法律家与知识分子的良知

2005-12-08 22:31:59 作者：葛洪义 来源：西北政法学院网 浏览次数：0 网友评论 0 条

有法律知识的人不一定有良知，如敲诈当事人的法官、检察官、律师、警官以及学校里个别敲诈学生的具有法律知识背景的教职员工，等等，这些人显然不是缺乏法律知识而是缺少良知。在几乎所有所知的古代法律文献中，法律的象征符号都与公平、正义等语汇相关联，故法律职业因其执掌着正义之剑，又特别依赖于良知。那么，我们如何获得良知呢？显然，良知不是来源于天启或母体，而是来自于我们的知识背景。尽管良知所依赖的知识背景不一定必须是学校，例如，善良的母亲往往能够培养出对人类苦难具有伟大的同情心和怜悯心的后辈，但是，当代法律职业者的良知则与其在高等学校中所接受的法律教育的内容和方式是分不开的，毕竟，我们生活在一个依赖学校提高知识水平的时代。所以，法律家、特别是法学家应该尽可能成为知识分子。只有那些既有知识又有良知的人才能被称为知识分子。因此，从一定意义上说，如何看待法律、法律家与知识分子的关系，实际上是一个法律的价值问题，也是一个如何看待法治的问题。

我的问题是：在逐步理性化的中国法律制度背景下，法律家应否、能否又当如何保持自己的知识分子身份？对我来说，这一直是一个令人烦恼的问题。如此的问题方式实际上已经设定了我自己的基本立场，即法律家应该是知识分子。这个问题，中国古人解决的比较好。在中国古代，法律事务通常是由知识分子来处理的，尽管这些“准”法律家缺乏相关的专业化的法律知识，好在古代法律本身也没有严格的界限，所以，那些饱读诗书或者经过科举制度或者伯乐相马选拔出来的博学之士也就理所当然地司职法律事务。法律与知识的关系在中国古代知识分子那里是不成问题的。难道判决能不说理吗？不引经据典难道还能算说理吗？除了文人墨客，谁有资格和能力引经据典呢？或许，这也就是我们经常可以从中国古代司法判决中欣赏到如诗如画、文采飞扬、深入浅出、引人入胜、同时又体察人情的优美判词的原因。问题在于：在现代的中国，由于西方学术体系的影响，法律知识已经成为一个独立的知识体系，甚至在法学内部也出现了所谓“理论法学”与“应用法学”之分。从此之后，依鄙之愚见，在现代中国，法律家的知识分子身份是非常值得怀疑的。

中国的法律家与知识分子看起来似乎是不搭界的：法律是入世的，工具性的，一般而言，知识分子通常则总是脱尘超俗的、出世的；知识分子必须保持一种独立的人格和批判精神，既不盲从，又不媚俗，而法律是一种日常生活中的实践理性，讲究应用性、实用性；法律家是专业化的职业群体，而知识分子通常都要超越专业的界限。我们都知道，良知依赖于广博的人文社会知识背景，萌发于对自己的同胞、同类历史与现实苦难、欢乐的关切，蕴涵于哲学、文学、艺术、历史学以及其他各个学术门类的伟大作品（包括法学作品）之中。而我们的法律家的知识结构则越来越单一，即使是校园内的“法学家”，也常以讲授本国法律规定（文字含义）为主而排斥非法律知识，甚至排斥法律的“理论”知识。我以为这种现象足以表明，我们的法律教育已经游离于知识之外，学生不以成为知识分子为荣，教师也疏于省察自己的知识分子立场，许多学校自翊为培养“应用性”人才的地方，法律硕士也被官方文件界定为“高级”法律“应用”人才，不少民法学、商法学、刑法学等部门法学教师自我定位为“务实”的，学生们对抽象的理论问题似乎也不感兴趣，所以，毕业论文的选题，报考研究生的专业方向大都与这个话题相关。我们越来越倾向于把法律职业视为“应用型”的、“死扣”法律条文的工匠和操刀手行业，法律家则往往被视为缺乏“人情味”的官僚群体，学者们则以注释现行法律为责。或许正是与此相关，现代中国的一些学院派学者，如梁治平等，常常发出中国法学界与中国知识界难以对话的感慨。

法律家当然不会公开声称自己不是、也不愿意成为知识分子，毕竟他们之中的大多数人具有大专以上的符合法律职业一般资格条件的学历并且从中受益。他们所做的不过是通过各种理由排斥知识、特别是能够启迪人们被浮躁遮盖着的内心深处的良知的知识，以掩盖自己在知识能力上的匮乏和惰性。我们能够听到的他们的理由主要有三个：

    第一个理由是：法律家以及未来的法律家是从事法律实务工作的，不喜欢抽象的理论和非法律的知识。对这个说法，我是一直怀疑的。我不相信困扰于复杂社会关系的法律家和涉世不深的学生们（未来的法律家）会并且能够真的把法律与知识分开。

“不喜欢”，这种判断一旦加之于他人，是非常武断的。我们固然可以说自己不喜欢某种行为、言论甚至理论观点，但是，当我们揣测他人喜欢或者不喜欢，甚至把我们的揣测作为立论的根据，则难免武断。古人曰：“子非渔，安知渔之乐？”就我自己的经验而论，情况也并非如此。我曾见过基层法庭的法官对梁慧星教授的《民法方法论》（最高人民法院内部下发）赞不绝口，也见过一些法学理论家如何在校园内凭借学术讲座而一夜走红，成为校园明星，宛如“大腕”。类似经验尽管不能证明法律家总是需要理论知识，但是却足以说明法律家并不都是“不喜欢”理论知识。

