非法证据排除规则运用实证研究
2005-12-09 00:00:15 作者：两栖海豚| 来源：《中国检察》 浏览次数：0 网友评论 0 条
依照我国《刑事诉讼法》第43条以及《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265条、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条之规定，通常认为“我国已初步确立了非法证据排除规则”[3]。这固然标志着我国法治建设的重大进步。然而，相对于一项证据规则的确立而言，或许规则被实际运用的状况如何更值得人们关注。据此，在我国初步确立非法证据排除规则六年之后的今天，有必要通过对我国非法证据排除规则实施的现状进行实证分析，从而在对该规则的实际运作状况作出客观性评价的基础上，通过刑事诉讼法的再修订，有针对性地进一步完善我国非法证据排除规则，以充分彰显其在刑事诉讼过程中捍卫公民基本权利和促进国家执法活动纯洁化等重要功能。
一、我国司法实践中运用非法证据排除规则的现状
随着非法证据排除规则在我国刑事诉讼领域的初步确立，司法实践中非法取证问题虽然在一定程度上有所好转，但在整体上并未有效地遏制住刑事非法取证行为。换言之，非法证据排除规则所应具有的保障公民基本权利和规范国家执法活动等重要功能并未得以充分发挥。笔者认为，目前我国司法实践中运用非法证据排除规则的现状可归结为“三难”。
㈠对“非法证据”的界定难
根据我国《刑事诉讼法》第43条以及《规则》、《解释》等司法解释的相关规定，“非法证据”是指公安、司法人员采取“刑讯逼供以及威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集的证据。”然而，欲准确地界定具体司法实践个案中某一特定的证据是否属于“非法证据”，却往往因不同的执法主体对此存有不同的意见，从而影响着非法证据排除规则的统一适用。以一份无见证人签名并且经进一步调查确属无见证人参与勘验的“现场勘查笔录”为例，依照《刑事诉讼法》第106条和《规则》第170条关于“勘验、检查的情况应当制作笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或盖章”之规定，该“现场勘验”显然属于程序违法。但侦查人员据此制作的“现场勘查笔录”是否属于非法证据排除规则意义上的“非法证据”？该“现场勘查笔录”是否应予排除？在司法实践中则往往存在争议，且各地法院所作的相关判决对此所持的态度亦不尽一致。又如侦查人员采取长时间连续讯问犯罪嫌疑人的手段逼迫犯罪嫌疑人作出归罪性供述的行为是否属于刑讯逼供？等等，均因在司法实践中难以界定从而在客观上影响着非法证据排除规则的统一适用。
㈡对“非法证据”的证明难
司法实践中，一方面，非法取证现象在一定范围内仍较为严重地存在着；而另一方面，这些非法取证行为通常又极难在后续的审查批捕、审查起诉和法庭审理等诉讼程序中被披露和证实，至于在审判实践中适用非法证据排除规则并最终排除非法证据的个案则更是凤毛麟角。特别是对以非法手段收集的言词证据的证明，除非因侦查人员在讯问过程中实施刑讯并最终导致被刑讯人死亡、伤残等严重后果，或因侦破其他案件而抓获真凶致使案件真相大白，否则，即便承办案件的司法人员在相当大的程度上怀疑该“口供”系侦查人员违反法定程序收集所得，亦无法以确凿的证据证实该“口供”属非法证据并予以排除。例如在犯罪嫌疑人X、Z涉嫌共同抢劫一案[4]的审查起诉过程中，尽管承办案件的检察人员怀疑犯罪嫌疑人X所作的有罪供述很有可能系侦查人员刑讯所得，但若要证实该言词证据确系侦查人员刑讯逼供所得（X身体上并未留下任何明显的伤痕），在现行讯问制度下，就必须取得相关侦查人员承认其在侦查过程中曾经对犯罪嫌疑人X进行刑讯逼供的证言，然而这几乎是不可能的。正如一位多年从事刑侦工作的警官在谈到目前案发率最高的盗窃案件的侦查时所言：对于此类案件，由于通常没有目击证人，被害人的陈述对于“何人实施盗窃”这一证明对象而言亦仅是间接证据，实践中绝大多数的犯罪嫌疑人均不愿作有罪供述。同时，因在客观上受案发场地[5]、痕迹提取技术[6]等方面的限制，实践中能够通过对盗窃案发现场遗留的指纹等痕迹与犯罪嫌疑人本人捺印的样本指纹等痕迹的同一认定得以侦破的盗窃案件比例并不高。因此，实践中大多必须在留置盘问期间，通过长时间不间断的讯问等方式先将犯罪嫌疑人的体力和精神拖跨，甚至不留痕迹地动动手才能成功侦破案件。然而，与这位警官所属侦查机关同在一个辖区内的某检察院公诉部门的一位资深检察官则坦言：至少在该院近十几年内的审查起诉工作中未发生任何一起因侦查人员通过刑讯逼取犯罪嫌疑人口供而导致口供被法庭排除的案例。这种“表象”与“现实”之间的严重不对称，犹如看似“风平浪静”的海面下掩藏着“汹涌的暗流”一般，令人担忧。
㈢对“非法证据”的排除难
司法实践中，除极少数能够确切地证实公安、司法人员违反法定程序取证的个案以外，法院适用非法证据排除规则排除非法证据的个案极为罕见。甚至有时在侦查人员明显违法取证的情况下，法庭最终亦未能排除侦查人员非法取得的相关证据。例如在杜培武涉嫌故意杀人一案的庭审过程中，法官对被告人杜培武当庭出示的其在侦查期间遭受侦查人员刑讯时被打烂的衣物视而不见，一审依然判处被告人杜培武死刑，立即执行，剥夺政治权利终身，即是最典型的例证。[7]而法庭面对非法取证行为中性质最为严重的刑讯取得的证据的态度尚且如此，对其它诸如通过非法搜查、非法辨认等手段取得的非法证据的态度也就可想而知了。如在孙某涉嫌盗窃一案[8]的庭审过程中，辩护律师辩称：“公安机关在对案发现场进行勘验的基础上所作的‘现场勘查笔录’因没有见证人签名，属程序违法，故在此基础上作出的‘指纹鉴定结论’不能作为定案的证据。”但一审法院在该案的判决中却认为：“辩护人辩称公安机关的勘验笔录程序违法，所作出的指纹鉴定报告不能作为定案证据的辩护意见，没有法律依据。”
二、导致我国非法证据排除规则实际运用现状的原因
㈠因作为法律规范载体的语言在语义上的不精确性导致司法实践中对“非法证据”界定难
