法律方法 法律思维 法律语言

2005-12-08 22:28:04 作者：葛洪义 来源：西北政法学院网 浏览次数：0 网友评论 0 条

我们的社会需要法律人，所以，公民用税金保障法律人的生活，甚至多数情况下我们还希望为法律人提供比一般公务人员更周到和更全面的生活保障；何况，公民有时还在用自己最宝贵的生命和鲜血来捍卫法律人的独立与尊严。那么，法律人拿什么奉献社会并回报公民呢？除了对法律的忠诚以及相应的法律方法，还有别的吗？我不相信！

在我们的日常生活中，存在着多种多样的解决纠纷和矛盾的方式方法。例如领导、长辈、居委会、可信赖的朋友等，都可能主持或者参与解决我们与他人之间的纠纷，而且由于他们在可资利用的解决纠纷的资源方面各不相同，以至于运用的方法也不一样，典型表现既是劝解与说话的方式可能根本不同。那么，法律人解决纠纷的方式方法显然与法律有关。一个实践着的而非我们想象和虚构的法律人，总是拥有一种独立的运用法律解决纠纷和问题的方法。反过来说，法律人是否能够成为真正意义上的法律人而非简单地冠以“法律人”的符号，也需要依靠法律方法加以检验，即我们可以通过法律工作者工作方法的成熟程度，来判断法律人阶层的发展水平和成熟程度。而什么是成熟的法律方法呢？我以为这个问题与法律思维、法律语言大有关系，或者说，我们可以通过法律方法、法律思维、法律语言之间的关系，从一个侧面展示和探讨法律人的特点。

首先，法律方法的核心是法律思维，而法律思维的核心则是法律语言

狭义地说，法律方法就是获得解决法律问题的正确结论的方法；广义地说，法律人解决法律问题的独特的方法就是法律方法。法律方法包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计，等等。其中，法律思维是法律方法的核心内容，因为只有依靠正确的思维活动，包括严格合法的法律推理、法律解释和法律论证，才可能形成、推导出解决法律问题的正确结论，真正做到“依法办事”。[1]法律技术、法律程序、法律设施等则都是围绕着法律思维并为了配合法律思维的特殊性而生成的。例如，我们希望尽可能使法庭更为富丽堂皇，使法官在法庭上更为威严，使审判活动更为严肃以至于多少有些做秀的感觉，使法官的权力神圣化，其目的无非是希望法官们能够确实依据法律正确处理案件，使案件的处理结果与法律所预期的结论一致。所以，尽管法律方法并不仅仅是指法律思维，但是法律方法的核心却是法律思维。

法律思维需要依靠一系列的法律语词。由语词所表达的概念是所有逻辑思维活动都不可缺少的环节。实际上，大凡人世间的事情，总是与语言存在密切关系。语言不仅表达某种特定的含义和意思，而且也在建构特殊的社会关系，决定和制约着我们的生活方式。说话不仅是传达说话人的想法，也反映了说者与听者之间的关系。人与人之间的关系，是依靠语言而建立的，比如你、我、兄弟、姐妹、上下级、师生以及法官、原告、被告、公诉人、辩护人等词汇，使我们很容易地就可以辨认出我们在相应场景中的位置和角色，知道自己该说该干什么；同样，人与世界的关系，也是以语言为媒介的。思维是通过语言并以语言为媒介进行的，离开了语言，不仅没有思维活动，而且没有认识活动。例如，如果我们没有“山” 、“水”、“树”这些个词，我们就没有办法识别我们用这些词汇所指称的对象。我们是通过建构各种语词来认识我们的世界的，比如商品、货币、山水、树木、房屋等。离开了这些概念，试想我们还能够做什么？我们既无法与别人交流，也不能认识世界。尤其耐人寻味的是，我们生存在这个社会中所必须的语言，它是先于我们这些生命个体而存在的。所以，当我们说人是具有社会性的时候，人的社会性多多少少是由先于我们存在的语言所决定的。共同的语言决定了共同的思维，共同的语言促使我们具有了共同的历史联系和历史性，共同的语言也使我们成为社会的人而非纯粹自然的人。

