论证、客观性与融贯性--由几篇文献检讨法律论证的基本问题

2005-12-08 01:45:29 作者：颜厥安 来源：西北政法学院网 浏览次数：0 网友评论 0 条

    一、 序论
　　正如同许多的学科一般，法理学研究也有着不同的典范取径。就此点言，国内学界长年以来对法理学的“形象”是有着一些偏见的。当然，偏见（或先见，Vorurteil）从诠释学的角度看，不但不是缺点，反而是理解的前提条件。因此笔者以下所要谈的东西，不论是“补充”也好，“修正”也好，也仍然是在这些偏见的基础之上所进行的工作。
　　如果暂时抛开一些非关学术主题的偏见，那幺笔者认为国内学界一提到法理学，通常会想到以下三者：自然法论与法实证主义之争；法学方法论，尤其是以Larenz为主角；法律思想史。正如同其它学科一般，法理学研究幷不等于法理学学说史、法律哲学史或思想史，虽然后者是一个重要的知识背景与反省对象。法实证主义与自然法论，则确实是法理学研究的重要议题。然而一般而言，国内对于前者仍停留在恶法亦法，对于后者，则停留在超越实证法的法的认识阶段。
　　至于一提到法理学就想到法学方法论，则更是一个相当局限的联想。国内常提到的法学方法论，往往是指德国（德语世界）的Methodenlehre。此一研究承传当然也触及了法理学最为重要的一些问题，例如法律解释的客观性，但是由于其总是过分急于要服务于或有助于对实证法的解释适用，因此除了因为援用了诠释学的资源而获得一些专有名词外，近年来在理论的拓展方面则出现严重的瓶颈。更重要的是，不但整体而言此一支研究在国际法理学界所占的分量有限，国际法理学界所重视的德语世界法理学资源，勿宁更始Weber，Wittgenstein，Carl Schmitt，Kelsen，Radbruch，Gadamar，Habermas，Weiberger，Luhmann，Alexy，Teubner等，更不用说古典的康德，黑格尔与马克思。因此即使要将法理学“往德国（德语文献）联想”，也不必过分优先地想到法学方法论的承传。
　　本文以下当然不可能也不必要对法理学的研究典范提出什幺“完整”的说明，而只是想借由对几篇新近文章的简要介绍探讨，来检视法论证理论（此为当代法理学研究的重要领域）的几个基本概念。一方面希望能调整前述对法理学的联想模式，另一方面幷希望能初步确立一批得用以进一步探讨法学知识论的分析概念。
二、 规则的论证性格
　　Josef Raz在去年（1999年）于纽约举行的国际法哲学与社会哲学年会上发表了一篇文章：《以规则来论证》（Reasoning with Rules）。在这篇不算长的文章中，Raz以其一贯的严谨分析思维，来探讨一个相当重要的问题：法律论证有何特殊之处？（What is special about legal reasoning？）（P.1）
　　Raz可以说是英国自Hart之后最重要的一位法理学家。而且他不但与Hart一样是以分析哲学最为其哲学背景，他也与Hart一样始终坚持法实证主义的立场。这篇文章所要谈的问题也再度显示了这个立场。
　　Raz指出，由于规则在法律当中占有重要的位置，因此如果要了解法律论证（legal reasoning，或译为法律推论），就必须更深入地分析规则的性质，以及这些性质如何影响了法律论证。这其中一个重要层面就是：规则以何种方式构成行动的理由（P.2）？Raz提出了几个概念来说明其中的特性。第一个是“不透明性”（opaqueness，或译为不穿透性）。这个概念在其它法理学论述中通常是指法律概念的意义隐晦不清，属于语意学方面的运用。但是在此Raz指的却是，规则的确构成人们为某种行动的理由，但是此一规则却幷不指出此一行动的善（rules are reasons although they do not point to a good in the action for which they are reason）。亦即我们会基于某个规则而为一定的作为或不作为，但是这个规则本身却幷不告诉我们一定的作为或不作为是否会带来某种好处。例如“学生禁止骑机车进入校园”这个规则本身直接构成学生不骑机车进入校园的理由，但是这个规则却幷未告诉我们，禁止学生骑机车进入校园到底会带来什幺好处。因此Raz也将这个现象称之为规范（normative）判断与评价（evaluative）判断之间的“裂缝”（gap）（P.4）。
　　然而，对任何规则的证立（证成 justification）终究还是要回归到评价性的判断，例如对“禁止机车进入校园”此一规则的证立，虽然幷不直接基于“禁止机车进入校园的好处”，但还是要透过其它价值来证立。因此规范与评价的裂缝就造成了规则的一个重要特性：对规则是否有效证立，与对规则内容的证立，两个证立彼此互相独立。 Raz遵循Hart的说法，将规则的这个现象称之为“独立于内容的证立”（content-independent justfication；此一性质或可简称为内容独立性）（P.6）。