由于作为非法证据排除规则这一法律文本的载体——语言在语义上的不精确性，致使成文法意图借助语言加以确定的“非法证据”的外延具有不确定性，从而导致司法人员在适用非法证据排除规则时难以对特定个案中的相关证据是否属“非法证据”作出明确、清晰的界定。而准确地界定“非法证据”无疑是正确适用非法证据排除规则的逻辑前提。众多的司法实例证明，相对于准确界定“非法证据”这一刑事司法的实践性需求而言，文本形式的法律规则有着与生俱来却又无法自主克服的局限性和僵硬性。正如Dworkin所言：“‘规则’具有不是全有就是全无的功能，毫不留裁量空间。”[9]
以公安、司法人员采取“欺骗”的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述为例。依照我国《刑事诉讼法》第43条以及《规则》第265条、《解释》第61条之规定，公安、司法人员采取“欺骗”的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，不能作为定案的根据。然而，如果将司法实践中公安、司法人员采取一切“欺骗”的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述一律加以排除则不但是不现实的，同时也是违背侦查审讯活动的基本规律的。如在一起两名犯罪嫌疑人涉嫌共同盗窃案件的审讯过程中，在两名犯罪嫌疑人均拒绝作有罪供述的情况下，侦查人员在审讯犯罪嫌疑人A时慌称另一名犯罪嫌疑人B已招供，从而促使犯罪嫌疑人A在权衡供与不供的利弊之后便很快交待了其伙同B共同实施盗窃的犯罪事实。对于本案中犯罪嫌疑人A所作的该份有罪供述而言，显然不属应予排除之列的“非法证据”。因为犯罪嫌疑人B未实际招供而侦查人员慌称其已招供的事实通常并不会必然地导致犯罪嫌疑人A违背自己的意志而作出非自愿性的供述，因为此时犯罪嫌疑人A依然可作出供或不供的自主选择，因为实践中“绝大多数罪犯不情愿承认其罪行，从而必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免要通过使用包括哄骗因素在内的审讯方法来实现。”[10]因此，我国《刑事诉讼法》第43条关于禁止以欺骗的方法收集证据的规定，以及《规则》第265条、《解释》第61条将公安、司法人员采取一切欺骗的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述均一概列入“不能作为定案根据”的“非法证据”的规定显属不妥，因为它混淆了正当的审讯策略与通常足以导致被讯问人作出非自愿性虚假陈述的非法审讯方法之间的界限，从而违背了侦讯活动的规律。实践证明，面对刑事司法实践中不同性质且违法程度各异的非法取证行为，以法律文本为载体的非法证据排除规则似乎难以独立地胜任其明确、清晰地界定刑事“非法证据”的历史重任。
㈡因现行非法证据排除规则自身逻辑结构的不完整性，导致该规则在司法实践中不具有应然的可操作性，致使对“非法证据”证明难。
关于法律规范的逻辑结构问题，哈特认为，法律规范由“要求人们去做或不做某种行为”的“第一性规则”和“以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作”的“第二性规则”所构成。[11]我国有学者将前者称为“实体性规则”，而将后者中的审判规则称为“实施性规则”，同时指出“一项完整和独立的刑事程序规则由实体性规则和实施性规则构成。”[12]结合我国非法证据排除规则的立法（包括司法解释）现状及相关司法实践，笔者认为，我国现行非法证据排除规则中的“实体性规则”是不完善的，而“实施性规则”则基本上处于立法空缺状态。
⒈就实体性规则而言，主要存在以下问题：⑴仅仅规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”而未合理涵盖通过非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法窃听、非法辨认和非法羁押取得的实物证据；⑵未合理涵盖通过非法手段间接取得的派生证据（即“毒树之果”）；⑶未合理区分违法取证行为的性质和违法程度以及相对人被侵害权利性质上的差异，而不现实地规定所有以威胁、引诱、欺骗等方法收集的言词证据均属“不能作为定案根据”的非法证据。⑷《刑事诉讼法》第43条仅规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，而没有明确地规定相应的法律后果。
⒉就实施性规则而言，至少存在以下问题：⑴未明确地规定申请“非法证据”排除程序的启动者、受动者及裁决者；⑵未明确地规定启动者须以何种方式以及在什么期限内申请排除“非法证据”的程序；⑶未明确地规定对“非法证据”的证明责任和证明标准；⑷未明确地规定裁决者据以作出裁决的方式（如是否要进行听证等）和期限；⑸未明确地规定申请者不服裁决时的救济措施。以司法实践中侦查人员非法讯问犯罪嫌疑人、被告人而取得的言词证据的证明责任问题为例，由于立法及相关的司法解释均未明确地规定由何人对“非法证据”承担证明责任，致使审判实践中往往违背无罪推定原则，要求被告人承担“排除合理怀疑”地证明侦查机关取证程序违法的证明责任。而被告人因自身大多处于被羁押状态，特别是审讯过程的对外封闭性，通常难以对公安、司法人员审讯过程的违法性作有效的证明，而当被告人举证不能时则必然导致“非法证据”最终成为定案的根据。司法实践证明，“实施性规则就是决定实体性规则在实践中能否实现的决定性因素。”[13]由此，在立法层面上，我国现行非法证据排除规则中尚不完善的“实体性规则”在司法实践中难以最终落实的秘密昭然若揭。
㈢由于相关配套制度的缺位，导致司法实践中在具体运用非法证据排除规则时缺乏必要的制度性依托，致使对相关刑事“非法证据”界定难、证明难、排除难。
非法证据排除规则并不具有自足性，其有效实施不仅有赖于自身的完善，同时亦取决于一整套相对完备的相关配套制度的确立。
⒈由于讯问时律师在场制度、全程录音或录像制度等相关配套制度的缺位，不仅因审讯过程的对外封闭性从而在实践中极易导致审讯人员在侥幸心理的支配下以刑讯等非法手段收集言词证据，而且，当辩方在法庭上申辩控方取证程序违法时，控方亦没有一个“客观的”证据对此予以反驳，更难以胜任证明控方取证程序合法性和正当性的证明责任，从而最终往往导致裁判者对相关“疑点证据”处于既难取又难舍的尴尬境地。
