论习惯[1]与习惯法

2005-12-07 11:55:59 作者：周 赟 来源：zhoubotong.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、习惯与习惯法概念及其相互关系辨析

国内学界早期对习惯与习惯法最为常见的看法，以中国大百科全书为代表，该书认为“习惯法，指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。习惯是社会生活中，长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。……习惯成为法的渊源，必须具备一定的条件：相当长时期以来确有人们惯于遵守的事实；其内容有比较明确的规范性；现行法并没有关于该项行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触；需经国家认可并可由国家强制力保证其实施”[3]。这种观点从以下几个方面来讲是具有合理性的：第一，它明确区分了习惯与习惯法，这至少比那些将两者混同使用的理论[4]更为可取；第二，它明确了两者区别的关键，即习惯与习惯法的区别主要在于是否经过国家的认可。但这种观点亦存有如下不足：首先，习惯与习惯法的区别真是国家认可的有无么？若真如此，则岂不是等于说习惯法实在是属于国家法的范畴，而这显然与法社会学、法文化学的研究结论完全不相符：正如论者已多有论证的那样，大量的习惯法主要是一种“小传统”而并非“大传统”。进而言之，我们甚至可以诘问，若习惯法完全属于国家法范畴，那么是否有必要单独设计这个词语来指称某些有特色的、社会实存的而又不能被其他概念所合适涵括的范畴？其次，习惯与习惯法真的是这样界线分明么？特别是，它们之间的界线能够/应该用一个全然外在的标准来衡量么[5]？笔者认为，这么一种做法显然是一种过于人为的做法：即从理论上臆想一个主观标准，然后生硬地分割本就血肉相连的一对范畴。

若深作分析，就可发现大百科全书关于习惯与习惯法看法的上述不足，其主要根源在于视角上的偏差：其用一种典型的“大传统”视角去定义、分析本就与“大传统”存有较大差异甚至在一定程度上对立的“小传统”之内的范畴——这就正如我用评价汽车的视角来分析一辆自行车，相应得出的结论会具有多少价值是颇有可疑的，因此可以说，这种分析方法的不足是显而易见的，而其结论也是相当可疑的。可喜的是，已有大量论者开始用“小传统”视角来探析习惯与习惯法了[6]——笔者认为，这种视角的转换是全面而深入、客观分析这一对范畴的先决条件。

本文认为，从法社会学、法文化学视角观之，所谓习惯，是指对一定范围内之社会主体所表现出来的一种行为模式或心理模式的客观描述。习惯之为行为模式，系指习惯自外而言是对主体表现出来的一种比较普遍且反复的言行模式的客观描述，至于这种模式是出于何种原因（如传统、权威或其他）而形成以及该模式是否具有规范意义则在所不问；习惯之为心理模式，则指习惯自内而言是对主体在思维上所表现出来的一种倾向性或惯常性模式的客观描述，同样的，这种描述亦不关注模式之成因及其是否具有规范意义。而所谓习惯法，有学者曾对其作了如下定义：“是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范”[7]，这个定义的可取之处是它突出了习惯法的规范属性，但其不足之处则在于它过分强调习惯法与国家法的二分关系——正如后文所将要提及的，本文认为，习惯法与国家法（即由国家正式机关予以认可或录用的行为规范）并不是一对截然二分的范畴，而只是一对因视角不同而对某些实质上同一的社会规范作出的不同定义。相对应地，另一位学者的定义则更为可取，该学者认为，“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成的，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施”[8]。但就本文来说，这个定义又失之于没有反映习惯法与习惯之间的关系，本文认为，所谓习惯法，是指在一定范围内由于传统或心理默契等原因形成的、存在于主体行为或心理之外并具有一定之外在强制力的、以主体行为或心理模式所反映并表现出来的行为规范。