　　一部小说的深刻性与精致性，构成阅读这一部小说的理由，因为深刻性与精致性告诉了我们为何阅读这部小说是好的。但是学校行政当局规定机车不能进入校园，虽然构成了我们不骑车进入校园的理由，此一理由却没有告诉我们，为何要禁止机车进入校园，或如此的禁令到底带来什幺好处。相反的，禁止机车进入校园之所以是一个有效的规则，乃是因为它是学校行政当局所订立的规章。而服从学校行政当局所订立的规章，整体而言是对大家都有好处的，此等考虑反而才是“禁止机车进入校园”此一规则的证立根据。
　　由此一分析可以看到规则的几个有趣的性质。首先，由于有内容独立性的特性，因此证立一个规则的理据，可用以证立内容上完全相反的两个规则。在前述的例子里，之所以服从校园的管理规章，幷不依赖于规章内容的合理性或可欲性，而主要是基于“服从学校行政当局，整体而言对大家都有好处”这个理由。但是在这个理由之下，既可以支持“禁止机车进入校园”，也可以支持“允许机车进入校园”。因此其次，规则内容的合理与否，幷不直接冲击到规则本身成立（有效）的理据，所以第三，规则的不透明性与内容独立性，使得规则不具有规范论证的传递性（transitivity）（P.9）。
　　一般而言，若A能够证立B，B能够证立C，那么A就能够证立C。这是所谓论证的传递性。但是此等传递性却不适用于规定，而Raz认为缺少论证的可传递性是规则最重要的一个特质（P.9）。 Raz也指出。除了规则之外，承诺（undertakings）与协议（agreements）也具有同样的性质（ibid。）。若是你承诺别人去做某件事情（例如承诺去美国念书），这个承诺本身就构成你去做这件事的理由，而与承诺的内容无关，因为你可以承诺完全相反的事情（承诺不去美国念书）。
　　Raz又将这种规则论证理据的独立性称之为“自主性命题”（autonomous thesis）。”此一命题表彰了规则的存在确实造成了（实践论证）过程中的差异。如果存在着有效的规则，这些规则构成了只为他们自身的理由。正因为证立一个规则的考量独立于这个规则而存在，这些考量也不构成去实行构成该规则内容之行为的理由。”
　　更进一步， Raz将规则的这种性质撑之为“排他性理由”（exclusionary reason）（P.11）。这是因为任何订立规则的组织或机关，都会有他们“之所以”订立某个规则所考量的理由（例如因为考量到“要维系校园的宁静与安全”（A），因此决定订立“禁止机车入校园”（R）这个规则）。但是行动者则应该将这个规则视为一个取代“宁静与安全考量”的独立理由，亦即以R为一个独立的理由来取代A，以作为行动的依据。R（规则存在）这个理由，排除了A（规则内容所要达成的目的或善）。
　　以上是Raz这篇文章的主要理论分析。一旦看懂这个分析之后，刚开始可能觉得并无多大新意，尤其因为规则效力的内容独立性是一个早已被提出的见解）。但是笔者认为环绕着规则论据的”非传递性”（这是一个具有原创性的见解）所提出的一些分析（自主性命题，以及规则是一种排他性理由），却具有一些相当深刻的洞见。这些洞见也许可以Raz的一句话为代表：”规则允许在意见相左下形成共识”（P.14）。这主要又透过两种方式：第一，对于订立规则的程序有所共识，虽然彼此对于规则的内容所涉及的措施并无共识。第二，对于规则所采取的措施有所共识，虽然对于证立该措施的理由每个人持有不同的看法。不需要多加解释就知道这种特性对于任何社会（更不用说多元社会）是如何重要，因为往往社会成员对于诸多的问题有着非常高的分歧意见（不一定来自利益冲突），若欲在尽可能尊重分歧意见之下维系社会秩序，就需要”规则”。大家依循规则来行动，对程序性规则，必须尊重其决定结果，对于任何实体性规则，则可以不过问证立其内容的理由。我们也可以看到规则对于任何”权威”的组成是如何地重要，而法律正是建立于权威之上的一套规则体系（ibid.）。
　　Raz的分析其实正是当代法理学之规范理论以及法律论证理论里对于规则性质探讨的延续。Kelsen，Ross，Hart，Deorkin，von Wright，Weinberger等等，几乎所有重要的法理学家都必须对此问题提出理论见解。而对规则性质的研究，在哲学上也可以说是一种维根斯坦传统（Wittgensteinian Tradition）。因为维根斯坦是近代第一个致力于对规则进行深层分析的哲学家。有意思的是，“只问法律是什么。不问法律内容是否合理”，往往是一般人对法律人或执法人员的“指责”。不过由以上的分析可以看到，这并不一定是一种“缺点”。因为规则论据的非传递性，本来就是要求着行动者要将规则当作是一种“排他性的理由”。而规则的这种性质，是使得社会得以形成的重要基础。因此这也可以视为是对法实证主义“分离命题”的另一种理论支持。