⒉由于刑事诉讼法对侦查机关适用强制性侦查措施的条件和程序未作明确的规定，致使对相关刑事“非法证据”的界定难、证明难、排除难。⑴除拘留和逮捕以外，刑事诉讼法对适用拘传、搜查、扣押、强制检查、强制取样等强制性侦查手段的条件均未作明确的规定；⑵刑事诉讼法对侦查机关适用各种强制性侦查手段程序的规定也极不完善。以搜查为例，刑事诉讼法仅规定侦查人员在搜查时应出示搜查证，应当有被搜查人或其他见证人在场，而对于搜查的时间、搜查的范围以及在搜查的过程中应当如何保护被搜查人的利益等，均未作出明确的规定。从而给侦查机关任意地适用强制性侦查措施留下了制度空间，导致司法实践中侦查人员为追求破案率不惜侵犯犯罪嫌疑人的基本权利而滥用强制措施违法取证。⑶由于我国刑事诉讼法没有对司法实践中已大量运用的诱惑侦查、监听通讯、心理测试检查等许多涉及公民基本权利的技术侦查手段实施的条件和程序作出明确的规定，致使审判阶段法官对侦查人员以此类侦查行为收集的相关证据的可采性进行审查时缺乏明确的法律依据。例如在犯罪嫌疑人李×涉嫌贩卖毒品海洛因一案[14]的侦查过程中，侦查人员为了成功地抓捕犯罪嫌疑人李×，采取授意吸毒人员殷×主动拨打李×的电话要求购买毒品海洛因的方式，以引诱并抓捕犯罪嫌疑人李×，并在李×以“暂时无‘货’”为由加以回绝的情况下，再次安排吸毒人员殷×拨打犯罪嫌疑人李×的电话，并许以“此次要‘进’10克的‘货’”、“价格高一点也没关系”的高额利润以进一步引诱李×贩卖毒品海洛因的犯意。对于该案中指控犯罪嫌疑人李×于2003年5月27日夜贩卖10克毒品海洛因给殷×这一贩毒事实而言，显然不具有正当性。因为在该案的侦破过程中侦查人员具有通过高额利润引诱李×贩卖大宗（相对于李×在该案其余5次贩毒给殷×时每一次仅0.5克或1克而言）毒品海洛因的犯意的事实。但由于我国《刑事诉讼法》并未对侦查机关实施“诱惑侦查”的条件和程序作出明确的规定，从而导致司法实践中对该案侦查人员以“犯意诱惑”的方式收集的相关证据是否具有可采性的问题认识不一。
㈣由于在相当一部分执法人员中“程序工具主义”等错误的执法观念尚根深蒂固，致使司法实践中部分执法人员在诉讼价值观念上缺乏依合法程序发现案件真相的职业自律。
法律是传统的产物。同时，作为一定社会政治、经济、历史、文化和民族心理等因素综合产物的法律传统又影响甚至决定着该社会法律实践活动的内容、特征及其发展方向。霍姆斯曾经指出：“任何时代的法律，只要它运作，其实际内容几乎完全取决于同当时人们理解的便利是否相符；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。”[15]儒家法律传统的集体本位价值观作为支配中国古代法律实践活动的价值基础，对中国法制的影响是巨大的。“这种影响使中国封建法律伦理化，形成了中国法系或中国传统法律文化所独有而其他法系绝无的伦理主义精神。…… 在刑事制度中，正是这种伦理主义的法律使违背纲常名教的叛逆被视为禽兽而处以令人发指的酷刑。”[16] 正如《唐六典》中有关审判过程的规定那样：“凡察狱之官，先备五听，又稽诸证，信有可证焉，而不首实，然后拷掠。”因此，“中国古代刑事审判程序，我们可以简单概括为通过刑讯获取口供的过程。”[17] 笔者认为，正是深藏于这一根深蒂固的法律传统背后程序工具主义的诉讼价值观念，致使涉及当事人利害得失的实体问题始终成为司法实践中关心的终极目标，同时也成为社会公众评判司法公正与否的主要标志，并由此最终导致司法实践中为数不少的司法人员在诉讼价值观念上缺乏依合法程序发现案件真相的职业自律。例如在湖北鄂州王女士被他人强奸一案[18]的侦查过程中，侦查人员为了收集证据和抓捕犯罪嫌疑人，不惜安排和要求被害人王女士忍受再一次被犯罪嫌疑人强奸的屈辱，于家中静侯犯罪嫌疑人的到来，并待其泄精而由王女士喊出声之后，再对犯罪嫌疑人实施抓捕。充分地反映了某些侦查人员为了片面地追求破案率，可以置法律的目的于不顾，采取极端漠视和严重侵犯被害人等涉案公民基本权利的手段收集证据的程序工具主义执法价值观念。
三、我国非法证据排除规则及其运用之完善
㈠在立法上进一步完善非法证据排除规则中相关“实体性规则”的同时，建立严格的判例辅助制度，以求更加准确地界定“非法证据”。
⒈进一步完善非法证据排除规则中相关“实体性规则”的立法。其要旨和核心是以法律规定的形式明确何种取证方式为法律所禁止以及当公安、司法人员以这些非法方法收集证据时将产生什么样的法律后果。⑴通过修订刑事诉讼法，将法定禁止取证的方式和禁止违法收集证据种类的范围由目前仅限于“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据”，扩大至包括“通过非法辨认、非法羁押[19]、非法剥夺辩护权等非法方法收集的言词证据”以及“通过非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨认、非法羁押和非法监听通讯、非法诱惑侦查等非法手段取得的实物证据”。⑵将通过上述非法手段间接取得的派生证据（即“毒树之果”），包括言词证据和实物证据，均纳入可予以排除的非法证据之列。⑶对公安、司法人员以刑事诉讼法禁止的取证方式收集证据的法律后果作出明确的规定。具体包括：①对相关“非法证据”的处理。依据具体取证行为的违法程度特别是相对人被侵犯的权利的性质的不同，分别采取绝对排除或裁量排除的应对措施。（a）对侦查人员采取侵犯公民宪法性权利的手段收集的证据（包括言词证据和实物证据）以及由此派生的其它证据一律无条件地予以排除。[20]主要理由是：第一，“免受酷刑或残忍的、不人道的或侮辱性待遇或刑罚”等此类公民核心基本权利具有不可克减性，[21]即对公民此类权利而言国家无论何时都不能以“大多数人的利益”或“效率最大化”等为理由来侵犯。第二，从有效遏制非法取证行为的视角考虑，实践证明“不彻底消除违法行为的利益性，就难以解决违法行为的泛滥问题，就难以实现正当程序与实质真实的和谐状态。”[22]（b）对于上述（a）以外的其它非法证据（包括言词证据和实物证据）以及由此派生的证据（包括言词证据和实物证据），授权法院根据取证行为违法的程度、相对人被侵犯权利的性质以及案件的其它具体情况裁定。②对相关违法取证人员的制裁。（a）对采取刑讯手段逼取犯罪嫌疑人口供或以暴力逼取证人证言的侦查人员，一律终生剥夺从事公安、司法工作的资格。其中，触犯刑律构成犯罪的，依法追究其刑事责任。（b）对采取其它手段违法取证的侦查人员，应当视情节给予行政处分。其中，对于多次故意违法取证的，应剥夺其从事公安、司法工作的资格。