语言给予我们的东西很多，我们能够思考什么，实际上取决于我们熟悉的先于我们存在的语言能够帮助我们思考什么。不同的职业拥有不同的语言系统和语词，不同的语词则产生不同的思维。我们学会了什么语言，我们就学会了如何按照我们特定的角色思考问题。对小鸡为什么要过马路这样的问题，不同的人会给出不同的答案，幼稚园的教师回答：要到达路的另一边；柏拉图回答：为了追求最大的善；亚里士多德说：这是鸡的自然本性决定的；马克思则可能说：这是历史必然性！一切的关键都在于我们自己的话语系统及其中的词汇库储藏了些什么。同样的道理，当我们学会用法律语言思考问题，我们就能够忠于法律；当我们的法律教育模式所传授给我们的只是道德语词和概念的时候，埋藏在我们内心深处的必然是道德思维。所以，我们就不难理解，为什么一个人有时候坐在法庭上，穿着法袍，执掌着法官的权力，但他所能够想到的词汇和概念却都是道德的？为什么他的判决中充斥着道德语词而他却并不会为此感到难堪！

顺便要说的是，法律思维一般来说可以分为两种，一是根据法律的思维，一是关于法律的思维。在主张理论与实践两分法的朋友们看来，前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。所以，也有人认为，前者是法律思维，后者是法学思维。这种区分实际上过于简单化，是建立在法律实践者无须理论思维以及法学理论研究者无须实践思维的基础上的。在这里，我不想全面地讨论这个问题[2]，而是仅仅指出一点：所有拥有一定经验的法律人都知道，法律人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，惟其如此，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所肯认。在这个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限。法律思维能够成为一种独立的思维方式，原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的。所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执着的思考。法律思维的独特性是通过表层流动着的法律话语、法律术语、法律语言表达公众的情感与意愿。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为我们的被称为“法治”的生活方式的规则。从这一点来看，法律思维并不否定道德思维或者其他思维形式，法律思维需要运用公众思维的基本形式将法律语词组合起来，形成特定的话语系统，进而建立特定的话语权威。所以，法律思维的内在力量仍然来自于公众思维，它必须使公众感受到其内在的公共逻辑。尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义（这种情况相当普遍，所有的疑难案件几乎都发生在概念不清的背景下）时，法律人是否有足够的能力捍卫法律的尊严，几乎完全取决于他的法律理论能力。当然，如果他并不打算维护法律，那就另当别论了！

法律思维中的法律语言大体上可以分为两种：书面语言和口头语言。[3]书面语言包括法律（立法）语言、司法裁决和执法决定语言、书证语言等；口头语言包括司法口语、笔录、证人证言、语音识别、录音录象证据、法律翻译等。立法语言帮助我们了解法律的确切含义和内容，是我们进行法律推理的前提；司法裁决的语言，帮助我们把法律推理和论证的过程以及司法决定完整地呈现在当事人和公众面前；书证语言帮助我们确定法律推理的小前提；司法口语使我们能够通过诉讼程序进行交流和表达意见，等等。在我们的法律思维中，法律语言无所不在，法律语言中所包含的专业性问题也无所不在，而且法律思维过程中遇到的许多问题本身就是语言问题。法律语言学家吴伟平说：“语言就象空气，无所不在，因为人人都用，往往就忽略了它的复杂性。”[4]从上述法律语言的种类可以看出，离开了法律语言，法律思维就无法进行。从一定意义上说，学习法律就是学习法律语言及其使用，熟练地运用法律语言是法律人的一个基本功。

其次，法律语言的核心问题是如何说服人，即建构法律的说理性

与语言的一般使用不同，法律语言具有一种正式性。例如我们在法庭上必须严格地按照法律术语表达自己的意见，法律文本存在固定的格式，司法裁决的表达形式必须遵循逻辑规则，等等。法律语言的正式性源于法律活动和法律思维的正式性。只有在正规、庄重、神圣的场合，人们才必须使用正式的语言。诸如正式学术会议的发言，发言人通常以“女士们，先生们”开头，而国外律师的发言一般则以“法官大人”套话引导自己的发言。