　　然而法实证主义因此就是正确的么？笔者推测Raz是如此认为的，不过Raz也指出，不应该混淆规则论证之“内容独立性”与权限内容之不受限制性（unlimited jurisdiction）。 Raz认为，内容独立性与权限的限制不但可以，而且往往是并存的（P.6），例如学校行政当局可以订定禁止机车进入校园的规则，但是不能订定允许不缴税款的规则。不过Raz在本文中并未讨论规则订定机关的权限限制从何而来，以及若一旦逾越之，所订立的规则效力如何，以这篇文章所发展的术语来表示，也就是Raz虽然肯定了规则本身有效之论据对于规则内容论证的非传递性，但并未讨论，当规则内容严重缺少论据支持时，是否会逆向产生否定规则本身有效之作用，或可称之为“否定论据之逆向传递性”（recerse transitivity of negative justification）问题。
三、道德或法律命题的客观性问题
　　以色列特拉维夫大学的助理教授Andrei Marmor，在一篇题为《法律的客观性》的文章中，对于法律命题是否具有客观性进行了探讨。法律解释或法律命题的客观性，是当代法理学研究里的重大争议议题。这也几乎是所有重要法理学家都要面对处理的基本挑战。Marmor可以算是当代英美分析法理学界的年轻新秀，拥有良好的分析哲学基础。在这篇文章中，Marmor相当清晰严谨地分析了几组不同的主观/客观概念，而主观与客观概念，在大陆法系的法学当中（尤其是刑法学），也占有重要的地位。这也是此篇文章引起笔者注意的理由之一。不过更重要的是，Marmor将相关的讨论与哲学里相当重要的知识论，真理理论等问题相互连结。
　　针对法律命题的客观性问题，在英语的法理学界（尤其是美国）讨论已久。Ronald Dworkin一九九六年的文章《客观性与真理：你最好相信它》，更是这几年法理学界的重要代表作。Marmor对此问题的分析途径与Dworkin有所不同。Marmor一开始就做了两组重要的区分。第一组区分是将问题厘清，Marmor指出，所谓法律之客观性问题其实涉及两个不同的问题。第一个问题是：一般而言或至少针对特定的个案，是否可以客观的回答法律是什么？第二个问题问的则是：是否可能客观地对法律规范或判决进行评价，以判断其客观上到底是正确的还是错误的。第一个问题涉及的是法规范鉴别标准（identification of legal standard）的问题，客观主义者认为存在有客观的标准可以鉴别法规范。第二个问题则与法律的自主性（autonomy of law）相关，因为若要回答这个问题，就不能不澄清法规范的“对”与“错”是否可以或应该化约为道德上的对与错。如果是肯定的，那么就必须讨论道德上的对错客观性问题。如果是否定的（或不完全可化约为道德对错），那么也必须为法律上的对错找出客观的标准。
　　Marmor的第二组区分，则是区分三种不同的客观性/主观性概念。这是为了澄清问题一定要进行的工作。这三种不同的概念分别是：
　　一、语意学的客观与主观：一个陈述（statement）是语意上客观的，若且唯若它是一个有关于在世界中特定客体的陈述（a statement about a certain object in the word）（5,ital. by Marmor）。一个陈述在语意上是主观的，若且唯若它表达了主体的情感，态度、反应、欲求等等（ibid.）。
　　二、形上学的客观与主观：依照Marmor的界定，一个言说（discourse）是形上学意义客观的，若且唯若，这个言说所要描述的客体（object）确实存在于世界中。相反的，若所描述的客体事实并不存在于世界中，那此一言说就是主观的（P.6）。这一组客观/主观概念有几个特点：第一，它涉及了真理的问题。第二，它只适用于描述性质的言说。第三，形上学的主观性代表着对客观性的够顶。亦即主张特定种类的言说仅能具有形而上学的主观性，这正是（对此类言说）典型的怀疑主义观点（亦即不认为该类言说可以描述任何世界当中的真实（reality）。
　　三、逻辑上的客观与主观：认为特定种类的言说具有客观性，若且唯若我们可以将“真值”（truth value）赋予这类言说中的陈述。如果完全不可能这么做，那么此类言说就是逻辑上主观的。
　　在上述的分析基础之上，Marmor开始检讨法律的客观性问题。首先是有关于法律是否可以客观地被鉴别出来的问题。Marmor认为，对这个问题的主观主义主张，如果是基于语意学的主观论，就会造成主张法律规范的鉴别竟然是言说者个人情绪的表达的结果，这个不但与我们一般的认知不同，而且既然只是情绪的表达，就不会有严格意义“不同意见”问题。因此就语意学的概念而言，客观主义是站得住脚的，亦即鉴别某个法规范确实是提出了某个对象（客体，object）的陈述。（P.9）。
　　但是在这里就出现了形上学意义的客观与主观问题。Marmor认为，在这个层面之所以会争议不断，主要是因为过去学界总是将客观性等同于“实在主义”（realism，或译现实主义）。重要的分析哲学家Dummett说，“实在主义的主要精髓在于，某特定类型陈述内每一个陈述的真或假，都独立于我们的知识而决定，对于特定客观的实在物（reality，或译实体）的存在与否及其构成，也独立于我们的知识来判断。”
