，持续了几千年的自发式的发展道路也就嘎然而止了。一个新的主题“救亡”成为不愿坐视被奴役的每一位国人的“匹夫之责”。主题的变换决定了构成中国社会结构的每一成分都要在新的社会环境与社会运动中重新寻找自己的命运，民间社会与民间法也自然不能例外。

西方资本主义势力的入侵对中国近代社会生活的影响是巨大的。举其要者，或者从宏观叙事的视角看，就是它使中国封建国家与社会缠绕一体、国家法与民间法上下分工、相互依托规范帝国秩序的时代终于结束了，而分裂为具有相同之目的、然而在大部分时间内却水火不溶的两大运动：帝国政府与官僚的自强、变法、立宪运动和民间社会的“反清”与“拒外”运动，从根本上讲，这是两种对立性质的然而目标趋同的运动：是同一救亡运动的两个对立性分支。所以，目标的一致性决定了国家与社会的对立分裂仍有合作可能性（如义和团与清政府的合作），中国近代史的这种特性一直持续到新的独立国家建立、“危亡”危机解除为止。

由清政府及其官僚发起的自强、救亡运动大致可以分为三个阶段：器物与技术的学习阶段、法律与制度的移植阶段和理论与精神信仰的寻求阶段。第一个阶段，第一次、第二次鸦片战争的惨败震动了清王朝的统治者们，他们深感要免于危亡，“师夷长技以制夷”实不失为自强、救亡之良策，于是发动了以学习西方的器物、技术为主体内容的洋务运动，短时间内即建立起了以西式炮舰武装起来的陆军与水师部队，中国在军事上成为东亚强国。然而，中国在随后先于中法战争中败于法国，又于甲午战争中惨败于武备尚不及中国的日本，自强运动的物质成果毁于一旦，深深地震撼了帝国统治集团，他们深感仅学习西方的器物、技术不足以救国，而必须学习其先进的制度。由此转入第二个阶段：法律制度的移植阶段。虽然“戊戌变法”运动仅百日即告失败，但由于深刻的社会矛盾与民族存亡危机更加严重，在经历了“庚子之变”后，朝廷实力派自己发动了立宪改革运动，且“这次新政改革的规模与深度，实已远远超过仅仅三年前失败的变法维新。”[4]清政府连续派出大规模的考察团到西方各国考察学习其法律、制度和宪政模式，制定了包括宪法在内的较为完整的法规体系，并宣布实行君主立宪。然而，此时的清政府已丧失了其传统的合法性，而新的近现代西方式的政府合法性却没有建立起来，一个王朝的覆亡已不可避免。在古代中国有一个非常普遍的观念，认为人类社会的合理秩序受制于自然与道德的因素，从而一个王朝的合法性，不仅建立在“君权神授”与“天人合一”的自然律的基础上，它还必须以自己的德行获得“民心”的认同，在此基础上，通过庄严神圣的象征仪式、文治武功获得的业绩与威望以及垄断性的对经典话语的解释权力来构筑起其合法性的解释系统。[5]而此时的清王朝，对外割地赔款屈辱求和，笼罩在帝王头上的神圣光环早已黯淡，文治武功亦成遥远往昔；而对内残酷镇压，变本加厉地盘剥又使得其赖以确立道德合理性的“民心”丧失殆尽，它还不曾等到“新法”发挥效力就走到了尽头。

而中国的民间社会在民族危亡与国内暴政面前，注定了要进行的是一场救亡与民主运动的二重唱，“反清灭洋”自然成了包括太平天国、捻军、义和团运动在内的民间风暴的双重目标。在这一系列运动失败之后，孙中山领导的资产阶级革命进行了中国近代史上的最后一次“制度移植”，“驱除鞑虏，振兴中华”（中华与蛮夷相对，而蛮夷即指满清王朝，笔者注）的口号表明反清与御外的目标仍没有改变。然而，辛亥革命的失败表明，一切单纯的“制度移植”并不适合中国，“救亡”运动亟需一场“启蒙”运动为中国的出路问题提供精神支持和解决方案。

