另一重视角——近代以来英美对中国法律文化传统的研究
2005-12-10 09:17:02 作者：苏亦工 来源：中国法学网 浏览次数：0 网友评论 0 条
近代著名学人王国维先生尝说：“诗人对宇宙人生，须入乎其内，又须出乎其外。入乎其内，故能写之；出乎其外，故能观之。入乎其内，故有生气；出乎其外，故有高致。”(注：王国维：《人间词话》，载《蕙风词话·人间词话》合编本，人民文学出版社1982年版，第220页。)这话说的虽然是文学写作，但其他学术研究大抵也有着相同的道理。我们炎黄子孙，生于斯、长于斯，要研究自己的文物典籍，入乎其内应当不会太难。可是要让我们完全超脱出来，摆脱各种感情上的瓜葛，俯视高瞻，那就不是件易事了。这就是苏轼所说的“不识庐山真面目，只缘身在此山中”的道理所在。相反，欧西人士，与我们远隔重洋，容易超脱；文化背景迥异，观察我们的事物，自会有完全不同的眼光。在我们早已习以为常的事情，他们就可能大惊小怪起来。视觉差的作用固然不能排除，但更主要的还是他们以自己的文化为坐标，观察的效果也会大不相同。了解一下异域人士是如何“戴着‘西洋镜’来观照中国的法律传统”(注：参见高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律文化传统·后记》，中国政法大学出版社1994年版，第512页。)或许也别有一番滋味。
一 研究之缘起
近代西方人开始接触中国法律最早大抵开始于16世纪中叶。但最初的经验，多数是对抗和冲突。这是因为，在这些外国人中，“除少数教士外，可分二种：非亡命之徒；即系渔利商贾，其惟一之目标即为来东方寻觅财富，当地之法律人情一概不加过虑；所负使命为填其金钱欲壑，一旦目的达到，即买棹归去。故此辈危险分子在东方之活动实予当地司法权莫大之威胁”。(注：孙晓楼、赵颐年：《领事裁判权问题》，(现代问题丛书)，上海：商务印书馆，不著出版年代，第158页。)
在众多早期东来的西方诸列强中，英国人属于迟到者，但是英国人后来居上，很快取代其前辈，扮演起了来华欧西各国人中领导者的角色。有学者说，“自十八世纪开始，所谓中西关系，主要是中英关系，所谓中英关系，几乎全部是商务关系，而这种商务关系，在英国方面则全部操之于东印度公司。”(注：郭廷以：《近代中国的变局》，台北：联经1997年9月版，第14页。)这种说法大体上是不错的。虽然早期来华的西方各国都与中国法律打过交道，但各国只是设法逃避中国法，真正试图了解中国法律的，最初只有英国人。当然，英国人最初了解中国法的目的也是为了规避它。相对于其它各国来说，所不同的是，英国人的规避是主动的、积极的。在鸦片战争爆发以前，英国人曾多次谋求在中国建立正式的治外法权制度。到1843年签订《中英五口通商章程》时，英国人终于在其第13条正式纳入了治外法权的规定。(注：参见陈国璜：《领事裁判权在中国之形成与废除》，嘉新水泥公司文化基金会1971年版，第21页。)可以这样说，英国人最初了解中国法律的动机就是为了谋求在中国建立治外法权。
与西方人接触中国法律相比，西方人对中国法律的了解起步并不算早。其它各国不必说了，即便是英国，直到18世纪末叶以前，对中国法制的运作状况仍处于茫无所知的状态。(注：B.W.Keeton,The Development Of Extraterritoriality In China,London:Longmans Green and Co.,1928 vol.l.p.96.(下引此书简称“基顿”))1800年，发生了一起重要的案件。停泊在黄埔的英国海军H.M.S.Providence号船(H.M.S.Madrsa号的供给船)的看守官员开枪击伤了一名华人，另一华人跳水后失踪。广东当局要求英方交出凶手，遭到H.M.S.Madrsa号舰舰长的拒绝。该舰长Dilkes出席了广东当局举行的审判，由于翻译上的误解，Dilkes与中国法官发生了争吵，中国人将该舰长逐出法庭。此事后来终因受伤者痊愈而平息。广东当局不再坚持要求惩罚凶手，同意按照英国法对该犯予以惩处。同时广东臬司还致信向Dilkes舰长表示歉意。东印度公司对此案的处理结果表示满意，同时他们感到对中国法律及习惯缺乏了解，因此向中方索要《大清律》。广东巡抚复信说清朝法律卷帙浩繁、内容庞杂，欧洲人不可能从中获得他们所关注的确切信息，而且，未经皇帝的御准，他们也无权让外国人检阅中国的法律。不过，他还是送来了一百多份根据律典编纂的涉及外国人杀人案件的特别规则。这些规则均由司当东译成英文。后来，东印度公司还是获得了律典的全本，司当东据此将律文全部译成英文并于1810年出版，题为“Ta Tsing Lü Li(《大清律例》)。(注：Staunton,George Thomas,tr.Ta Tsing Leu Lee;Being the Fundamental Laws and a Selection from theSupplementary Statutes of the Penal Code of China.London:Cadell and Davies,1810.)