　　也就是说，在英美哲学界标准的实在主义立场，外在世界是独立于我们的心灵客观而真实地存在的，而一个陈述之所以可以被认为是“真”的，若且唯若这个陈述如实地描述了外在世界的某一客观对象，在这种观点下，由于真理的问题，决定于是否对于独立于心灵的存在对象的如实描述，因此客观主义就等于实在主义，主观主义等同了反实在主义。而由于法律不可能是任何独立于心灵之外的存在对象，因此法律的存在没有客观性可言。（P.10）
　　Marmor对此提出了不同的见解。其关键在于将客观主义与前述的实在主义脱钩，尝试提出一种说法，使得形上学与逻辑的客观主义，可以与反实在主义相同（P.11）。Marmor指出，这其实也并不是一个很困难的任务。因为在人类社会生活当中，有太多的领域所涉及的对象并非前述实在主义所限定的客观真实对象。不论是西洋棋、歌剧，还是大学的成绩。对于这些“对象”我们都可以提出许多具有真假值的陈述。虽然这些陈述所描述的对象，例如成绩的好坏，或歌剧中某一人物，都是人类心灵所创造出来的，因此并不是实在主义所称的“独立于心灵”（mind-independent）而存在的对象。Marmor指出，这些事实是基于成规、约定或惯例所产生（These facts are conventions，或译为这些事实是一些成规），它们并不需要有任何超越地神秘存在（P.13）。
　　但是如果进一步追问法律规范内容上对错的客观性呢（第二个问题）？这里首先要回答的是，法律内容的对错，是否可以全盘化约为道德判断上的对错？Marmor基于柔性法实证主义的立场，认为法律内容或法律解释所涉及的价值问题，并不都与道德价值相关。法律往往要考虑的是例如商品的价格、效率、方便性等等价值，而不一定是道德价值。
　　更重要的是，Marmor在此显现出某中维根斯坦式的思考进路，指出某些透过成规所建立的实践运作，这些成规本身也建立了评价此一实践活动的标准。例如西洋棋的规则本身，就奠立了评价一个人西洋棋下的好不好的标准。歌剧也有同样的情形。但是Marmor也分析，这并不意味着所有透过成规建立的实践活动之好坏判准，都完全是由该批成规自由封闭决定的。在歌剧的情况下，由于其涉及到一般艺术之美学判断问题，因此歌剧的好坏就不完全是由歌剧的成规所规定。（P.17）。在这个意义下，相较于西洋棋，法律更接近于歌剧，因为法律除了当然有那些基于本身成规所建立的好坏判准外，由于法律更直接地关涉到人民的利益、需求等问题，因此法律除了要接受本身成规所创设之判准的检验，也需要接受“外于”法律的道德判准的检验。当然，这绝不意味着法律制度的好坏应该化约成道德问题来讨论，正如我们都知道契约是“承诺应予履行”此一道德规范的法律形式，但契约法的好坏判准在绝大多数情况下是独立于道德判准的（P.18）。在这个分析下，正如同前述，基于成规而产生的事实仍具有其客观性，因此法律这种成规所奠立的评价标准也可以客观地加以了解把握。
　　不过由于法律毕竟还是要接受道德的外部评价检验，因此我们还是要面对道德判断是够拥有客观性的问题。Marmor接下去就处理了这个议题。这个议题与法律内容对错之内在标准是否客观的问题，有一个相当重要的差异。对Marmor这一一类法实证主义者而言，法律规范拥有一个“奠基于来源”（source-based）的特性。这其实是自Kelsen，Hart，Raz以降，法实证主义法理论的一个重要主成部分，亦即一个规范是否为法规范，或者一个发规范是否客观地存在，是可以透过法体系内容的某个客观来源标准来加以判断。承认规则理论（theory of rule of recognition）就是其中一个重要的理论典范。因此虽然正如前述的分析，这种“客观性”并非对应于独立于人类心灵的外在客观对象，而是一种由成规所约定的对象，但是对于这种对象的陈述，仍然可以有意义地赋予其真假值。在这种理论下，法律内在的评价标准仍然可以在“成规”的意义下拥有客观性。
　　然而道德并非奠基于来源的规范。如此一来，道德的评价标准，就不能如法律一般当然拥有成规意义下的客观性。因此如果要说明道德判断仍然可拥有客观性，就必须下点别的功夫。Marmor指出，主要有三个不同的怀疑主义论据（arguments）在质疑道德判断的客观性。而Marmor所要努力的，就是要证明这三个支持道德怀疑论的主张，其实都（至少）与道德之逻辑的客观性相容。
　　第一个论据是“古怪性论据”（The Argument from Queerness）。其意义是说，如果要主张道德判断是有客观性可言的，那无异主张世界上真的存在有带有道德性质的实体这一类古怪的饿东西。第二个论据是“相对性论据”（The Argument from Relativity），其意义是说，世界上存在有那么多差异性极大的文化、价值观与生活方式，如果我们要主张道德判断的客观性，显然会犯了极为明显的错误。第三个论据是“不可知论论据”（The Argument from Non-Cognitivism），其意义是指，我们不可能赋予道德言说真假值，因为道德言说并不提出任何种类的主张（because in moral discourse we are not in the business of making assertion of any kind 。）（PP.21-22）。