法律语言的正式性包含着关于法律的什么样的隐喻呢？这就与语言及语言活动本身在法律中的重要地位相关，意味着一个凭借话语建立和维护权威的时代的产生。想想流传到今天的神话故事，有多少神、先哲、英雄和伟人是孔武有力的？他们头脑的智慧通常总是超过了他们身体的强壮。现在，我们总是习惯于将法律与暴力联系在一起。这是因为我们生活在一个和平的社会秩序之中，我们已经习惯了远离赤裸裸的暴力的事实，因此，当我们看到法律在依靠暴力维持秩序的时候，我们以为法律就是暴力。而实际上，法律本身不是暴力，而是为了避免暴力的结果。我们当然不能够回避法律总是以暴力为后盾的事实，但是我们更不能够忘记法律恰恰是避免、减少暴力而产生的事实。在人类的早期社会，人与人之间是通过暴力、武力解决纠纷的，充斥着战争、复仇等血腥活动。所以，当人们学会通过话语解决纠纷、通过说理维持社会秩序的时候，应该说，人类步入了一个崭新的时代，即文明的时代。在这样一个时代，不是不存在暴力了，而是暴力必须通过话语建立自己的合法性，是一个必须采用合法的暴力的时代。从这个意义上说，暴力最根本的根据就是建构和维护话语的权威。所以，我们的时代，不是为了暴力而暴力的时代，而是为了维护话语的权威性而不得不采取暴力的时代。法律就是这种意义上的暴力。

与话语相联系的法律意味着一种什么样的价值取向呢？这就是民主与共识。首先，法律是一个只能在民主制度中才能够充分发挥作用的规范体系。因为，只有在一个民主的社会里，话语才可能具有权威。专制的时代，话语权力被个别人所垄断，所以，重要的是垄断话语权力的人的权威而不是话语的权威；决定话语力量的是人的身份而不是他的语言本身的力量。当然，专制时代有自己的话语体系和话语权威，所以，专制者可以获得存在的合法性，但是，这种话语不是由那些具有理性能力的现实的人建构的，而是由传统或者神话建构的。因此，话语的真正的权威只能形成于民主制度，而且，社会的民主化程度越高，话语就越具有权威。这也就是民主总是与法治联系在一起的原因；其次，法律是一个凭借说理解决纠纷的机制。民主要求我们采用说服而不是压制的方式解决分歧。但是，需要注意的是：说服人可能依靠的是两种完全不同的方法：一是凭借道理，即说理，通过讲道理来说服人；一是凭借话语技巧，通过巧妙的话语表达技术和策略来说服人。法律人主要是通过讲道理来说服人，是以理服人而非以力服人，但也不排斥在说服人的过程中使用的特定的话语技巧。所以，法律人有时需要建构复杂的法律程序，需要特定的服饰，需要特定的诸如“法官大人”之类的纯粹形式化的套话和程式语言，需要营造一个能够充分展示“道理”和讲理的语言环境。

当然，法律人的说理活动最根本的还是“理”，看你能否讲出道理，是否能够“说”出道理。法律语言的核心问题因而也就是说理问题。道理这东西看似简单，实际不简单。俗话说“有理走遍天下”，问题在于，不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同职业者，不同身份者，不同民族者，不同宗教信仰者，对科学持不同意见者，等等。在这些人之间，道理可能截然对立。民族文化背景不同的人可能持有对立的价值观，例如美国人与伊斯兰极端势力就恐怖活动的价值判断的对立；民族文化背景相同的人也可能因为职业和信仰的不同而尊重不同的道理，例如经济人看重的是效益，依据效益原则衡量一切行为的合理与否；政治家可能用稳定来要求一切行为；道学家则会采用自己的道德标准来进行评价；法律人的评价标准则是以其是否公正执行法律为准绳。无论何种标准，表面上都取决于一个“理”字，实质上，不同的人是在用不同的方式表达自己的道理；在不同背景的人内部，道理很容易被相应的语言所阐释，达到沟通和形成共识；而在他们相互之间，则又很难达到相应结果。所以，法律人需要的是形成一套自己的话语系统，包括自己的行业概念和职业语言、职业思维、职业方法。不能指望用其他行业的思想方法从事法律工作，代替法律方法与法律思维。有趣的现象是，在今天中国的法学学术会议上，人们既有使用学术语言的，也有使用道德语言的，当然还有根本就没有自己的语言，讲着普通老百姓都能够讲出来的话的；在法院的法庭上，存在着同样的情况，除了诉诸于法律的，还有希望凭借大众庸俗道德观念煽情的，也有迎合长官意志讲“官话”的，甚至有公开运用所谓的根本无法证明的道德标准（自称为公德）处理案件的。这些都表明，我们许多人还没有自觉地使用法律语言解决法律问题的能力和素养，还不具备法律思维的能力，更没有自觉地运用法律方法。这与我们法律职业化的要求相距甚远，也反映出我们的法律理论思维与法治需要的距离。