这里我们有必要对《大清律》的第一个西方译者司当东稍加介绍。该氏是Sir George Leonard Staunton的儿子，后者曾在1893年马戛尔尼使华时任秘书，小司当东当时还是个13岁的孩子，也随父出使。据说他当时的中文非常流利，乃至能有幸面对乾隆帝侃侃而谈。(注：基顿，第45-46页，并见萧致治、杨卫东编撰：《鸦片战争前中西关系纪事(1517-1840)》，(中外关系史丛书C辑)，武汉：湖北人民出版社1986年版，第249页。)司当东氏这部译作的问世，无疑为西方人了解和研究清代的法律和制度提供了最初步的条件。(注：T.R.Jernigan,China in Law and Commerce,Macmillan & Co.,LTD.,London,1905,p72:“公众应感谢Sir George Thomas Staunton将律典译成英语。但是奇怪的是，这部有趣且有价值的书竟然绝版了。摆在我面前的这一本是1810年的版本。没有这个本子的话，除非熟悉中文，外国人就无法了解统治这个世界上最古老的帝国的法律究竟是个什么样子。”)继司当东之后，又有一些欧美人致力于探索中国法，但他们的结论却全部都是消极的。1832年，由第一位美国传教士裨治文(注：裨治文后来曾任皇家亚洲学会中国分会第一任会长(the first President of the North China Branch of the Royal Asiatic Society)，见基顿，第97页。)(Dr.Bridgeman)在广州创设的《中国丛报》(The Chinese Repository)开辟了一个论坛，该报的最初几期有大量篇幅专门讨论中国法律和治外法权问题。这种讨论大致包括两个方面，一是介绍中国法庭审理中国臣民的实际案例，以便描述中国法律的日常运作实况；另一个方面是刊登大量商人和传教士批评中国法律和中国对外人主张管辖权的文章。尽管这些讨论带有许多偏见，但对于我们了解早期西方人对于中国法律的看法却提供了许多第一手材料。特别是其中有关第一个方面的讨论，不乏公允的内容。
司当东氏在其翻译的《大清律例》一书的导言中，盛赞《大清律》是人类智慧的杰作。不过，无论是在导言还是正文里，译者都一再指出，《大清律例》的实际运作与其理论上的辉煌相去甚远。(注：基顿，第46页。)《中国丛报》第2期刊登了一封长信，对司当东氏翻译的清律提出尖锐的批评，作者指出：“编辑先生，您正在向全世界讲述中国法律，我希望您提供的信息中也能增补一些实践中的情形，换言之，即这种法律的理论是怎样付诸实际的。有些法律在书面上看起来美妙绝伦，但却毫无实际性可言。典型的事例就是中国法上关于公务官员、地方官及警察的报酬的规定。按照法律的规定，这些政府雇员的收入处于较低微的水平，因此他们常常不能依靠这些收入维持生计，其结果自然是求助于贿赂、贪污、勒索和财政上的诈欺。有个政府官员受雇防堵走私，但政府支付的佣金不足以维持生活，于是他就向走私者收费并允许走私，此类案件多不胜数。法律的规定相当细密琐碎以便约束官员们，但后者总是花点钱便能逍遥法外”。“我们不知道这种法律在内部能够在多大程度上运作，不过政府针对外国人以及外人与本地人交往所制定的各种规定几乎全都缺乏可行性。然而，尽管因缺乏可行性而无法执行，但这些规定却常常成为勒索费用和索贿的理由而起到骚扰各方的作用”。(注：转据基顿，第99页。)
1832年10月出刊的《中国丛报》登载了一起案例，暴露了中国法律运作的实态。案中的主角是一个名叫Ye Mungche的户部官员丁母忧回到广东东莞乡下。在那里他无恶不作，勒索钱财，绑架妇女，连尼姑也不放过，先后杀害十多条人命。更严重的是，当地官府慑于他的权势，竟然任其横行乡里，不敢过问。后来还是他旧日的一个朋友其时在当地任地方官，想尽办法将他骗到广州，才终于将他逮捕。然而当开庭审讯时，却无人敢于起诉。这位地方官无奈只得到Ye的家乡张贴告示，邀人控诉。由于中国法律要求在判决前必须取得口供，这就不得不采用刑讯。作为Ye氏的旧友，这位地方官拒绝对他施行刑讯，认为那样做会有伤整个士大夫阶层的体面。替代的办法是对Ye氏的仆人——一个并未受到指控的人施行刑讯以获取口供。Ye氏于是被判定为有罪并处以死刑。这时Ye氏北京的同僚们写信给广州当局要求予以轻判，审理此案的法官愤而要求辞职，而Ye氏的刑罚据说很可能被减死为流。尽管两年多以后Ye氏最终还是被处死了，但此案暴露出的问题是法律面前的不平等。显然，在西方人眼里，官僚势豪的特权以及官官相护正是阻碍中国法制正常运作的原因。