很显然，上述关于习惯与习惯法的定义表明，一方面，本文并没有将习惯与习惯法截然二分，而是将它们作为一对相互关联但又描述之侧重点各有不同的两个范畴：习惯描述的是一种内在的、实然的、带有较强主体性属性的范畴，而习惯法则是一种外在的、应然的并不以主体性为必然属性的范畴。另一方面，本文也并没有将习惯法与国家法截然二分，并且同样是将它们作为一对相互关联但又描述之侧重点不同的范畴：习惯法描述的侧重点是某一规范的实然性属性，并且强调这种规范的历时性；而国家法描述的侧重点则是某一范畴的效力性属性，同时强调这种规范的国家强制性[9]。相较前文所引定义而言，这样定义的好处是，其一，由于它采取的是法文化学和法社会学的视角，因此它能够还习惯及习惯法以本来面目，而不是一种用国家法性质的霸权话语去涵括习惯及习惯法并因之使其扭曲、失真的做法；其二，由于它并没有试图去割裂习惯与习惯法以及习惯法与国家法的关联，因此，它能够较为客观地反映习惯与习惯法以及习惯法与国家法之间的关系，而不会仅因为理论的方便就硬生生地割裂它们之间的相互关系并因而得出其他的大有存疑的结论。那么，除了描述之侧重点不同的这个区别之外，习惯与习惯法两者间还有没有其他区别？它们的关联以及它们与国家法之间的关系又是怎样的？关于习惯、习惯法与国家法的关系，笔者将在第三部分中展开，在下文中，笔者将先关注习惯与习惯法之间的区别与关联。

关于习惯与习惯法的区别，笔者认为，除了前述之视角不同外，主要存在如下一点可供比较的区别：即，习惯与习惯法在指涉的范围上略有不同。正如前文所说，习惯与习惯法只是对同一实体的不同视角的描述罢了，因而它们所指涉的范围大体是相当的，但也有一定差别：一般而言，凡存有习惯法并且该习惯法仍然有效的某一领域，必定存在相应的习惯，而该习惯一般也多有规范意义；相对应地，在某一领域内存在一定之习惯但由于该习惯所关注的主要不是一种规范意义，而是一种事实状态的描述，因而可能其中并不存在习惯法：例如，某地球迷一到周末就去主场看球这样一种社会现象，若将它描述为该地球迷的一种社会习惯是合适的，但其中显然并不含有任何规范性因素（习惯法）。

关于习惯与习惯法的联系问题，可以从以下两个方面予以论述：首先，习惯与习惯法是一定范围内之习俗的两大组成部分。所谓习俗，在一定意义上讲，即传统文化中与社会秩序相关联的那一部分。那么，什么是传统文化？有学者曾对中国传统文化一词作了一个较为平实但却恰当的定义，“所谓中国传统文化，就是我们从自己父辈手中继承下来的关于人们行为选择的标准体系，包括人们的价值观、规范和意义体系，以及与之相适应的外在表现和物质实体”[10]——以小可以见大，所谓传统文化就是指具有历史传承属性的价值规范因素、心理行为因素及物质因素的总和。本文认为，此处所谓规范因素，主要就是习惯法，而此处所谓心理行为因素则主要是习惯——这再一次表明，习惯与习惯法描述的实在是同一范畴（习俗）的不同侧面，因此，从这个意义上讲，在两者之间设立任何外在的标准（如前述韦伯所谓之“强制机器”）都是没有意义的：因为它们两者本就不是属于同一性质的因而不具有任何可比性的范畴。

其次，虽然正如上文所言，习惯主要关注的是心理或言行所表现出来的模式性属性，而不问其是否具有规范性意义，但在日常生活中，习惯与习惯法却可能同时会使主体的行为符合一种规范要求，也即符合社会秩序的要求。换句话说，即，有时候某一社会主体可能并没有意识到某一社会秩序的规范性要求，因而也并不像大多数理性人遵守规范的时候那样总是先经过利害得失的计算然后再作出是否遵守某一规范的决定，却可能仅因对社会所表现出来的心理、言行模式（即社会习惯）的下意识跟从而使自己的行为符合该社会秩序的要求。这种现象在婴幼儿逐渐被社会化的过程中最为常见：婴幼儿一开始“遵守”某一规范往往并非真正的遵守，而仅仅是符合，因为他们本就可能没有意识到遵守该规范的原因及意义，而仅仅是一种盲从性质的行为。当然，这种现象也可能出现在某一习俗内的外来者身上。关于习惯的这种事实上的规范作用，韦伯曾对之进行过关注，他认为习惯有一种使身处其中的社会主体“毫不思考”地作出与之相符的行为的特性[11]——但遗憾的是，韦伯并没有明示何以习惯会有这种特性。本文认为，习惯之所以会有这样一种特性，主要就在于人类人性中的惰性因子。