第三阶段：各帝国主义忙于殖民争夺和为一战减轻了对中国的控制，“危亡”暂缓，“启蒙”终于有了发展的短暂空间与时间。短短几年，困扰中国的出路问题得到了初步解决，如从洋务运动算起，亦不过短短的五十年时间，所以，学者评论说：“当中国与西方遭遇，突然发现一个与自己在社会形态上全然相异，在实力上又远超过自己的文明时，传统单纯的和循环的社会历史观即告破产。中国人相当迅速地接受了一种线性的、单向的、不可逆的、不断进步的历史观与时间观，而在一个短暂的各种西方社会理论在中国舞台上的竞争时期之后，经由俄国人解释的一种社会理论终于占据了支配地位，成为普遍流行的观点。”[6]可以说，二十世纪初的“启蒙”的最大收获在于为“救亡”找到了一种理论与精神支点，中国的救亡运动由此迅速获得成功。然而，“启蒙”运动的功利性和不彻底性为以后中国社会的发展中出现的灾难性后果埋下了隐患。对于“救亡”以启蒙为工具并压制启蒙的后果，李泽厚先生有深刻的体悟，他认为，解决中国的社会问题，“需要‘根本解决’的革命战争。革命战争却又挤压了启蒙运动和自由理想，而使封建主义乘机复活，这使许多根本问题并未解决，却笼盖在‘根本解决了’的帷幕下视而不见。启蒙与救亡的双重主题的关系在五四运动以后并没有得到合理性的解决，甚至在理论上也没有予以真正的探讨和足够的重视，……终于带来了巨大的苦果。”[7]由此看来，中国民间社会与民间法在后来所遭遇到一切就是不可避免的了。

在中国“救亡”运动由简单的西方制度的移植到寻求革命的思想指导并开始救亡运动的现代史阶段以后的三十年内（1919-1949），由于中央政府从未在全国范围内取得真正的政令统一，所以民间社会与民间法的命运在同一时间段内存在着空间上的相异性。在国民政府成立以前的军阀混战期间，一切处于混乱之中，民间社会与民间法命运多舛，颇难细述。而在国民政府定都南京以后，中国事实上处于国共两个政权的统治之下，这种发展的相异性就十分明显了。南京国民政府表面上坚持孙中山提出的“军政、训政、宪政”的治宪道路，并宣布从1928年起开始“训政”时期。然而，孙中山在《建国大纲》中设想的训政构想是自下而上的，是以民治为基础的，这种训政的指导思想与墨子刻所言的“西方市民性的概念倾向于自下而上的理路”且“更多地向自治倾斜”[8]的思想是一致的。果真如此，则训政的实施势必会推动中国民间社会与民间法的发展并培育出一个真正的市民社会来，民主与宪政也将为期不远。然而，正如台湾学者评论的的，“南京国民政府在北伐后所实施的训政，是由上而下，而且只在中央，不到省县，是以党治为构想，与《建国大纲》的精神颇不相同”。[9]而国内学者则径直指出，国民政府表面上倡导乡里自治，然而因为国民党实行独裁制，地方上不可能实现真正的民主政治，“国民党对乡里社会的统治与孙中山的‘民权’与‘民生’精神背道而驰”[10]。南京国民政府“以党为治”，打击异己，发动内战，实行专制统治，“纳保甲于自治之中”，其统治一直渗透到地方政权的基层细胞里甲之中，从而民治与民权形同虚设。而对于民间组织则采取分别对待的策略，异于己者坚决消灭，同谋者扶持利用，导致了民间社会的畸形发展（上海的帮会的兴盛即为实例，笔者注），这种状况一直到抗战胜利后的“行宪”与败走台湾都没有根本的改变。然而，民间的反抗也从未中断，从“秋收起义”到国统区的“反战”运动，民众的抗争此起彼伏。它表明，自称“革命”与推行“三民主义”的国民政府始终没有解决一个现代政府如何建立合法性的问题，而这样一个政府即使握有强大的军力亦是不会持久的。