基顿也指出，欧洲人对中国法的批评有时难免言过其实，但是他们所指陈的这些弊病的严重程度绝非夸张。(注：基顿，第109页。)不难看出，西方人对中国法律的最初评价是相当糟糕的。之所以出现这种状况，其实不足为怪。因为早期西方人对于中国法律的研究，如果可以称得上是研究的话，基本上都是出于一个非常实际的目标，那就是要在中国建立治外法权。要实现这一点，很自然，首先就要证明中国法律的野蛮和落后，不值得西方人尊重和遵守。但是我们应当注意的是，西方人对中国法律的这种最初评价却对后来清末实施法律改革产生了直接的影响。光绪31年3月，修订法律大臣伍廷芳、沈家本奏上的《删除律例内重法折》中有这样一段话：“故中国之重法，西人每訾为不仁，其旅居中国者，皆籍口于此，不受中国之约束。夫西国首重法权，随一国之疆域为界限，甲国之人侨寓乙国，即受乙国之裁制，乃独于中国不受裁制，转予我以不仁之名，此亟当幡然变计者也。方今改订商约，英、美、日、葡四国均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”(注：《光绪朝东华录》，第5325页。)我曾指出这道奏折是“清末法律改革的纲领性文件，清末修律的各项具体步骤基本上就是按照此折设计的方案施行的。”那么该折的思想来源又是什么呢?我曾考定此折的“整体框架和基本思路肯定出自伍氏”。考证的依据我这里不再重复了，仅强调一个很简单的道理，这道奏折“是一篇根据西方人的观点批评中国法律并提议改进的报告”，(注：苏亦工：《明清律典与条例》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第351、356页。)而伍廷芳可以说是当时最著名的西洋通。换言之，清末法律改革，至少在废止旧律方面，是奠基于西方人，或者说英国人对中国传统法律的价值评判。
二 清末、民国时期的研究
19世纪后半叶，西方汉学有了很大的发展。此中原因不难明了，当时香港已经开埠，随后又有上海等五口对外通商，西方人来华居住、生活大大方便了。有许多来华的传教士为了传播“福音”的需要，不得不对中国的语言、文化有所了解和研究。因此在这个时候，有西人开始着手翻译中国的文化典籍。例如理雅各博士(James Legge)(注：1815-1897年，苏格兰人，1840年就任基督教伦敦传道会设在马六甲之英华书院校长，1843年将之迁往香港。1848年起至1870年代从事中国文化典籍的翻译研究。参见罗香林：《香港与中西文化之交流》，香港：中国学社1961年版，第23-28页。)在王韬等人协助下先后将四书五经翻译成英文出版。又如欧德礼牧师的翻译著述更是广博，其有关中国佛教的著作如《中国佛教学生手册》、《佛教三讲》、《中国佛教梵汉字典手册》；关于广东语言、历史、民俗之类著作如《客人概况》、《客家历史纲要》、《广州方言字典》、《风水》；关于中国古籍者有《穆天子传》。(注：1815-1897年，苏格兰人，1840年就任基督教伦敦传道会设在马六甲之英华书院校长，1843年将之迁往香港。1848年起至1870年代从事中国文化典籍的翻译研究。参见罗香林：《香港与中西文化之交流》，香港：中国学社1961年版，第29-34页。)
至于中国法律方面，西方传教士、外交官及其他长期旅居中国的侨民在撰写有关中国问题的书籍和文章中虽曾有所提及，但基本上都是记录或回忆作者的亲身经历和所见所闻，从著述体例上看有点类似我国明清时代的掌故笔记，缺乏系统性，与近现代西方体系严整的社会科学研究还有着不小的差别。不过这类文字大都具有较高的直观性和史料价值，有些应视为第一手资料，甚至可以弥补同时代中文史料的欠缺。这类著述，最早的可以上推帕·达·克鲁兹(Friar gaspar Da Cruz)等人的著作，其中对中国监狱及司法程序的描述颇富史料价值。