　　那么Marmor是如何来解决这些质疑呢？针对第一个“古怪性论据”，我们可以发现，如果客观性还是与前述的实在主义相等同，那么我们只要将其脱钩，就可以轻易的反驳这个质疑（亦即援用形上学意义的客观性）。但是质疑者仍然可以主张，即使是成规性质的实体（例如婚姻制度是一种reality，A与B结婚是一个事实），也不可能拥有任何道德性质（A与B结婚这个“事实”（marriage as a fact）本身不可能拥有任何道德性质），因此道德判断仍然不可能拥有客观性。
　　对于此一进一步质疑，Marmor指出，这只不过告诉我们，对于道德判断的客观性或道德命题的真值，并不能使用“对应于客观实体”（correspondence with objective reality）这种标准。如果我们采取一种多元主义的真理观，就可以跳脱这个质疑。因此，Marmor原因维根斯坦（又是他！）的哲学观，提出多元恶毒、脉络性的真理观（pluralistic，context-sensitive notion of truth）。在这种真理观下，真假值必定指向某个规范，这个规范可以规约在特定语言使用的脉络下，那些语言陈述或命题是有意义的或是真的（P.23）。因此古怪性的论据，仍然不能推翻道德命题可以拥有逻辑意义的客观性。
　　同样的思路也可以用来反驳不可知论据。因为不可知论据的核心在于指出道德陈述并非“描述性主张”。道德陈述不描述任何东西。不过Marmor以“进行一场游戏”（palaying a game，这当然又是维根斯坦的影响）为例指出，有关于道德的陈述与讨论，仍是一种纪律化的言说，亦即一种“类似于游戏的活动”（game-like doing）。因此正如同进行某一种游戏时，我们可以判断某个人的动作（在这个游戏中）是否正确，我们也可以有意义地判断道德陈述或命题的正确与否。虽然后者并非描述性的命题。至于我们对于道德命题的性质要采取情绪论（Emotivism）或是规范主义（Prescriptivism）的立场，在此并无差异。不可知论据否定的只是形上学的客观性，而无法否定逻辑意义的客观性（P.24）。
　　至于针对相对性论据的反驳或澄清，就比较复杂一点。首先要注意的是，许多不同时代地区文化价值体系的差异性，可能并不一定来自于道德观念的差异，有时反而是基于对“非道德问题”的认知差异。例如，如果我们也相信真的有巫婆时，我们可能也会焚烧巫婆。因此当我们拥有更多更理性的对自然或社会的知识时，我们的道德判断当然会随之改变。在这个意义下也许可以说是道德的进步。
　　比较关键的是，Marmor认为，不可知论其实预设了道德判断在逻辑意义下的客观性。因为如果不是如此，我们如何可以“客观地：认识到A文化拥有a的道德观念，而B文化拥有b的道德观念，因此两者不同呢？只要在A文化的基本认知架构下，可以 判断a道德命题（在该文化下）是对的，那么这正以为着可以赋予a道德命题逻辑意义的客观性（P.25）。因此关键问题可能要转为：我们是否有比较将道德仅仅视为是特定文化价值观念的延伸呢？（p.26）Marmor指出，因此相对主义论据真正到反对的，并不是道德命题可以赋予真假值，而是道德的“绝对主义”。更进一步说，相对主义论据引出的争议点在于，使得道德命题为真的基础何在？（what it is that makes a moral assertion true or false？）。相对主义者认为这来自于文化或社群的背景，但绝对主义者否定这个看法。
　　此一讨论逼使我们必须更全面更详细地面对道德命题的真值基础问题。而这又牵涉到哲学上的“真理”理论。精简地说，在美国当代分析哲学里有关于真理的性质，可以Hilary Putnam的“具有正当理由的可论断性”（warranted assertability）为讨论起点（P.27）。此一主张认为真理并非命题与外在对象的对应（对应理论， conrrespondence theory），而是在充分良好的认知条件下，一个命题获得相当充分的检证，使得人们能在拥有正当理由之下接受它。Putnam的这个理论，也被称之为“内在实证主义”（internal realism），因为他并不诉诸于命题与“外在 ”客观实体的对应（不向外指涉），而求诸于透过充分认知理据的支持。
　　这个理论曾获得美国部分法理学者的支持与引用。但是Marmor却认为这仍是一条走不通的路。Putnam自己在近期的作品中也放弃了这一主张，因为他发现，所谓“充分良好的认知条件”仍然是一个向外指涉的世界的概念。也就是说，这个对真理的定义，仍然无法完全逃脱Richard Rorty所指出的，认知主体的自我指涉性此一质疑（PP.27-28）。