二、习惯及习惯法的缘起和变迁

    关于习惯与习惯法的缘起和变迁问题，首先应说明的是，由于正如前述本文认为它们是一体（即习俗）之两面，因此，本文认为它们的缘起和变迁大体是沿着同一轨迹进行的，也因此，在下文中，笔者拟不再区分两者，换句话说即，下文若提到习惯（或习惯法）的缘起或变迁时，自然地适用于习惯法（或习惯）。

    恩格斯曾有一段被广为引用的经典论述，即“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共用条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律”[12]。虽然，恩格斯的这段话多是被引用来论证法律的产生过程，但其亦可作为习惯以及习惯法的产生过程的描述，即习惯或习惯法源于人类交往及交往的频繁性。可以说，没有人类交往就无所谓习惯或习惯法。那么，人类又为什么会有各种各样的交往呢？这个问题也许用亚里士多德的一个得到广泛认可的论断可以较好地予以回答：“人天生是社会的动物，并且从本质上讲，是愿意与他们生活在一起的”[13]。换言之，人类的交往源于人类的本性。

    接下来，让我们重点关注一下习惯及习惯法的变迁问题。首先，何谓习惯的变迁？本文认为，所谓习惯变迁是指一个社会或群体中的大多数成员逐渐放弃旧的社会规范体系而接受或形成新的社会规范体系并因而形成新的行为模式和心理模式的过程。从这个定义可以看出，习惯变迁是一个过程，而引起这个过程的直接因素是新的规范体系取代旧的规范体系。那么，什么情况会导致规范体系的轮替呢？本文认为，主要有如下几种典型情况：

    第一，社会自身的自生自发性变迁。所谓社会自身的自生自发性的习惯变迁，就是指某一社会在没有外力和内部人为因素的影响下，由社会内部成员不断试错、日积月累地进行的一种经验演进型的变迁模式。生产力的发展实践已然表明，早期人类的各种飞跃性发展，几乎都是一种不断试错、日积月累的结果——同样地，在前现代社会，由于人类的远距离异地交往相对较少，因而习惯及习惯法的变迁往往是以自生自发的方式进行的。当然，需特别说明的是，本文虽然承认自生自发是人类社会习惯变迁的重要方式，但并不因此就赞成首次提出“自生自发秩序”一词的哈耶克的基本观点——哈耶克氏主张一种全然“无为”性质的秩序变迁模式，例如，他在谈到发展中国家的发展问题时就明确宣称，“如果人们容许那些受西方影响的地区所生发出来的文明自由生长，那么它们就可能以一种更为迅捷的方式获致适当的发展形式”[14]。

    第二，系社会精英力量有意为之而引起的。有学者在论述一国法制建设的路径时指出，一国法制的发展可选择的路径之一是所谓政府推进型，即以政府力量进行自上而下的法制改革和法制建设，从而推动法制的发展[15]。本文认为，对社会习惯的改变亦可以以政治力量自上而下的方式进行，这一方面的例子可谓屡见不鲜：近年来第三世界国家的各种改革自救活动一方面固然引起了国家法的变迁，但可以肯定的是，这些改革几乎无一例外地引起了该国习惯及习惯法的变迁。那么，何以政府的推进能够导致习惯及习惯法的变迁？有的论者在论述民间法问题时指出，从实践中看，“民间法必定会受到历史上的在社会中占主导地位的意识形态的影响”[16]——据此，本文认为，作为民间法重要组成部分之习惯法当然亦会受社会主导地位意识（一般而言，是指当局意识）的影响。当然，社会精英除了通过改革（或革命）的方式来促进习惯及习惯法的变迁外，他们还可以通过另一种方式来进行，这种方式就是通过模范的示范作用。孟德斯鸠甚至视模范作用为改变一国习惯的最有效也是唯一有效的方式，他断言，“我们有改变我们习惯的手段，就是创立典范”[17]。