(注：见C.R.Boxer英译本South China in the Sixteenth Century,London:Hakluyt Society,1953，转据布迪/莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，(海外中国研究丛书)，江苏人民出版社1995年版，第111页。)鸦片战争以后，这种类型的作品大量出现，博德在其中国法研究名著《中华帝国的法律》一书中特别提到的有英国外交官哈利·帕克斯(Harry S.Parks)根据自己1860年在中国监狱中的亲身经历撰写的文章；(注：原载North-China Herald，上海，1861年3月30日，557：51，朱勇译，(海外中国研究丛书)，江苏人民出版社1995年版，第110页。)美国传教士麦高温论流刑犯的文章及英国领事梅多斯(T.T Meadows)的长篇巨著《中国人及其叛乱》(London,1856;reprinted Stanford,Calif.,1953)。(注：原载Journal of the NorthChina Branch of the Royal Asiatic Society,pp.293-301,1859年12月号，朱勇译，(海外中国研究丛书)，江苏人民出版社1995年版，第110页。)其中，麦高温氏的另一部作品《中国人生活的明与暗》，晚近已译成中文出版。该书共25章，除最后一章外，其余各章都曾独立成篇地发表于上海的英文《北华捷报》上。后来作者将这些文章汇集成书，定名为《中国人生活的明与暗》在中国出版。此后作者又对之加以修订充实，更名为《现代中国的人及其生活方式》在英国出版，(注：见麦高温著：《中国人生活的明与暗》，朱涛、倪静译，(西方视野里的中国形象丛书)，北京：时事出版社1998年版，《前言》。)其中直接涉及到中国法律的有《土地与土地法则》、《刑罚》、《私刑》、《金钱与放债》、《家庭与家庭生活》等5章。另外，格雷著《中国：法律、风貌及习惯之历史》(注：John Henry Gray,China:A History of the Laws,Manners andCustoms of the People,Vol.1-2,London,Macmillan And Co.1878.)一书也是一部大部头作品，出版于1878年，两卷本，共32章，附有大量插图，涉及的范围相当广泛，包括政府、监狱和刑罚、宗教(儒学)、民间@①、教育出版、婚姻家庭、奴仆、节日、丧葬、自杀、体育娱乐、星占卜筮、当铺、公路桥梁、农业、文物园囿、风物器皿、土著部落、身体特征等等，应有尽有。博德评价此书在“19世纪关于中国的大量论著中”，“关于司法程序及刑罚的描述尤为出色。这一研究课题中很多精彩的论断都以作者的亲身感受为根据，但同时，它也有一些错误和不足。”(注：朱勇译，(海外中国研究丛书)，江苏人民出版社1995年版，第111页。)
19世纪末20世纪初诞生的几部著作在西方汉学界，特别是在西方中国法研究领域具有重要的奠基意义。继司当东氏1810年版的《大清律例》英译本之后，先后又有两部《大清律例》的法文译本问世。对于英美学者来说，借助法文译本阅读《大清律》也不是太难的事情，因此对这两部法译本我也附带介绍一下。一部是1876年的菲拉斯特译本，(注：P.L.F.Philastre,Le code annamite,nouvelle traduction complet e 2 Vols.Paris:C.Lerous,1876.)另一部是1924年版的布莱斯译本。(注：Boulais,Gui,tr.Manuel du code chinois,(varièt et s Sinologiques Series,No.5)Shanghai:Imprimerie de la Mission Catholique,1924.)与司当东氏译本相比，菲拉斯特译本的优点在于除了翻译出398条律文外还译出大部分的条例，同时还包括律注。布莱斯译本的优点则在于它的翻译质量，据被认为在前述三个英法译本中，布莱斯译本是最准确的。(注：参见高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律文化传统·后记》，中国政法大学出版社1994年版，第354页。)该本的缺憾是省略过多，他虽然既译了律又译了例，但二者都有很多删节省却。