可见，法律人的法律语言，最核心的问题就是根据法律说理，在法律的话语系统内说理。要使自己在履行职务过程中的每一句话都与法律保持一致。当然，法律人独立的话语系统的存在与现代性的社会背景是分不开的。不是任何社会都需要独立的法律思维，更不是所有的社会都能够形成独立的法律方法。问题在于，我们现在处于一个现代性社会，这个社会最典型的特征就是高度的社会分工。社会分工必然导致各种职业之间的合作，而合作最充分的条件就是不同职业者认真履行各自的职责。决不能放下自己的工作，每天不务正业；不能端着法律的饭碗，干着道学家的事情。每个人在自己的岗位上各尽其职，才能够实现劳动的充分交换。在这个意义上，法律人法律语言的说理性离不开一个“法”字，否则。我们有理由怀疑法律人的职业道德水平。

如果说，自我意识是法律产生的必要条件，那么，对法律语言的自觉也就是法律方法的形成和法律人阶层产生的必要条件。而缺乏这种自觉，则是当前我们法治建设面临的一个重要问题。

最后，法治的根本目的就是建立法律语言的话语霸权或者说权威

任何社会之所以能够成为一个有序的社会，一定存在着某种合法性系统，即使被统治者产生自觉服从统治者统治的内心动因的生成机制，以至社会中的大部分被统治者是自觉自愿地接受统治的。所以，有序的社会是以特定的话语权威或霸权为基础的。

必须承认，真正的霸权不是建立在武力或暴力基础上的，而是建立在话语霸权的基础上。在现实生活中，许多犯罪行为的实施者，就其本人的体格、凶狠、智商甚至狡猾程度来说，可能是相当与众不同的，他们可能在一定时间内称霸一方，作威作福，但是，没有任何一种黑恶势力可以与合法的暴力相抗衡；再如历史上各种各样的专制暴君，无论他们曾经控制的国家多么强大，多少人对他们俯首帖耳、山呼万岁，但是，一旦丧失了合法性，出现了意识形态危机，就立即变成了过街老鼠。所以，合法性叙事是任何一种统治形式的最内在的统治。而暴力在最有效的情况下也只是仅能够抑制人的外部行为，而无法有效约束人的内心活动。真正的权威是扎根于人的内心的，所以，真正的权威也总是一种语言制造的权威，一种话语权威，一种意识形态的力量。试想，在无须诉诸暴力的情况下，仅凭几个语词就能够在人们之间的交流与交往中占据支配地位，这是何等的威严。类似的字眼其实很多，当今比较正面的语词例如，民主、正义、自由、科学、现代化、知识、私有财产等；比较反面的例如专制、迫害、伪科学等。如果有群众干预直言批评某个领导干部工作作风不“民主”，认识问题不“科学”，那么，你完全可以想象地到被批评者会如何反映，尽管他确实不民主，不科学；如果群众再当着他的上级这么说，被批评者肯定如坐针毡。有时，一个人的名字，例如上帝、恺撒、亚里士多德、孔子、卢梭、毛泽东、希特勒、拉登等以及法学界经常提起的福柯、哈特、德沃金等，也能使我们产生发自内心的尊重或厌恶。这样一些语词，总是与特定的话语联系在一起，产生特殊的语言效果和权威。美国在当今世界的霸权，固然与它强大的政治、经济、军事优势相关，但是，对于中国老百姓来说，所接受的更多地恐怕是其话语系统中所体现的价值观，例如自由、民主、人权、法治、私有财产神圣不可侵犯等，特别是在英语几乎成为世界语的时候。所以，真正的权威是话语权威，真正的霸权是话语霸权。