    第三，社会习惯及习惯法的变迁也可能因为外部力量的介入而引起。这种情况具体说来又可分为以下具体方式：其一，和平方式。最典型的就是通过移民而引发习惯及习惯法的变迁。虽然有谚语云“入乡随俗”，但若入乡之主体从数量及势力上甚至比“乡民”更为强大时，则此时最有可能的情况就是：一方面，外来移民会尽量去适应该“乡俗”，另一方面，该“乡俗”亦会主动而自然地不断调适自身，否则其必定会遭到融合之后的乡民的抵制甚至抛弃。因移民而引起习惯变迁的例子，只要我们到深圳、大连、北京这样的移民城市去看看就可体会到：在这些地方，完全的“土著”习惯已基本无迹可循，有时甚至当地的语言习惯都已改变；而那些被保留下来的地方习惯则往往进行了一定的调适。另外，各种形式的经济和文化交流活动亦可以通过一种和平的方式引起习惯及习惯法的变迁。其二，通过武力征服或殖民的方式。先贤罗素在论述文化传播问题时明智地指出，“武力的征服较之任何其他的力量都更有助于文明的传播”[18]，如果罗素这个观点可以成立的话，那么，由于文化的传播总是会导致作为受体之文化的变迁（这种变迁当然包括习惯与习惯法的变迁），则武力的征服就属于引起习惯变迁的重要因素。这一方面的例子更是数不胜数——即使是被世人认为最具包容性也最为保守的中华文化亦几乎在每一次被外族入侵时都引起了本土文化（包括习惯和习惯法）的调适：上至战国时期赵国因匈奴入侵而引发的服饰习惯的改变以及其他文化领域的改变；下至近代欧美列强入侵所带来的几乎整个社会全方位的变化。其三，宗教布教活动。“宗教是一种不以暴力而能约束人、不以论证而能说服人的权威”[19]，卢梭的这个关于宗教的定性可谓一针见血地指出了宗教的特殊性，也正是因为宗教具有这种特殊性，使本文认为它是一种与前述任何一种能够引起习惯变迁的因素都不相同的因素。那么，为什么宗教能具有一种不以暴力却约束人不以论证而说服人的作用呢？按照奥古斯丁在《上帝之城》中的说法，主要就在于只有宗教才能将人从现世的沉沦中解脱出来，也只有宗教才能洗涤人的原罪[20]。也就是说，只有宗教才能真正满足人类心灵最深处的需要——这种观点至少在现实中得到了部分的论证：否则我们根本无法解释笃信宗教的教徒们为什么会存有宗教信仰。可以说，也正是因为宗教的这种从人类灵魂着力的特点，使得传教士们往往不需任何物质资源（如武力，又如经济）就可以轻易改变一个社会群体的观念并因而改变存在于该群体中的习惯及习惯法。

三、习惯、习惯法与国家法的关系

    正如前文已有提及的，本文并不认为习惯、习惯法与国家法是一种截然对分的范畴，而认为它们仅仅是因视角不同因而有所不同的三个范畴。本文认为，它们的关系可以从以下几个方面进行描述：

    关于国家法与习惯法的关系。

首先，笔者认为，虽然它们是两种从不同视角对社会行为规范进行划分所得出的结论，因此，从范围上讲它们属于有交叉的一对范畴。而这意味着一方面，某些领域系由习惯法与国家法共同规范、调整的，最典型的如现在在农村仍然流行的婚俗：这些婚俗既糅合了习惯法的因素，又随着社会的发展慢慢地吸收国家法的一些因子。因此，对于农村的婚姻及婚姻关系而言，可能少了国家法或习惯法两者中的任何一种的合法性都会给当事人带来不必要的麻烦。另一方面，由于国家法与习惯法事实上的这种重合关系，因此，在对待它们两者时，较为理性的做法就是促进它们之间达成一种宽容、重叠和互动的关系而不应采取任何刚性的、用国家法去取代习惯法（或用习惯法去取代国家法）的做法。笔者相信，唯有这样才是尊重事实（即两者不可避免的重叠关系）的做法，也只有这样才能达致两者的共荣[21]。