与之相对照的是，根据地的中国共产党建立的红色政权在处理政府与民间社会、国家法与民间法关系问题上却取得了初步成功。其根基，在于其合法性的基础：中共政权及军队诞生于民间，始于“农会”与民团，而其发展亦是扎根于民间，且一直获得与国民政府对立的民间的支持。即使在建立根据地和边区政府以后，在这里，国家法与民间法之间依然建立了一种温和的妥协关系。虽然国家法仍处于一种强势地位，但“这并不意味着民间法总是被动的、消极的，有时它可能是积极的，从而修正着国家法。”[11]在与国民政府竞争的特殊背景下，根据地边区政府对待民间法的妥协程度是以国家政权在乡村确定合法性的理性算计为指导的。“从根本上讲，国家法与民间法的妥协实际上是在二者之间划定一条不稳定的管辖界限，而这条界限本身划在什么地方取决于国家与民间力量对比中国家法的理性算计，即国家法取缔哪些封建陋习有利于国家政权在乡村确定合法性，而干预哪些民间习惯会使‘法律徒成扰民工具’”，[12]但总的看来，随着国家政权在乡村的建立，民间习惯的空间在逐渐缩小。以国家法与民间习惯法相遇集中的土地与婚姻两个领域为例，1941年《陕甘宁边区租佃条例（草案）》中，采纳了大量的民间习惯，“以当地习惯”的字样频频了出现；而1942年的该法中就几乎没有此类字句了。而在契约法上，对民间法所作的让步却增加了，采纳了大量民间法惯例。国家法的理性算计可见一斑。在审判领域，“马锡五审判方式”所代表的“提倡民间调解纠纷，减少诉讼”的新型审判方式，亦表明了国家法与民间法在审判领域的相互支持与合作。当然，“国家总是要贯彻自己的意志和主张，而在自己意志和主张得到遵循的前提下，才给民间习惯留出自由活动的空间。”[13]在对待民间组织和民间人士上，边区政府组织采取“三三制”原则，大量民间和民主人士进入边区政府，从而进一步为共产党在与国民党进行的合法性竞争中占据优势起了重大作用。而国民政府在抗战胜利后的内战政策与专制统治则使其在这场合法性的竞争中彻底失败，从而为其统治的最后崩溃作了最好的注脚。

承前所述，当独立的新中国建立后，民族危亡的危机不再存在，救亡运动也就划上了句号，然而此时救亡挤压启蒙运动的后遗症却很快爆发了。从1954年开始推行“互助组”制度到后来“队社合一”的人民公社制度这一系列集体化运动，“造就了一整套自上而下的经济控制与行政控制网络，使得国家对乡村社会的渗入和控制达到了前所未有的规模和深度。”[14]而且，与之同时进行的还有建立新的意识形态、加强思想控制的努力，“在50年代和60年代的一系列思想教育运动中，民间固有的许多知识、信仰、观念、仪式和行为方式，被视为愚昧落后和陈旧过时的东西遭到批判和禁止，族谱、村庙、家祠等被认为是旧时代的遗迹而遭毁弃。旧的社会关系不断松懈和瓦解，新的思想观念……则得到反复的宣传和灌输。社会主义的思想教育运动在文化大革命10年中达到极至，其结果是民间文化传统的大量灭失。”[15]梁治平的一段话深刻地概括了这一过程：“我们在过去数十年里所见到的中国的国家形态和社会结构，并非传统社会的简单延续，而是过去一百年里社会变迁的结果。这变迁的过程曾被人确切地概括为‘规划的社会变迁’，其中，国家一直采取主动，并试图通过对社会的拯救、领导、限制、改造和计划建立起对社会的全面监控，而当它成功地做到这一点时，政治国家就变得无所不为，所谓社会则越来越成为一个抽象的存在。”[16]不容置疑地是，当一个政府治下的社会日益成为一个空洞的剩余物、一个抽象的符号时，一场合法性的危机也就空前严峻起来。