建立真正的话语霸权，需要的前提条件是话语表达者之间确实能够真正平等地交流。平等交流包括两个方面的含义，一方面，交流的各方具有平等的表达意见的权利，另一方面，交流的各方须真诚地进行交流。但是，这里存在两个问题：第一，并不是所有的人都愿意与他人平等交流，例如地位、身份、性别、年龄差异造成的交流障碍。年长者往往凭借年龄优势喋喋不休却拒绝年轻人表达意见；有权力的人依仗权力拒绝倾听无权者的意见；专业人士也会依据知识优势藐视和低估非专业人士的意见；男人的一句“好男不与女斗”包含着何等的傲慢？第二，背景差异造成的强式话语与弱式话语之间的不同及由此产生的交流障碍。例如我们不能用“反科学”的字眼来说服一个根本不信仰科学的人去服从自己；也不能用“违反国际法”来说服那些根本认为国际法就是帝国主义霸权标准的人；还不能用“自私”这个道德字眼去谴责那些维护自己合法财产权利的人。所以，平等交流对于形成真正的话语权威，即以讲道理的方式形成社会秩序是非常重要的。在任何社会中，主宰意识形态的都是一种主流话语。主流话语对非主流话语总是构成一种统治关系，这种统治关系是秩序的必要内容和方式。法律恰恰扮演着强制人们在特定的话语系统内讲道理以建立秩序的作用，它必须选择对什么样的行为进行约束，必须选择决定哪些行为需要接受法律强制提供的道理。法律的目的就是建立法律的话语权威。法律程序的设置无非是迫使各色人等，无论身份、年龄、宗教信仰、权力、性别、种族等存在多么大的差异，在法庭上都必须使用共同的语言，按照共同的语言表达方式和语言游戏规则陈述自己的道理。所以，法律在反对各种其他话语霸权的同时，在建立法律自己的话语霸权和权威。

或许我们中间有的人象无政府主义者那样不喜欢权威和霸权，权威和霸权也确实象后现代者所说的那样构成了现代社会无所不在的统治关系，但是，我们都知道，在一个社会中，人们绝对必须建立适度的权威和霸权，就象我们必须生活在一种秩序之中一样，否则，社会将不复存在。那么，我们需要什么样的权威和霸权呢？是武力的霸权还是话语的权威？是无知的霸权还是知识的权威？是人治的话语霸权还是法治的话语权威？我们必须进行选择。在追求法治的社会条件下，法律人的责任就是建立法律的话语权威，让所有的人都必须在民主产生的法律的理性的话语系统内建立权威，尊重权威。而法律的话语权威根本上就是按照法律规则办事与说理而形成的权威。一个社会对法律人的维护和爱戴，就是为了使他们能够有条件捍卫这种话语权威。

法律如何才能够建立自己的权威呢？法律人又怎样才能够捍卫法律的话语权威呢？我们这就重新回到了法律语言问题。既然法律是一个独特的社会规则体系，是一个专业知识话语的领域，那么，它就必然需要自己独特的语词系统，这个系统尽管必须也必然向社会开放，但是，它具有自己的特殊性。法律人只有借助这些语词，才能够完成自己的说理活动，也才能够证明自身行为甚至自身存在的合法性与正当性。否则，我们如何才能够保证现实生活中存在诸多差异（而且我们有理由相信随着社会的日趋多元化，人们价值观之间的差异会进一步扩大）的人们，既能够适应多元化的价值取向、道德规范、话语体系的社会的需要，又能够生活在以一定共识为基础的社会秩序之中呢？