谈法学方法和法律方法
2005-12-06 23:48:33 作者：郑永流 来源：中国法学网 浏览次数：0 网友评论 0 条
法律方法在自古罗马以来的漫长演进中，其范围在不断扩大，导致法律方法也存在着的广狭义之分。在萨维尼集成的解释理论基础上的传统法律方法，是狭义的认识论上的法律方法。其功用是去认识预设的法，特别是制定法，这是把法看成是一个预设的、封闭的、自主的知识体系，这个体系为一切案件准备好了答案这一法律观的必然结论。孟德斯鸠甚至说，法官的判决不外是“法律的精确复写”， 法官只需眼晴，他不过为“宣告及说出法律的嘴巴”。 正是由于这一封闭法律观，自然法学说以为，实证的法律规范来自绝对的法伦理原则，从实证的法律规范中可推出具体的法律判决，规范论的法律实证主义以为，具体的法律判决同样可以不考虑经验纯演绎地出自凭借立法者命令的法律得出，这两个冤家对头看似并无一致，而同时走进相同的方法论上的误区。
此狭义的法律方法的内容为法律解释，具体方法也仅限于萨维尼总结的语义、逻辑、历史和体系解释四个准则，结果的正义性、合目的性充其量可以在模棱两可的情况下起作用。 在借助法律解释方法解决了判断的大前提的确定性问题之后(1813年巴伐利亚刑法的起草人大费尔巴哈连对刑法进行解释也主张禁止)，剩下的便只是进行演绎推理就行了。这正是传统法律教义学所积极履行的职责，据此，狭义的法律方法也是传统法律教义学力倡的方法。狭义的法律方法首先通行于民法领域，不在于民法的地位显赫，恐怕主要是诺伊曼所讲的：“萨维尼自主的、封闭的法律体系模式的起始点，首先是民法，人们将民法理解成解决个人冲突的规则体系，且因此能远离政治领域”。 但现在法律远超出解决个人冲突的范围，与社会发展紧密相关。要明确的是，虽然拉伦茨说他的法学是狭义的即法律教义学上的法学，但这个法律教义学不是萨维尼时代及以后的传统法律教义学，主要区别是，前者己突破了后者所持的上述封闭的法律观。因而，他的法学方法论的内容，特别是诠释学思考，也超过上述狭义的法律方法，而归于下面的广义的法律方法。同时，这也就对以往把法律教义学统统与封闭的法律观捆绑在一起的做法提出了质疑。
自十九世纪末以来，有这样一个传统法律观：封闭的法律体系为一切案件准备好了一个唯一正确的答案。由于法律自身的缺陷和法律功能的扩展，相继遭到来自诸如心理学、社会学、法律现实主义、语言学、新修辞学、经济学、诠释学、后现代主义等方向的思考的批判和补充而被基本放弃。尽管它们各执一端，但如果能够综合出这些思考与传统立场有什么不同的话，大体可以说，在它们那里，法律被看成是开放的、未终了的、有待具体化的规范总谱，判决的声音效果在不同程度上取决于作为演奏者的法律者。相应于这种开放的法律观，法律方法的内容得到极大拓展，自由裁量、利益衡量、合目的性(包括结果考量、客观解释)、论题解释、论证、前理解、诠释循环、填补法律漏洞、法律者的是非感、合宪性解释、法官对制定法的正当违背等方法或判断中要考虑的因素被相继提出。应用法律不仅是一个将事实与规范对接的法律推论活动，它还是一个续造既有法律或发现新法律的过程，这样一来，在从规范到事实中，仅凭演绎推理是不够的，还要有归纳、设证、类比等概括形式。法律方法贯穿于应用法律的全过程，不仅是对己有法律进行解释的问题。当然，传统的法律解释方法，由于有助于明确判断的大前提，仍然构成广义的法律方法的一部分，我正是持这一广义的法律方法立场。还要明确指出的是，上述分析限于大陆法传统，英美法传统中的法律方法更多指司法方法，技术性较强，当另行讨论。
习惯上，人们将法学方法限于理论研究领域，与法学研究方法同义。一般而言，法学研究的对象为法律，包括法律中的概念和法律概念。严格地说，后者是法哲学的任务，目的是预设什么是法律。研究和预设法律概念要有方法，历史上各种法学流派往往是只知道分不知道合，以方法见长，在方法上显出分野，并提出五花八门的法律概念。这种法学方法指向的是什么是法律的本体性理论，旨在寻求这个问题的普适性理论假说，在这一努力中形成自身的自主的完整知识体系。尽管每一种法学流派实际上只是以某种自认为是普适性的正确的立场去看待法律，它把握的只是法律总体的某一个方面，但法哲学正是在这种片面深刻地接近对法律的总体理解中成长起来。这种法学方法关注的核心是何谓正确之法这一法哲学的第一个基本命题，有关法学方法的学说便是法学方法论。关于法学方法论的内容国内许多著作均有系统阐明，主要有所谓己提到的心理学、社会学、经济学、语言学、新修辞学、诠释学等方法，在此不再详述。