然而，即使在如此严酷的国家及国家法的规划与压制之下，民间社会及民间法依然表现出了坚韧的生命力，只要一有适宜的外部环境供给，依旧会展示出其品格与力量，而成为推动社会变革与发展的内在生成因素。中国改革开放初期的事实乃一显例：乡村社会的改革不但走在了城市前面而且成为城市改革与整个国家改革开放的推动力量，尤其是，农村经济体制改革的主体形式——家庭联产承包责任制不是出自国家自上而下的制度安排，而是源自农民的伟大创举，它明显地挑战了延续多年的公社制模式并引发了整个改革事业，从它并不特别新鲜的形式上，我们也隐隐地看到了其与中国几千年来农村经济特有的经营模式的某些关联——这种模式，准确地说以家庭为单位的经济模式，恰是旧时代中国民间社会与民间法的根基所在。然而，我们并不能由此去简单地翻新历史，因为形式的近似隐含了质的不同。中国改革开放以来走的是一条经济改革优先、政治改革观望与跟随的渐进式之路，但它一开始就在经济上自觉不自觉地向着市场经济的目标模式推进。由是观之，中国改革开放后民间社会在渐行复苏的同时又具有了一些新的特性：自下而上的理路的尝试、初级的市场经济形态、民间的和半官方的社会中介组织以及在政治意识形态压力下时隐时现的类“公共领域”。笔者认为，这样的概括虽不能完全描述出晚近的社会变化，但它们的确是一些非常重要的征兆和某种巨大变化的迹象。它表明，中国传统的民间社会在某种程度上具有了“准市民社会”的性质，对此我们只能乐而观之，任何夸大之辞只能有害于它的发展，我们宁愿相信任何“自发的秩序”其成长的根据与其说是“钟鼓激之”或“辣手摧之”所能改变的不如说是一种至高无上的自然律在支配着它。

所以，从根本性上讲，市民社会于我们而言依然是一种期待中的“情境”,然而勃蓬成长并渐变着的民间社会与民间法所展现出的新的特征又足以让我们确信，在建设市场经济的历史背景下，它们正在获得前所未有的力量并日益显示出市民社会与契约性民间法的特征，但声言一种全新的社会形式已经出现却为时尚早，它还需要一种关键条件。历史经验表明，完成一种变革，实现一种理想图景，就必须首先获得话语的力量。戊戌变法失败后，慈禧太后一句“难道祖宗不如西法，鬼子反重于祖宗”的质问便使光绪帝无言以对，充分表明变法者对于变革话语的缺失使得变法运动缺乏明确的理论支撑。学者认为，在近代变革与守旧的理论斗争和文化冲突中，主变者一直没有建立起系统的变革理论体系，没有真正撼动传统话语，所以只能一起居于守势，往往只有招架之功。由于传统话语仍居主导地位，所以守旧者掌握着传统话语的解释权，并依靠这种话语优势使自己居于道德、政治的优势地位而使变革者居于道德、政治的劣势位置和否定性境地，以此剥夺、起码是严重削弱了变革的合法性，这也是中国近代变革之路曲折多难的重要原因之一。[17] 新文化运动是一场启蒙加救亡的运动，然而自“五四”始，启蒙运动急剧向救亡转向，新文化运动建立起的话语系统遂成为救亡的工具，作为运动重要一翼的“启蒙”夭亡了。自此以后，一种能够支持变革运动的话语体系始终难以确立。今天，继上世纪八十年代末探索式的改革之后，“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标的提出，一方面昭示着民主法治之不可避免性在于它不仅是国家重获合法性的制度性前提，同时表明：作为人类生活之一种不断进化着的完美图景，诸如“历史的合力”的自然辩证式的理解，人性或“人格动力结构”的精神分析式的比附，并不比历史更为悠久的启蒙思想更具解释力。另一方面，人类执着于意义追问的秉性要求我们必须深入地梳理出能够为社会变革提供强大支持力的话语霸权，“惟有广涉而穷究者，才可能深得其精髓”，对话语理论的追求成为当代法学理论家的一个理想，也惟有如此，才能降低变革的风险和成本。法理学作为一种关注人类命运的学问，必须为法治运动提供话语的力量，否则它就会死亡。而一种理论、一种学问的死亡，“是指其对人类命运所面临的困境已全然丧失了任何有助于变革的力量。”[18]法理学自身所具有的穷究一切规则与制度合理性之根基的特性决定了它对法治的走向与命运负担着不能承受之重。