⒉建立严格的判例辅助制度。非法证据排除规则是一项实践性很强的据以规范刑事证据资格的法律规则。由于不同个案中具体违法取证行为的性质不同，特别是具体取证行为在违法程度上所呈现出的微妙的多样性，以及文本形式的法律规则自身所具有的局限性和僵硬性，导致经立法完善（此处仅指相关“实体性规则”）后的非法证据排除规则依然难以完全消除其过于抽象而不具可*作性的弊端，以至难以完全适应准确界定“非法证据”这一刑事司法的实践性需求。笔者认为，在现行非法证据排除规则的基础上，建立严格的判例辅助制度，有助于更加准确和清晰地界定“非法证据”。通过最高人民法院公布排除非法证据的典型示范性案例，对司法实践中相关“非法证据”的取舍范围、取舍时通常应当考虑的因素以及对自白任意性的判断方法等加以正确的引导和规范，并适时地将已成熟的“实践性规则”上升为司法解释以至法律规则，从而有效地弥补文本形式的非法证据排除规则在实践中具体界定“非法证据”时存在的过于抽象、原则和不具可*作性等功能性缺陷。这一做法不仅为英美等判例法国家成功的司法实践所佐证，而且，作为一项实践性的“潜规则”事实上亦一直为我国司法人员所实际践行着。例如在贩卖毒品案件的审判实践中，针对公安人员采取诱惑侦查手段在抓获犯罪嫌疑人的同时从其身上缴获的交易毒品是否应计入贩卖毒品的数额这一法律和司法解释并未作出明确规定的问题，由中级人民法院作出的一项相关刑事判决生效后，事实上就对这一地区的公安、司法机关在今后处理类似案件时起着实实在在的导向和统一规范作用。因为，如何保证公诉的有效性和减少一审判决的被改判率、被发回重审率等问题，是涉及公诉、审判人员“切身利益”从而不得不加以考虑的重要问题。
㈡在通过立法填补非法证据排除规则中相关“实施性规则”空白的同时，进一步完善相关配套制度，以切实保障非法证据排除规则的有效实施。
⒈填补非法证据排除规则中相关“实施性规则”的立法空白。
⑴以立法的形式明确地规定被告人自案件移送审判机关之日起20日内，可以书面或口头的形式向承办案件的审判机关提出排除“非法证据”的申请。审判机关应当受理，并通过听证的形式就取证程序是否违法以及是否排除相关证据问题进行专门的审查，作出裁决。
⑵针对司法实践中“非法证据”查证难这一关键问题，基于犯罪嫌疑人在被剥夺人身自由的情况下缺乏取证条件以及遏制刑讯逼供和保障人权的客观需要，应在刑事诉讼法中明确规定对“非法证据”的证明实行举证责任倒置，即证明证据合法性的责任一般由控诉方承担。凡是被提出异议的证据，控方必须证明其取证程序的合法性，否则，推定为非法证据，加以排除。
⑶明确规定“非法证据”的证明标准。关于“非法证据”的证明标准问题我国现行刑事诉讼法未作规定，根据《解释》第61条规定为“查证属实”。实践证明，因侦查期间犯罪嫌疑人大多处于被羁押状态，受其取证能力和取证条件的限制，同时，由于讯问犯罪嫌疑人制度对外封闭性等因素，这一证明标准显然要求太高。笔者认为，应当借鉴英国《1984年警察与刑事证据法》第76条规定[23]的做法，即当辩方证明控方违法取证具有较大的可能性（优势证明）时，审判人员就应当作出排除相关证据的裁定。
⑷审判机关应当自受理被告人提出排除“非法证据”的申请之日起20日内并至迟于一审开庭之前，就控方取证程序是否违法以及是否排除相关证据的问题作出裁决。
⑸申请排除“非法证据”的被告人不服审判机关所作裁决的，可自收到裁决书或一审判决书之日起10日内，以控方违法取得的“非法证据”未被一审法院排除为由，向上一级审判机关提出上诉。上一级审判机关应当通过听证的形式就控方取证程序是否违法以及是否排除相关证据问题进行专门的审查，并至迟于受理上诉之日起20日内作出裁决。
⒉完善相关配套制度。
非法证据排除规则并非一个自足的规则体，其有效运作有赖于健全的相关配套制度。
⑴完善讯问犯罪嫌疑人制度。①建立侦查机关与羁押机关分离制度，在刑事诉讼法中明确羁押人员的职责之一在于监督侦查人员的审讯活动，制约侦查人员的违法审讯行为，保障被羁押人免受侦查人员非法讯问和人身安全等合法权利；同时，明确规定羁押人员不得从事积极的侦查活动；等等。②通过立法明确规定侦查人员讯问犯罪嫌疑人的地点和时间。讯问地点应限于看守所的审讯室内，不得在侦查机关及其他场所内进行讯问。讯问时间应限于8时至20时期间，夜间不得讯问；每次讯问的持续时间不得超过5个小时；两次讯问之间至少应间隔2个小时；等等。③取消现行《刑事诉讼法》第九十三条中“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，同时赋予其以沉默权。④以立法的形式尽可能细化地规定侦查人员讯问犯罪嫌疑人时禁止使用的方法。⑤以立法的形式确认被讯问人在接受侦查人员的讯问时享有要求律师在场的权利，侦查人员在剥夺被讯问人该项权利的情况下收集的被讯问人“口供”不得作为定案的证据[24]。⑥建立讯问时全程录音或录像制度。⑦通过立法明确规定犯罪嫌疑人首次被押解进入看守所进行人身检查，特别是侦查人员讯问犯罪嫌疑人后由羁押人员及时对被讯问人的身体实行检查的制度。这些措施不仅能够有效地防止和减少刑讯逼供，而且可以为“非法证据”的证明提供便利，从而为“非法言词证据”排除规则的适用创造有利条件。