　　因此Marmor呼吁读者重视Putnam比较新近的主张，而此一主张其实正是一种维根斯坦式的取径：多元的、脉络性的真理观。在这种观点下，人类社会生活实践当中存有许许多多不同的语言游戏，而每一钟语言游戏（language game）的实践过程当中，自行决定了其自身的真理判准，因为我们无法完全跳出一个语言游戏之外来界定其真理标准。不过Marmor认为更重要的是，社会生活中所运用的道德言说可能并不是“一种”语言游戏，而是许多不同种语言游戏的交错。这也可以部分说明，为何伦理学中对于道德性质有那么多不同的“某某主义”，因为每一种主义只看到了道德言说的某一种性质而已。（P.30）。
　　Marmor自己承认这篇文章只提出了温和的研究成果。但是他认为透过此等分析，可以看到要赋予法律或道德命题（某种）客观性并不是很困难的事，他也援引Raz的话指出，怀疑主义的论证往往是一些差劲的论证（P.26）。只要我们放弃绝对主义所要求的统一、普遍的真理观，那么法律或道德的“真理”就不是那么难以获得。当然，这种“真理”的稳定性也就比较弱。
　　正如同前面的Raz的文章，Marmor的这一篇研究也显现了分析法理学在分辨解析高度争议问题时的功力。“天下没有绝对的真理”、“法律有其内在的评价标准”、“法律或道德命题拥有相对的客观性”等等说法，每个人都可以很轻易地主张，但是要仔细分辨澄清这些命题当中的种种含混模糊之处，并对于一些个别的命题进行缜密的论证，这就是相当论难的工作了。由此亦可以看到坚实的分析哲学训练是多么重要。而此一分析哲学的最重要哲学大师，就是维根斯坦。这位被公认为二十世纪最伟大的哲学家，对本世纪的法理学也有重大影响，但是却被国内法理学界长期忽视。
　　Marmor的这篇文章当然也留下了不少问题。其中之一是，即使我们同意法律命题可以具有在相应的法律实践成规（concention of legal practices）当中的真理性或客观性，但是我们仍然不清楚一个法律命题要满足哪些条件，才能够赋予其真值（正确性）或客观性。下面所要简短讨论的Peczenik的文章，就从“融贯性”的角度探讨了这个问题。
四、可反驳性与融贯性
　　瑞典的著名法理学家Aleksander Peczenik在去年的一本由Kluwer Academic Publishers出版，Luc J。Wintgens编辑的The Law in Philosophical Perspectives中，发表了一篇《对理性的热情》。在这本集子中收录了当代最重要的一些法理学家对其自身法理学要旨的简短介绍。当然，所谓“当代最重要的一批法理学家”是有学术社群之区隔性的。这也是在此处必须简短说明的。这里所提及的学术社群，是以“国际法律与社会哲学学会”，即IVR（Internationale Vereinigung fur Rechts-und Sozial philosophie）这个学术团体为核心的学术社群。这是一个发源于德国，如果广及于欧洲、南美以及亚太地区国家的学术组织。不过正如一些其他领域，只要不是发源于美国或以美国为核心，美国这个学术大国，对于这一类的“国际组织”的参与程度是不高的。另一方面值得注意的是，由于学术思潮的转变以及国际化、全球化等因素，原本几乎主导这一组织的德国，近年来在此一组织中的影响力与地位明显消退。这其中当然有一些理论典范上的背景。简单的说，目前在这个组织中占有相当主流影响的学术典范，也许可以概称为“欧洲的分析法理论”。在这个笔者所创的，有些笼统的概念之下可以谈的东西很多，但是笔者在此只想现谈两点。第一，这一“派”的学术承传，其哲学背景主要也是以分析哲学为背景。然而这个分析哲学，却带有比较强的“欧洲”特色。更简化的说，影响此一学术社群的分析哲学，除了一般正统的英美哲学外，还有一支“分析诠释学”（analytical hermeneutics）的传统。其理论大师是维根斯坦的高徒，芬兰哲学家George Henrik Von Wright。第二，这一学术社群受到欧洲法律唯实论承传的明显影响（这也是将其称为法理论，而非法哲学的原因之一），虽然在其当代的发展中，批判的继承与批判地反对唯实论两方面皆很有份量。有了此等了解，就知道在此书的收录范围中，为何并不包括美国很主流的法理学家，如Dworkin， Coleman等。
　　Peczenik在《对理性的热情》这篇文章中讨论的重点之一，是法律命题的论证。或者以他自己的表述方式来说：“是否有受到道德论证支持之法律解释的知识？”（Is knowledge of the morally justified interpretation of law possible？）（P.177）。这是一篇相当长的文章，涉及的问题很多，但笔者以下只想简略地介绍其中的两个概念：可反驳性（defeasibility，或译为可推翻性，可击败性）与融贯性（coherence）。
　　Peczenik说，“所有的法律规范都在其内容的可改变性意义上，具有可反驳性的特色。（P.180）”可反驳性并非一个困难的概念，它的意义其实就是指：某些真或正确的命题并不绝对地真或正确。这些命题的正确性随时可以被更强的反面论据（stronger counter-arguments）所否定（所击败，defeated）。