通过这种法学方法获得的法律，无论“立法者”认为在逻辑上多么自洽和在内容上多么正确，如上述，只是一个法律总谱，一个先行描划出的法律的理论蓝图。要根本解决法律何谓的理论问题，却取决于对如何认识和实现正确之法这一法哲学的第二个基本命题的回答，“什么”有赖“如何”，总谱仰仗演奏，蓝图尚待施工。一方面，因为解决了法律何谓的理论不等于回答了如何应用法律，理论不能直接作用于事实，不能仅凭理论直接演绎地推出对事实的判断，何况从理论到事实中间还隔着规范，规范是理论的具体载体，从规范到事实有一个依时空而变的具体化适用过程。要完成这一具体化离不开方法的规则性指导。另一方面，也是更要紧的，由规范到事实的具体化不是按图索骥，正如上面所说的，实际上在对二者进行等置中发现法律。也就是说，法律的具体此在形式，法律者将如何言说，总是存在于法律应用之中。实质上，法律应用还在造就新的法律，指向何谓正确的法律，正是这一点，体现出法学的实践品格，导致了从预设法律观向应用法律观的转变。同时，使应用法律的方法与法学方法的主要功能重合。如何造就新的法律，避免法律者信口开河，任意专横地发现法律，需有法律方法，实现新的法律也要方法的规则性约束。法律方法便生成于对后一个法哲学的基本命题的回答之中。
至于法律方法与法学方法的关联，从中不难看出，二者各占地盘。法学方法是研究和预设法律的方法，主要着眼于什么是法律的本体性理论，形成一定的法律观；法律方法是应用法律的方法，致力于实现既有的法律又生成新的法律。它们在领域上明晰可分，但由于后者也同时具有前者的主要功能，即回答了什么是法律的问题，在主要功能上有重合，当人们采取领域的分类标准时，二者泾渭分明，一旦涉及主要功能时，又感到难以将二者完全分开，因为这一形成新法律的法律方法在功能上也可称为法学方法。区别地看，它是应用中的法学方法，相对于研究的法学方法，于是造成界定的困难和混乱。如此说来，人们将这一方法论称为法学方法论也非全然不妥，假如可寻找得到一个百分之百恰当的关于法律应用的方法的提法，那便需加括号，即法律(学)方法、法律(学)方法论。
事实上，这不但不是尽善尽美的，而且累赘不便。既然如此，一是为了突显法律应用不是机械适用预设的法律，什么是正确之法是在法律具体化过程中，在打上法律寻找者个人印记的创造中，才能得到合理的答案。对法哲学的第二个基本命题：如何认识及实现正确之法的回答，使第一个基本命题：何谓正确之法的解决成为可能。自然法也好，制定法、习惯法也罢，终不过是开放的、未终了的、有待具体化的规范，应然的它们均需跨越法律方法之桥方能走向实然。真正的法律存在于观念与现实、应然与实然的等置考量之中。二是为了方便，我倾向于将法律应用中的方法和方法论称法律方法和法律方法论。藉此，一种应用法律观，一种依时空而变的实践智慧法律观，一种实践理性法律观，便可更亮地通透过来。
此狭义的法律方法的内容为法律解释，具体方法也仅限于萨维尼总结的语义、逻辑、历史和体系解释四个准则，结果的正义性、合目的性充其量可以在模棱两可的情况下起作用。 在借助法律解释方法解决了判断的大前提的确定性问题之后(1813年巴伐利亚刑法的起草人大费尔巴哈连对刑法进行解释也主张禁止)，剩下的便只是进行演绎推理就行了。这正是传统法律教义学所积极履行的职责，据此，狭义的法律方法也是传统法律教义学力倡的方法。狭义的法律方法首先通行于民法领域，不在于民法的地位显赫，恐怕主要是诺伊曼所讲的：“萨维尼自主的、封闭的法律体系模式的起始点，首先是民法，人们将民法理解成解决个人冲突的规则体系，且因此能远离政治领域”。 但现在法律远超出解决个人冲突的范围，与社会发展紧密相关。要明确的是，虽然拉伦茨说他的法学是狭义的即法律教义学上的法学，但这个法律教义学不是萨维尼时代及以后的传统法律教义学，主要区别是，前者己突破了后者所持的上述封闭的法律观。因而，他的法学方法论的内容，特别是诠释学思考，也超过上述狭义的法律方法，而归于下面的广义的法律方法。同时，这也就对以往把法律教义学统统与封闭的法律观捆绑在一起的做法提出了质疑。
自十九世纪末以来，有这样一个传统法律观：封闭的法律体系为一切案件准备好了一个唯一正确的答案。由于法律自身的缺陷和法律功能的扩展，相继遭到来自诸如心理学、社会学、法律现实主义、语言学、新修辞学、经济学、诠释学、后现代主义等方向的思考的批判和补充而被基本放弃。尽管它们各执一端，但如果能够综合出这些思考与传统立场有什么不同的话，大体可以说，在它们那里，法律被看成是开放的、未终了的、有待具体化的规范总谱，判决的声音效果在不同程度上取决于作为演奏者的法律者。相应于这种开放的法律观，法律方法的内容得到极大拓展，自由裁量、利益衡量、合目的性(包括结果考量、客观解释)、论题解释、论证、前理解、诠释循环、填补法律漏洞、法律者的是非感、合宪性解释、法官对制定法的正当违背等方法或判断中要考虑的因素被相继提出。应用法律不仅是一个将事实与规范对接的法律推论活动，它还是一个续造既有法律或发现新法律的过程，这样一来，在从规范到事实中，仅凭演绎推理是不够的，还要有归纳、设证、类比等概括形式。法律方法贯穿于应用法律的全过程，不仅是对己有法律进行解释的问题。当然，传统的法律解释方法，由于有助于明确判断的大前提，仍然构成广义的法律方法的一部分，我正是持这一广义的法律方法立场。还要明确指出的是，上述分析限于大陆法传统，英美法传统中的法律方法更多指司法方法，技术性较强，当另行讨论。