⑵完善律师辩护制度，保障被追诉人充分地行使辩护权。①将律师介入和提供法律帮助的时间前移至刑事立案后首次讯问犯罪嫌疑人之前。②赋予律师于侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权。③保障律师会见权，并且明确规定“会面可以由执法官员监视，但不得监听”。④保障律师的阅卷权以及调查取证权。⑤取消对律师取证的诸多限制，废除《刑事诉讼法》第37条关于“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，…… 辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意……”等限制性规定。
⑶规范强制性侦查措施适用制度。由于强制性侦查措施特别是剥夺人身自由的强制性措施的适用直接涉及公民的基本权利，同时因现行刑事诉讼法对强制性措施适用的相关规定过于粗疏，导致实践中执法的随意性，并由此给部分侦查人员为片面追求破案率而违法取证留下了制度性空间。因此，必须通过立法对此进行严格规范：①通过立法分别明确地规定侦查机关适用拘留、逮捕、搜查、扣押等各类强制性侦查措施的条件，防止实践中侦查人员为便于办案而滥用剥夺涉案公民人身自由的强制性侦查措施的自由裁量权。②通过立法严格限定侦查人员适用剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制性侦查措施的地点（应限定于看守所内部，不得羁押于审讯机关内部。同时实行侦羁分离。）和时间，以减少涉案公民的基本权利可能遭受刑讯等非法取证行为侵害的机率。③建立令状制度，将强制性侦查措施的适用纳入司法审查的轨道，可同时规定若干无证拘留、逮捕的例外情况，但侦查机关在实施剥夺被追诉人人身自由的强制措施后应及时移送司法人员审查，以保证强制性措施（特别是剥夺被追诉人人身自由的强制性措施）适用的适当性[25]。④明确规定公安、司法机关特别是公诉机关和审判机关要针对侦查机关对犯罪嫌疑人、被告人适用剥夺其人身自由的强制性措施的适当性和必要性进行审查，以及时发现并纠正不适当的未决羁押，并提供切实可行的救济渠道。[26]
⑷建立和完善技术侦查制度，切实提高侦查水平。监听通讯、秘密拍照、秘密录音或录像等技术侦查手段是应对犯罪的有力武器，但因其适用涉及公民的基本权利，故此，应当适应刑事程序法治化的要求，在刑事诉讼法中对各种技术侦查手段适用的条件和程序作出明确的规定，以在授权侦查机关以依法抗制犯罪所必要的侦查手段和确认由此收集的相关证据在刑事诉讼中的许容性的同时，切实保证这些技术侦查手段适用的正当性。①立法应将可适用技术侦查手段进行侦查的案件的范围严格限定于涉嫌危害国家、社会及公民重大利益的犯罪以及采取常规侦查手段难以收集充分的其他证据的普通刑事案件，并将这些罪名或对应的刑法条文一一列明。②应明确规定将适用技术侦查手段进行侦查的对象严格限定于犯罪嫌疑人本人。③应明确规定技术侦查手段的适用必须事先取得司法人员签发的许可令状。④由司法人员签发的许可令状应载明具体适用技术侦查手段的种类、对象、场所、方式和有效期限等。⑤应明确规定对运用技术侦查手段收集的证据材料的处理。⑥赋予技术侦查手段适用对象提出异议的权利。此外，在规范侦查机关取证程序合法化的同时，应当赋予侦查人员必要的取证权限，使其能够通过法定的程序较好地履行控制犯罪的职责。如在法定的紧急情况下允许实行无证拘留、无证逮捕以及无证搜查、扣押，等等。
㈢更新执法观念，在公安、司法人员中牢固地树立保障人权和依正当程序控制犯罪的执法理念，从而使文本形式的法律规范真正内化为执法主体的理性观念和自觉行为。
⒈保障人权是国家行使惩罚权乃至实行法治的终极目的。如果我们要深入且透彻地了解国家行使惩罚权乃至实行法治的终极目的，一条有效的路径便是“从历史中寻找它是如何变成当前这一形态的”[27]。关于国家惩罚权的权源问题，洛克曾经从契约论的角度给予论证，并最终得出了“国家的惩罚权来自于人们对各自在自然状态下的所享有的行使惩罚权的放弃和转让”[28]这一结论。因此，从权源的角度审视，国家惩罚权并非一种“原生”的自然权利，而是源自于公民个人权利的让度。公民权利与国家惩罚权之间是“源”与“流”的关系。从而也就内在地决定了国家惩罚权的行使必须符合公民让度其个人权利的根本目的。[29]作为法治重要组成部分的刑事追诉活动仅仅是国家为了切实保障公民的基本权利得以有效行使的手段之一。人权保障是法治国家的现代标志[30]。而司法实践中部分执法人员采取刑讯逼供等侵犯公民基本权利的违法手段收集证据的行为自身则是与“保障公民权利的有效行使”这一刑事诉讼的终极目的直接相悖的。由于“目的不能使手段正当化”[31]，因此，即使在执法者出于破案甚或控制犯罪的高尚动机的情况下，亦不能由此证明其所采取的违反法定程序的取证行为的正当性。[32]
⒉人权标明了国家追诉权行使的边界。
⑴国家追诉权必须在法律明文授权的前提下严格依照法定程序行使。首先，公民向国家让度其个人权利的目的决定了国家行使惩罚权的有限性。因为公民向国家让度其个人权利的真正目的在于防止那种在自然状态下由公民个人行使惩罚权时基于人性固有的某些弱点所可能导致的不公，是为了通过由国家统一、公正地行使惩罚权来更好地保障公民个人的正当利益。[33]而当立法机关根据国家行使惩罚权的终极目的，通过制定宪法和刑事诉讼法，对公安、司法机关从事刑事司法活动的职权和程序作出明确规定的时侯，其意义就不仅仅限于赋予执法者以必要的权力，更为重要的是为执法者的具体执法活动设定了必要的限制条件，以使公安、司法机关代表国家行使惩罚权的具体刑事执法活动具有合目的性。由此，对于国家惩罚权的行使而言，法无明文授权即禁止。司法实践中公安、司法人员违背宪法和刑事诉讼法规定的权限和程序收集证据的做法是一种超越权限的行为，而侦查人员为了收集证据侦破案件对犯罪嫌疑人以及其他刑事诉讼参与人动用“酷刑”的做法则更是一种赤裸裸的侵犯公民基本权利的行为，应在任何情况下绝对禁止。[34]其次，即使司法实践中公安、司法机关在均衡公民权利与公共利益二者之间关系的基础上，基于保护重大公共利益的需要而在刑事追诉活动中不得不对涉案公民的自由等基本权利进行限制时，亦必须严格依照法律明确授权的相关程序规定慎重行事，而不能片面地为了追求破案率置公民的基本权利于不顾，任意地突破程序法律的相关规定。