　　有了前面Marmor对于多元真理观的讨论基础，我们其实很容易了解，命题的真假对错（true/false，right/wrong），都是建立在论据的理性论证支持上。而不同的社会脉络下的不同语言游戏，可以拥有不同的真理或正确性判准。但是这种真理观并未指出，在某些特定的语言使用或实践脉络中，所有的正确命题都具有随时可以被更强的反面论据所否定的性质，亦即具有可反驳性。法律时间的语言使用就是一个例子。在此笔者并不确定是否所有并非建立在演绎推论（deduction）之上的知识体系，都具有可反驳性的特性。但是至少数学命题（虽然有Godel不完备定理的限制）并不具有可反驳性的性质。因为除非演绎错误，否则正确的数学命题就是正确的（当然，在公设的前提下），并不会随时处于被更强的论据所否定的状况。
　　也因此Peczenik说，“所谓的非单调逻辑（non-monotonic logic），就是对可反驳性的逻辑重构。”（P.180）在演绎推论的知识体系中，逻辑只有“真/假”的二值。但是在由具有可反驳性之命题所组成的知识体系中，任何“现在”正确的命题，都可能可被“够强”的论据所反驳，因此命题的真假对错性质，并非如二值般地恒常稳定。Peczenik引用Hage的话指出，逻辑的非单调意指，在一个理论当中加入新的讯息，可以使得一个在原本比较“小”的理论中，可以推导得出的命题变成无从推导得出（underivable）（ibid.）。
　　法学知识是由有关于法律的命题所组成的。而这些命题都具有可反驳性。因此法学知识体系多运用的论据或推论（argunmentation，reasoning），是一种可反驳之论证（defeasible reasoning）。这种论证至少包含了下列三个有趣的性质：
　　一、 跳跃性（jump）：一个被认为正确的法律命题，往往并非经由严格的逻辑演绎而来，而是基于一批论据的论证支持而来，因此其并非逻辑推论（logical inference）的结果，反而带有从前提“直接跳到”结论的性质。
　　二、 可衡量性（outweighability）：由于法律命题是运用许多论据论证的结果，而非逻辑演绎，因此在论证过程中，必然会出现指向于相反结论的论据。亦即A论据支持P的结论，B论据却支持-P的结论。A和B在逻辑都没有办法完全否定对方。因此此际要进行的思考，是A论据与B论据彼此的衡量。因此具有可反驳性性质的法律命题，也具有可衡量性。或者更精确地，具有“可透过衡量来加以反驳”的性质。而Peczenik说，“法律中的衡量，是一种跳跃”（P.180）。
　　三、 可转变性（convertibility）：意指，原本并无法经由演绎推论得出的命题，若一旦加入新的前提，就可以将其转变成可经由演绎得出的命题。这在一个由具有可反驳性命题所组成的知识体系中特别重要。因为在这种知识体系中，若要保卫一个命题，最好的方式就是将其转变成可经由演绎得出的命题（亦即彻底消除该命题的可反驳性）。为了达成此一目标，就有可能必须加入一个原本所无的前提。此时若是因为新加入了这个前提而使得要辩护的命题可以街由演绎推导得出，而辩论的对方也接受这个新的前提，那么我方就等于建构了一个并非跳跃的论证。如此一来要辩护的命题就获得了“高度”的确保。
　　在此等对于可反驳性的背景认识之下，也就不难了解为何法学论证需要一个关于融贯性的理论。简单的说，由于具有可反驳性的命题所组成的知识体系，必须透过逻辑可演绎性以外的推论合理性，来保证其知识的正确性。融贯性就是一个方案。因此我们可以说融贯性是一个认识论的概念，是一个使得某种知识体系得以合理成立的根据。Peczenik引用哲学家Laurence Bon Jour的理论，将融贯性的基本性质表述如下：如果满足下列条件，一个信念的体系（a system of believes）就是一个奠基于论证的、融贯的体系：
　　（一）它是逻辑上无矛盾的。
　　（二）它拥有高度的无矛盾可能性。
　　（三）它的组成信念彼此之间，有着相当数量相互强烈逻辑蕴涵的关系。
　　（四）只有少数无法说明的异常状况。
　　（五）它提供了某种对于世界相对稳定的理解方式，且此种理解方式能维持融贯性（意指，在一个相当长的时期内持续满足（一）～（四）的条件）。
　　（六）它满足了观察的要求（observstion requirement），亦即，它必须包含一套法则，这套法则足以提供人们在合理范围内形成自发性的、多样性的认识信念，包括内省性的信念（P.191）。
　　我们可以看到，这是一个相当复杂的，涉及层面很广的，为了处理一切知识体系的理性基础所提出来的融贯性理论。因此不但是我们在此无法全面深入讨论这个融贯性概念，Peczenik也是以这些知识论理论基础为出发点来做更进一步的探讨。在此笔者只想简短讨论两个层面的问题。