其次，从功能上看，由于调整范围的共通，习惯法与国家法有可能产生规范冲突进而影响社会秩序形成的现象。但只要我们采取前述之认真对待两者关系的理性做法，则在更多的情况下，两者是能够共同促进社会秩序的生成，也能够共同维护社会秩序的稳定的。这种共同作用具体说来包括：第一，对某些行为两者都能发挥规范作用，最典型的是那些历时性较长的行为，这类行为一开始系由习惯法调整，但在历史的某一时期被纳入到国家法的调整范围内，因而在某一段时期内这些行为实际上由习惯法和国家法共同调整。也许这类由两者共同调整的行为，在那些将习惯法与国家法截然二分的论者看来是不存在的——因为正如前述，这些论者认为一旦国家法介入某种行为并对之进行调整，则必定意味着习惯法的被取代，习惯法总是只能在国家法调整范围之外发挥调整作用。但正如前述，习惯法与国家法由于是视角不同的理论产物，因此，在实践中两者必定具有重合部分。第二，通过一种遥相呼应的方式共同促进社会秩序的生成或维续社会秩序的稳定。在这里，所谓遥相呼应的方式是指习惯法与国家法虽然并不同时对某一种行为进行调整，但通过在不同阶段对该行为的介入从而达到一种生成或维续社会秩序的目的。举例说来，如民间的各种契约行为，其成立及正常的履行可能就往往是依据习惯法进行，但如果一旦发生纠纷，则当事人双方亦会求助于国家法的救济，因此，在民间契约领域内，一种良好的契约秩序得以生成和维续就是典型的由习惯法和国家法相互作用的结果。

再次，从两者的缘起及发展来看，一般而言，国家法总是后于习惯法并吸纳习惯法而产生——这一点并不难理解：毕竟人类社会是在发展很长一段时期后方才进入政治社会的，而前政治社会必定是存在习惯法的，就如西谚所云，“有社会就有法”。当然，一旦国家法产生之后，此时两者在发展过程中就是一种互动关系。关于这一点，因已多有论者进行，遂不具述[22]。

关于习惯与国家法的关系。

乍一看，好像这一对不属于同一维度（前者属事实范畴，后者属规范范畴）的范畴之间不应存在什么可供理论分析的关系。然而，分析实证主义者哈特与凯尔森等人通过论证后认为，任何国家法的最终效力都可以落脚到一种社会习惯上——哈特认为，作为最重要的第二性规则，“承认规则只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常不协调的实践而存在。它的存在只是一个事实问题”[23]；凯尔森则认为习惯是创设一般规范的方式[24]。那么，哈特等人的观点有无道理呢？让我们对国家法的效力基础作一个简单的考察：一般而言，我们守法的第一原因是因为某一范畴是“法”，但我们还可追问：为什么因为它是“法”我们就守呢？对这个问题的回答，学界往往诉诸法的合理性或强制性，这种答案当然是很有道理的，但问题是，为什么有的法律具有很强的强制性却得不到遵守？有的法律具有很大的合理性亦得不到遵守（或者说，为什么两种合理性相当的规范，其中一种能被很好地遵守，另一种却不能被很好地遵守）？本文认为，能引起人们对某一被称为“法”的范畴的遵守的，最重要的因素，往往就是哈特等人所谓的“事实”，即习惯。为什么这么认为？因为这可以从人类的心理特征上找到依据：其既是人类惰性心理的外在表现，也是人类服从（甚至盲从）心理的外在表现[25]。

当然，关于习惯与国家法的关系，还应关注的是国家法对一国习惯变迁的影响，这种影响毫无疑问是巨大的：本文认为，这一问题当无需多着笔墨。