⑵依照国际人权立法的相关规定，公安、司法人员在刑事追诉过程中“不得克减”涉案公民的核心基本权利。结合刑事取证工作，依照《公民权利和政治权利国际公约》第4条之规定，对于公民的“免受酷刑或残忍的、不人道的或侮辱性待遇或刑罚”、“在任何地方有权被承认在法律前的人格”等权利，即使“在社会紧急状态威胁到国家的生命”的情况下，国家亦“不得克减”其所承担的保障公民享有此类权利的义务。由此为国家追诉权的行使确立了一条在任何情况下均不得逾越的底线。[35]
⑶保障人权有时需要我们容忍其对国家追诉活动的某种不利甚至为之付出有限的代价。基于公民权利特别是核心基本权利的不可克减性，为了保证每一个社会成员——那些事实上的潜在被告人的尊严和自由，我们必须在坚守“公民的核心基本权利不得克减”这一底线的同时对由此可能导致的负面后果给予有限的容忍。儒佩基奇曾经指出：“为了社会成员的自由，国家不得不防止刑罚权的滥用，并在诉讼中相应地作出有限的让步。”“当国家严格按照法律规定对罪犯实施惩罚时，逻辑上已决定了其基本的价值取向：为了维护社会成员的个人自由，牺牲国家对犯罪的打击效率。”[36]正因为此，世界各国才纷纷不惜采取牺牲刑事破案率的措施以强化对涉案公民人权的保护。[37]
⒊正当程序是实现人权保障这一刑事诉讼目的的必要手段和重要途径。
正当程序通过“公正对待程序参与者的主体性”和确保程序运作过程的“中立”、“公开”、“及时”[38]，从而在运用证据证明案件事实以求公正实体结果的同时努力实现并彰显刑事程序自身所具有的保障人权、公平、公正等重要的独立价值。⑴正当程序有助于实现实体公正。尽管在司法实践中严格依照法定程序进行侦查并不能绝对地保证实体结果的客观性，然而，正当程序却能够在人类智识所及的范围内通过诸如保证犯罪嫌疑人供述的自愿性等具体的程序性设置力求使定案证据的客观性达致最大化。[39]⑵实体公正最终只能在程序的框架内并通过正当程序得以实现。马克思曾经指出：“程序法是实体法的生命形式”[40]。由于刑事诉讼是一个经由公安、司法人员收集的各种证据回溯案件“事实”的历史证明过程，而在客观上此时并“没有任何独立的、参照它即可知道一个确定的结果是否正义的标准。”[41]因此，实体正义不能游离于程序而独立存在，没有程序也就没有正义。⑶正当程序是维护人权的制度性保障。现实社会中，由于程序立法及程序执法的不完善导致刑事追诉实践过程中犯罪嫌疑人的人格尊严、人身自由等基本权利极易遭受非法侵害。更为重要的是，因为任何一个公民在国家权力面前事实上都是潜在的犯罪嫌疑人，从而导致自身所涉基本权利可能因刑事程序正当化问题遭受不利的对象的范围已不再限于少数公民而被事实地扩大至每一位社会成员。由此，正当程序便成为实现“保障人权”与“惩罚犯罪”这两大刑事诉讼目的的关键和核心。正如美国联邦最高法院大法官威廉·道格拉斯所言：“除非所有人的自由都得到保护，否则没有任何人的自由是安全的。”[42]正是在这个意义上，沈家本认为：“刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。”[43]因此，只有通过国家立法制定和确立一系列公正、科学的程序性规范，才能为切实保障公民的基本权利和规范公安、司法人员的执法活动提供制度性保障。
随着司法民主化、文明化进程的不断发展，随着人们对“程序工具主义”诉讼价值观念的理性否弃，通过正当的诉讼程序保障每一个社会成员的基本权利已经成为相对于“控制犯罪”更具本源性的现代刑事诉讼的另一个更大的目的。因此，我们应当对现有的刑事诉讼观念和相关程序及证据制度进行一系列适时的调整以至突破。诚如卡多佐所言：“当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”[44]
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[1]“据调查，浙江、内蒙古等六省（市、区）1997年——1999年构成犯罪的刑讯逼供案件达221起，涉及干警372人，其中有21起刑讯逼供致死人命案件。”董晓薇、赵诗钟、张志明：《刑讯逼供犯罪的心理原因及心理矫治》，载于罗大华、胡一丁主编：《犯罪心理与矫治新论》，中国政法大学出版社2003年版，第294页。
[2] 陈瑞华：《刑事被告人权利宪法化问题》，载于《政法论坛》2004年第3期，第27页。
[3] 樊崇义、锁正杰、牛学理、吴宏耀、苏凌著：《刑事证据法原理与适用》，中国人民公安大学出版社2001年版，第105页。陈瑞华著：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第162页。
[4] 2001年11月30日，A市公安局将犯罪嫌疑人X、Z涉嫌共同抢劫（未遂）一案移送A市检察院审查起诉。主要证据有：⑴被害人W陈述一份及辨认笔录两份，证实“案发当夜因天黑视线不好，但从背影看X和Z很像实施抢劫的人。”⑵犯罪嫌疑人X所作的供述及辩解共计四份。其中，第一次讯问时否认实施抢劫，第二次和第三次讯问时承认实施抢劫，第四次检察人员讯问时再次否认实施抢劫，并称侦查人员在第二次和第三次讯问时有刑讯逼供行为。⑶犯罪嫌疑人Z自始至终否认实施抢劫。A市检察院经审查认为A市公安局指控犯罪嫌疑人X、Z犯抢劫罪（未遂）的证据不足，于同年12月24日将该案退回A市公安局补充侦查。在补充侦查期间，A市公安局经进一步审查，认为本案证据不足，并于2002年1月22日决定撤案。
[5] 显然，侦查人员在公共场所提取的嫌疑指纹对于证明犯罪嫌疑人实施盗窃而言，通常是没有意义的。
[6] 侦查人员欲在案发现场成功地提取有价值的嫌疑指纹等痕迹，在客观上是要受承痕客体、造型客体等特征条件以及气候等自然条件的限制的。如：承痕客体必须具备光滑、平整等特征；造型客体——手指须特征明显等；自然气候条件必须适宜于提取指纹，由于冬天气温较低时人的汗液分泌量较少，往往导致指纹痕迹难以正常显示，从而影响所提取嫌疑指纹的证明价值，等等。
[7] 参见童之伟：《从若干起冤案看人身自由的宪法保护》，载于《现代法学》2004年第5期，第167页。