　　首先，我们可以看到前述的融贯性概念标准，主要是针对两类知识体系所提出的。一个是演绎性质的（或说形式理性）知识，一个是说明（explanatory）性质（其中包括描述）的知识。因此其中最重要的特色在于保持逻辑的无矛盾、对世界的合理说明、仅有少数的异常状况，以及能保证自发形成认识信念之合理基础的法则。虽然由于已经放弃了对应理论的真理观，因此处理的都是信念的体系问题。但这些信念主要仍然是有关“是什么“的真假判断，而不是有关于应然或价值的合理性、对错性的问题。因此从如此融贯性理论出发，来处理法学知识的合理性质，一定会遭遇到相当的困难。笔者认为Peczenik在这篇文章的后半就是在逐步地处理此一难局。笔者认为其中有几个困难点。
　　第一个是衡量的合理性。因为以经验证据来检验（或否证）经验命题，相对而言，是一种比较无争议的积极或消极论据。对于改进原有的信念体系的作用也比较清楚。但是在（例如说）涉及言论自由与隐私权的衡量问题里，要合理论证在A当中前者比后者重要，在B状况下后者却比前者重要，这就比经验验证要困难地多。单是前述的融贯性标准似乎难以解决此一难局。
　　第二，是否可能产生融贯的偏见体系？例如种族主义者融贯地相信有色人种比较低劣。Peczenik认为不可能。因为这种涉及广泛政治社会领域的信念体系，不可能仅对闭在少数的命题当中，而势必要面对众多的事实命题。例如犹太人所产出的众多重要科学成果，势必使得反犹分子无法融贯地自圆其说（P.197）。笔者认为融贯性的要求，确实可以证明某些偏见的荒谬性。但是是否真的能排除所有的偏见，则不无疑问。
　　第三，融贯性是否犯了循环论证的错误？没错，融贯性概念确实是一种信念命题体系内部自我支持的概念。不过Peczenik引用Lehrer的话指出，融贯性是将自然世界与认识世界黏合起来的胶，亦即如果不透过融贯性理念将我们对于世界的诸多信念命题合理地整理起来，我们根本无法认识世界（P.198）。
　　不过真正的挑战来自于法律知识融贯性的怀疑论者，Raz就是其中之一（210ff.）这也是笔者关心的第二个问题。Raz认为我们不需要在所有的个案中，为了维持法律命题的融贯性，而牺牲其他的价值或考量。他也说：“理性没有一般性的方法“。Peczenik则从法官对于其判决必须提出合理性的证立；其证立必须合乎法律；缺少融贯性理念支持的证立，将只会是一种个案式（ad hoc）的证立等等层面来回应融贯性怀疑论者的质疑（ibid.）。
　　笔者认为，从Raz一贯的立场来看，在法律的领域内，权威似乎是比合理性来得重要。即使在权威背后也需要合理性，但是正如本文一开始所讨论的Raz的文章中指出，规则的证立具有非传递性。如果这个说法是对的，那么融贯性就会遭到很大的挑战。另一方面，在笔者去年于IVR年会上发表的文章中也，在多元社会之中，任何的衡量都会面临两种基本的“不同意见”（disagreements）：一种是衡量者所拥有偏好之无差异曲线的不同，另一则是不可“交易”（trade-off）之基本价值底线的高低不同。这个分析如果是对的，等于是说在衡量之中也会面临某种融贯性障碍。也许可以说，Raz的质疑是权威性论据的质疑，我的质疑，则是多元性论据的质疑。
　　不过，虽然有所质疑，但是笔者仍然认为法律命题是需要有合理性基础的，而且融贯性理念仍不失为一个相当好的基准点。只不过我们可能需要一个专为法律命题（法律知识）所设计的融贯性理论，而此一理论则必须以“法治”（rule of law）理念为基础的融贯性论证理论，而与其他知识仅以真理性（truthworthiness）为基础不同。
五、结语
　　经过简短检讨三篇精彩的文章之后，相信细心的读者可以发现：法律知识其实是站立在非常不稳固的基础之上。不过令人惊异的是：Ｉt　still　works。这也许就是法实证主义所要强调的“权威”的作用。力学的知识错误，机器就动不起来；医学的知识不对，病就医不好。但是基于不合理的、甚至错误的法律知识（包括缺乏证据）所做的判决，却仍然有效！
　　Ｏh，jurists，we　should　be　proud　of　that！
　　因此，第一，所有的法律人都在某个意义下是法实证主义幽灵的俘虏，除非，第二，他决心好好研究一下法理学，运用此等资源来反思检视法律或法学知识的一些基础问题。但是第三，这注定是吃力不讨好，自找麻烦的事，因为法理学，作为一种对于法律、法体系、法学、法与社会进行反思、后设研究，或二阶观察的思维实践活动，其实对于正常的法实践活动（normal　legal　practice）是有破坏性作用的——正如同哲学的批判作用（critical　function），会对原本大家相安无事的正常生活产生干扰一般。哲学家苏格拉底就是因为如此，而被法律人处死的。
　　笔者个人是对于台湾的法理学研究发展策略有一套看法的。不过比较重要的可能是，长期以来其实绝对可以用“保守”来形容的台湾法律社群，甚至台湾的公众文化（还谈不上公民文化），是否打算运用像法理学这一类的批判资源来进行自我检视，并准备承受由之而来各种骚扰、困窘（embarrassment）、困惑与迷失。这也正是自由的代价吧！

    （注释略）