第二个理由是：法学是一门实用性很强的学科，不需要太多的抽象理论和非法律的知识。对这个说法，我不敢苟同。

法学是一门实用性很强的学科不错，但是实用性很强的学科就不需要理论和非法律的知识吗？我觉得理论法学与应用法学的划分是法学领域中流行的最荒谬的反常识的见解。它不是来源于无知，就是产生于懒惰，或者两者兼备。我们用于思考法律问题的知识有多少是“纯粹的”法律的？法律家用于推理的逻辑和思维的语言难道不是“非法律的知识”吗？法律的内容能够离开反映自身的人文社会背景的文学、历史、艺术等知识而被理解和解释吗？有谁见过与实践无关的理论？或许我们只是把我们所不喜欢或者不愿意深入学习的东西称之为“无用”的并冠之以“理论”的符号？这里有一个奇怪的现象：80年代初法学教育恢复创建时，法学理论曾经显赫一时，不过好景不长，法律越制定越多，法学越“解释”其中的“学问”和知识越少；理论繁荣的条件越充分，越是繁荣，越是深入，越是被认为无关紧要。其中的原因当然多多，例如学术民主制度的推行使理论上的惟我独尊的东西少了，相应地也少了推行理论的制度上的强制；法制越是发展，实用性越强，操作越是技术化，人们越是把它视为类似傻瓜相机的现代法律流水线，务虚的善于复杂化问题的法律理论自然往往被认为总是制造麻烦而缺少市场，等等。这些原因和事实难道真的能够成为我们法律界、法学界必然拒绝理论、拒绝知识、拒绝知识分子的理由？

第三个理由是：法律家、法学家应该恪受自己的职责，忠于法律条文的文字含义。这或许是所有理由中最具有杀伤性的、同时也是最能够为法律家中的懒惰和贪婪之辈提供借口的理由。

我们经常被一种幻想或假象所蒙蔽：法律是由确定无疑的客观知识构成的。这种幻想不仅欺骗了学生和学生出生的法律职业者，也常常欺骗着教师。法学者撰写论文论著，本来只是在探讨法律问题，而不是在陈述法律真理。否则，真理也就太不值钱了；教师们哪怕是在课堂上也只是在探讨性地介绍自己关于法律的观点；没有那么多确定的法律真理和公式化的胜诉模式，那些传播如何打赢官司秘诀的人类似于江湖术人，法学如果陷入法律条文文字说明而不可自拔，要么恐怕就离旁门左术不远了，要么就是在做一些有文化者、甚至识字的人都能够做的事情；法官、检察官、律师、警官等法律职业者从来没有，今后也永远不可能完完全全依法办事，因为法律并不可能给他提供百分之百恪受法律条文的法律前提。

现在看来，这种假象至少在客观上使法律家减少了思考之苦与累，使其中的贪婪之徒有了以法律的名义巧取豪夺的机会，使一些所谓的法学家有了不需要花费太多力气而能够获取荣誉、名气与财富的条件；使各类高等学校都以为上法律专业是一件最容易的事情，而且什么人都可以教法律。这是不是法学者自己不努力把自己改造成为知识分子的原因呢？每当想到这里，我就觉得中国古代知识分子的人格是没有问题的，所谓穷者独善其身，达者兼济天下，如果时代不允许他们讨论法律，那么干脆就远离法律，决不奉迎法律，强奸法律，更不借法律赚昧心钱；如果可能，则积极介入法律问题的解决，给纠纷一个解决“道理”，以显示读书人的良知。由于时代不同了，现在的法学者本来自然应该继承和承担起法律知识分子的责任，做个有良知的法律家，无论是所谓的理论法学工作者还是部门法学家，无论是教师还是实务者，似乎都应该努力提高自己的理论素质，捍卫社会的良知。

记得冯象在他的《木腿正义》中提到了美国宪法学家费斯的一句名言：法学院雇教授，绝非要他教法律；教授教授，教他碰巧想到的不论什么问题而已。[1]现在看来，美国法学院并不打算将法律教师作为传道、授业、解惑者。知识分子实际上不是知识的传播者，不是有知识的人都能概括在知识分子这个词汇中。知识分子法律家的第一品质是捍卫社会良知，法律家不能把法律问题的解决作为一件表现自己良知的工作，法学教师的法律知识若不能服务于有意义的人的生活，法律知识又有何用？千百年来被型塑的法律家和法学家的职业尊严何在？法律知识分子的第二品质则是把法律作为思考的对象而非前提。正是因为法律可以作为被思考和讨论的东西，才能够作为知识的对象。美国法学院的做法，实际上就是希望法学者能够成为法律知识分子，或者说，客观上使教授能够以知识分子的批判精神和独立人格阐释法律和法律制度，进而培养法律职业者的职业能力和职业伦理。问题的症结似乎就在于此：我们实际上没有把法律作为一种知识而是作为统治策略看待，法学者习惯于把自己定位于法律知识的传播者，而没有把法律作为知识的或研究的对象。所以，在中国，法学者往往不是知识分子，