[8]（2002）××刑初字×号“刑事判决书”。在该案的侦查、起诉以及庭审期间，犯罪嫌疑人孙某始终否认曾经入室实施盗窃。公安机关通过现场勘查，依据从案发现场提取的一枚嫌疑指纹与犯罪嫌疑人孙某捺印的样本指纹的同一认定以及孙某所作的“我与失主不相识且从未到过失主家中”等相关供述，指控孙某的行为构成盗窃罪。但经进一步调查核实，侦查人员在勘查盗窃作案现场时未依法通知见证人对勘查现场的过程进行见证。
[9] 转引自〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第67～68页。
[10]〔美〕费雷德·英博著，何家弘等译：《审讯与供述》，群众出版社1992年版，第275、368页。
[11]〔英〕哈特著，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第83页。
[12] 锁正杰著：《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第35、39页。
[13] 前引锁正杰书，第44～45页。
[14] 该案经N市公安局B区分局侦查终结，以×公×审（2003）捕字第××号“提请批准逮捕书”提请N市B区人民检察院审查批捕。公安机关指控犯罪嫌疑人李×具有以下犯罪事实：2003年5月2日至23日期间，犯罪嫌疑人李×在N市×大酒店门口等地，先后5次将共计3克毒品海洛英贩卖给殷×，共得赃款人民币计1200元。2003年5月27日夜，犯罪嫌疑人李×在N市×公园公用电话亭附近将共计10克毒品海洛因贩卖给殷×后，被N市公安局B区分局民警当场抓获。据此，N市公安局B区分局认为犯罪嫌疑人李×的行为已触犯《刑法》第三百四十七条第三款之规定，构成贩卖毒品罪。
[15] 转引自苏力：《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》，载《中国社会科学》2000年第3期，第124页。
[16] 前引武树臣书，第23页。
[17] 陈瑞华：《程序正义》，载于陈兴良主编：《法治的使命》，法律出版社2001年版，第79页。
[18] 参见《检察日报》2004年8月5日，第③版。
[19] “如果审讯机会的获得没有遵循法律程序，那么从嫌疑人处获得的供述将被禁止使用，而不管它在其他方面的自愿性。”〔美〕费雷德·英博著，何家弘等译：《审讯与供述》，群众出版社1992年版，第322页。
[20] 世界刑法学协会第15届代表大会通过的《关于刑事诉讼中人权问题的决议》第10条明确规定：“任何侵犯基本权利的行为取得的证据，包括由此派生出来的间接证据，均属无效。”
[21] 依照《公民权利和政治权利国际公约》第4条之规定，即使“在社会紧急状态威胁到国家的生命”时，亦“不得克减”公民所享有的“生命权利”以及”免受酷刑或残忍的、不人道的或侮辱性待遇或刑罚”、“人人在任何地方有权被承认在法律前的人格”等权利。
[22] 张建伟：《从权力行使型到权力抑制型》，载于《政法论坛》2004年第3期，第42页。
[23] 该条第⑵款规定：“在任何公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中，如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的——(a)对被告人采取压迫的手段；或者(b)实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为,则法庭应当不得将该供述作为对被告人不利的证据被提出,除非检察官能向法庭证明该供述(尽管它可能是真实的)并非以上述方式取得,并且要将此证明到排除合理怀疑的程度。”转引自中国政法大学刑事法律研究中心组织编译：《英国刑事诉讼法（选编）》，中国政法大学出版社2001年版，第318～319页。
[24]“现代的拘禁期间的讯问‘更多地偏向于心理上而非生理上’，且内在地含有‘强迫’。因此，在缺乏保护措施时，‘从被告那里取得的在这种环境下的陈述不可能是真正自由选择的结果’。”（美）约翰·W·斯特龙主编，汤维建等译：《麦考密克论证据》，中国政法大学出版社2004年版，第283页。
[25] 联合国人权委员会《关于公正审判和补救权利的宣言（草案）》第43条规定：“任何人只能基于合理的理由和按照由合格当局签发的令状才能加以羁押。”
[26]《公民权利与政治权利国际公约》第9条第4款规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果不合法时命令予以解释。”
[27]〔美〕小奥利弗·温德尔·霍姆斯著，陈绪刚译：《法律的道路》，载于〔美〕斯蒂文·J·伯顿主编，张芝梅、陈绪刚译：《法律的道路及其影响》，北京大学出版社2005年版，第435页。
[28] 洛克曾经指出：“在自然状态中的每一个人都是自然法的裁判者和执行者”“人人都享有惩罚罪犯和充当自然法的执行人的权利”但是，“自私会使人们偏袒自己和他们的朋友，而在另一方面，心地不良、感情用事和报复心理都会使他们过分地惩罚别人，结果只会发生混乱和无秩序。”因而“这种权利的行使既不正常又不可靠，会使他们遭到不利，这就促使他们托庇于政府的既定法律之下，希望他们的财产由此得到保障。”〔英〕洛克著，叶启芳、瞿菊农译：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第78、8、10、78页。贝卡利亚进一步指出：“人们牺牲一部分自由是为了平安无扰地享受剩下的那份自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总合起来，就形成了一个国家的君权。君主就是这一份份自由的合法保存者和管理者。”“这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。”〔意〕贝卡利亚著，黄凤译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第8、9页。