习惯上，人们将法学方法限于理论研究领域，与法学研究方法同义。一般而言，法学研究的对象为法律，包括法律中的概念和法律概念。严格地说，后者是法哲学的任务，目的是预设什么是法律。研究和预设法律概念要有方法，历史上各种法学流派往往是只知道分不知道合，以方法见长，在方法上显出分野，并提出五花八门的法律概念。这种法学方法指向的是什么是法律的本体性理论，旨在寻求这个问题的普适性理论假说，在这一努力中形成自身的自主的完整知识体系。尽管每一种法学流派实际上只是以某种自认为是普适性的正确的立场去看待法律，它把握的只是法律总体的某一个方面，但法哲学正是在这种片面深刻地接近对法律的总体理解中成长起来。这种法学方法关注的核心是何谓正确之法这一法哲学的第一个基本命题，有关法学方法的学说便是法学方法论。关于法学方法论的内容国内许多著作均有系统阐明，主要有所谓己提到的心理学、社会学、经济学、语言学、新修辞学、诠释学等方法，在此不再详述。
通过这种法学方法获得的法律，无论“立法者”认为在逻辑上多么自洽和在内容上多么正确，如上述，只是一个法律总谱，一个先行描划出的法律的理论蓝图。要根本解决法律何谓的理论问题，却取决于对如何认识和实现正确之法这一法哲学的第二个基本命题的回答，“什么”有赖“如何”，总谱仰仗演奏，蓝图尚待施工。一方面，因为解决了法律何谓的理论不等于回答了如何应用法律，理论不能直接作用于事实，不能仅凭理论直接演绎地推出对事实的判断，何况从理论到事实中间还隔着规范，规范是理论的具体载体，从规范到事实有一个依时空而变的具体化适用过程。要完成这一具体化离不开方法的规则性指导。另一方面，也是更要紧的，由规范到事实的具体化不是按图索骥，正如上面所说的，实际上在对二者进行等置中发现法律。也就是说，法律的具体此在形式，法律者将如何言说，总是存在于法律应用之中。实质上，法律应用还在造就新的法律，指向何谓正确的法律，正是这一点，体现出法学的实践品格，导致了从预设法律观向应用法律观的转变。同时，使应用法律的方法与法学方法的主要功能重合。如何造就新的法律，避免法律者信口开河，任意专横地发现法律，需有法律方法，实现新的法律也要方法的规则性约束。法律方法便生成于对后一个法哲学的基本命题的回答之中。
至于法律方法与法学方法的关联，从中不难看出，二者各占地盘。法学方法是研究和预设法律的方法，主要着眼于什么是法律的本体性理论，形成一定的法律观；法律方法是应用法律的方法，致力于实现既有的法律又生成新的法律。它们在领域上明晰可分，但由于后者也同时具有前者的主要功能，即回答了什么是法律的问题，在主要功能上有重合，当人们采取领域的分类标准时，二者泾渭分明，一旦涉及主要功能时，又感到难以将二者完全分开，因为这一形成新法律的法律方法在功能上也可称为法学方法。区别地看，它是应用中的法学方法，相对于研究的法学方法，于是造成界定的困难和混乱。如此说来，人们将这一方法论称为法学方法论也非全然不妥，假如可寻找得到一个百分之百恰当的关于法律应用的方法的提法，那便需加括号，即法律(学)方法、法律(学)方法论。
事实上，这不但不是尽善尽美的，而且累赘不便。既然如此，一是为了突显法律应用不是机械适用预设的法律，什么是正确之法是在法律具体化过程中，在打上法律寻找者个人印记的创造中，才能得到合理的答案。对法哲学的第二个基本命题：如何认识及实现正确之法的回答，使第一个基本命题：何谓正确之法的解决成为可能。自然法也好，制定法、习惯法也罢，终不过是开放的、未终了的、有待具体化的规范，应然的它们均需跨越法律方法之桥方能走向实然。真正的法律存在于观念与现实、应然与实然的等置考量之中。二是为了方便，我倾向于将法律应用中的方法和方法论称法律方法和法律方法论。藉此，一种应用法律观，一种依时空而变的实践智慧法律观，一种实践理性法律观，便可更亮地通透过来。
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