[29] 关于法律的目的，“长期以来，思想家们一直在探究过去的某种观念以求发现一种所涉范围更为宽泛的观念。起初，他们认为法律的目的是维持治安或和平。但是，为什么要维持治安或和平呢？这似乎是为了维续社会秩序。因此，法律的目的遂被认为是以有序的方式维续社会现状。但是，又为什么要维续社会秩序呢？因为维续社会秩序使得劳动分工成为可能并且使我们可以自由地发挥我们的天赋和才智——并自由地行事。于是，法律的目的又被认为是增进自由的个人自我主张的最大化。然而，又为什么要让我们自由地行事呢？因为自由行事乃是人们具有的一种强烈的欲求或愿望或要求。因此，我们最终获致了有关最大限度满足人之欲求或愿望的观念。”〔美〕罗科斯·庞德著，邓正来译：《法理学》（第一卷），中国政法大学出版社2004年版，第554页。
[30] “法治国家的重要特征之一是对个人权利和自由的现实保证。人权是法治国家的精髓，也是社会整体发展的重要因素之一。”〔俄〕拉扎列夫主编，王哲等译：《法与国家的一般理论》，法律出版社1999年版，第349页。
[31]〔英〕汤因比、〔日〕池田大作：《展望21世纪——汤因比与池田大作对话录》，国际文化出版公司1997年版，第250页。英国学者葛德文曾经指出：“伦理学的原则中最为明显而重要的就是：行动的动机决定行动的性质。”〔英〕威廉·葛德文著，何慕李译；《政治正义论》（第二、三卷），商务印书馆1980年版，第528页。
[32] 正因为此，联合国于1979年通过的《执法人员行为守则》明确规定：“执法人员在执行职务时，应尊重并保护人的尊严，并且维护每个人的人权。”
[33] 洛克在论述人们转让出执行自然法的权力、由国家行使对个人的违法行为的惩罚时曾经指出：“虽然人们在参加社会时放弃他们在自然状态中所享有的平等、自由和执行权，而把它们交给社会，由立法机关按社会的利益所要求的程度加以处理，但是，这只是出于各人为了更好地保护自己、他的自由和财产的动机（因为不能设想，任何理性的动物会抱着每况愈下的目的来改变他的现状），社会或由它们组成的立法机关的权力绝不容许扩张到超出公共福利的需要之外，而是必须保障每一个人的财产，以防止上述三种使自然状态很不安全、很不方便的缺点。…… 而这一切都没有别的目的，只是为了人民的和平、安全和公众福利。”〔英〕洛克著，叶启芳、瞿菊农译：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第79～80页。
[34] 正如考克在1949年欧洲理事会协商会上所总结的：“这种禁止是绝对的，不管出于何种目的，如为了找到证据，抢救生命，甚至为了国家安全等，都不允许动用酷刑。”转引自高铭暄等主编：《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪的国际化及其对策》，中国人民公安大学出版社1996年版，第326～327页。
[35] 维利杰曾经指出：“人权的克减条款是整个人权保护制度的基石，是人权公约中最重要的条款。”维利杰的评论（See the remarks by Mr. Prado Vallejo,in CCPR/C/SR.351, 1982, p.8.国际法院也将国家对这些非克减性人权的尊重称为“国家对国际社会整体所承担的义务”。国际法院1970年报告〔Case Conceming the Barcelona Traction, Light and Power Company Limited（Belgium v. Spain）,I.C.J.Reports 1970,p.32.转引自郭春明、郭兴之：《紧急状态下人权保障的比较研究》，载于《比较法研究》2004年第2期，第54页。此外，我们从旨在为“保障人权，防止滥用公权”而确立的比例原则中亦能得出相同的结论。“狭义比例原则要求所追求的目的需运用的手段副作用太大时，放弃目的追求。”吴超云：《比例原则：人权保障的法原则》，载于徐显明主编：《人权研究》（第三卷），山东人民出版社2003年版，第344页。
[36]〔斯洛文尼亚〕卜思天·儒佩基奇：《从刑事诉讼法治透视反对自证有罪原则》，王铮、降华玮译，载于《比较法研究》1999年第2期。转引自孙长永著：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版，第200页。
[37] “据美国司法部门统计，‘米兰达规则’出台前，美国刑事罪案的破案率一般在60%左右，‘米兰达规则’出台后几十年来，破案率已跌至40%左右。但值得注意的是，因警方刑讯逼供、屈打成招而造成的冤、假、错案的发生率降到了零。”许章润主编：《法律的中国经验与西方样本》，广西师范大学出版社2004年版，第298页。
[38] 高鸿钧等著：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第229～231页。
[39] 根据“工具理论”，“程序的合法化能力来自于这样的事实，即在总体上程序特别适合于得出实质公正的决定。它们有助于查清真相，探求制作决定的正当标准。”〔德〕克劳斯· F· 勒尔著，陈林林译：《程序正义：导论与纲要》，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（第四卷），中国政法大学出版社2001年版，第310页。
[40] 转引自吕世伦：《论我国法制现代化中的国家主义障碍》，载于吉林大学理论法学研究中心编：《法律思想的律动——当代法学名家演讲录》，法律出版社2003年版，第114页。
[41]〔美〕约翰·罗尔斯著，何怀宏等译：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第82页。
[42] 转引自林晓云主编：《美国法通讯》（第二辑），法律出版社2004年版，第423页。
[43] 转引自谢鹏程著：《基本法律价值》，山东人民出版社2000年版，第244页。
[44]〔美〕卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第39页。
注：拙文于2005年4月被评为“全国检察理论研究工作会议暨第六届年会”优秀论文一等奖，刊登于《中国检察》（第八卷），北京大学出版社2005年版。
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