阿拉巴斯特氏的《中国刑法评注》(注：E.Alabaster,Notes and Commentaries onChinese Criminal Law,London:Luzac.1899.)初版于1899年，或许当被视为是这个世纪西方人研究中国法律最具权威性的著作。该书对清代的法律制度，包括律典的结构和体例、刑罚种类、刑法原则、司法官以及各种相关术语做了极为详细的诠释。尤为难得的是，作者在解释各个概念和术语时还援引了许多清代的案例(如《刑案汇览》、《驳案新编》所收案例)并结合中国传统的文化背景和思想观念加以展开。这种著述方法深入浅出、清晰明了，特别适合西方人的口味，可以说是西方人研究中国法的一部早期工具书，而且至今仍有着很高的引用率。博德评论说：“阿拉巴斯特的长篇巨著《中国刑法评注》……明晰易懂地论述了整个清代的法律。在这一难度极高的研究领域，阿拉巴斯特作为一名先驱者，其著作值得认真阅读。然而他的著作对于清代法律体系制度方面(相对于意识形态)的研究却极为粗略，这使其学术价值遭到削弱”。(注：朱勇译，(海外中国研究丛书)，江苏人民出版社1995年版，第52页。)
与19世纪末叶相比较，20世纪前半叶的研究又有了新的提高。1905年出版的杰内根氏(Jernigan)的《中国的法律与商务》一书，反映了这个提高过程的过度性特征。作者在写于上海的前言中说：“当我自己的观察和经历无法令我满足时，我查考了书中提到的权威性文献，以便我的写作可因材料上的准确而令人可以信赖。”(注：T.R.Jernigan,China in Law and Commerce,Macmillan & Co.,LTD.,London,1905,p72:“公众应感谢Sir George Thomas Staunton将律典译成英语。但是奇怪的是，这部有趣且有价值的书竟然绝版了。摆在我面前的这一本是1810年的版本。没有这个本子的话，除非熟悉中文，外国人就无法了解统治这个世界上最古老的帝国的法律究竟是个什么样子。”，Preface。)
杰内根氏的书共分自然特征及起源、政府、法律、家事法、财产持有及转让、税收、法庭、治外法权、行会、商事习惯、银行、度量衡及货币、陆路运输、水路运输、铁路运输等15章。内容相对集中于法律和商务两个方面，而不似以往传教士著作那样包罗万象；论述相对来说也比较系统，不纯是出于主观的印象和记述。书中征引了J.W.Jamieson的“Chinese Collection of Leading Cases”、Mollend@②rff氏的OnImpediments to Marriage、George Jamieson氏、Dr.J.Edkins氏等众多有关中国问题的著述，表明作者撰写该书是建立在客观资料基础上的，而且参考了相当多的相关著作。然而，全书既没有注释，引文也无规范化的体例。例如征引George Jamieson和J.Edkins博士的话语甚至连引自何文、何书都不作交代。
1921年问世的贾米森氏的《中国的家事与商事法》(注：G.Jamieson,Chinese Family and Commercial Law,Hong Kong:Vetch and Lee Limited,1970.)将20世纪前半叶的西方中国法研究推向了高潮。贾米森氏出生于1843年，1920年在伦敦去世，享年77岁。1864年他开始了在中国的领事生涯，最初任翻译生，先后出任过驻台湾代领事、驻沪代理法律事务秘书、代理翻译、驻九江领事等职。1880年取得大律师资格后又先后出任过中国、日本地区最高法院代理法官助理(驻沪)，代理法官、领事，代理首席法官及驻沪总领事等职。贾氏多半生居住在中国，精通中文，是一个典型的中国通。(注：以上关于贾米森氏的生平，G.Jamieson,Chinese Family and Commercial Law,Hong Kong:Vetch and Lee Limited,1970，第189页所附Obituary of George Jamieson。)早在其写作此书之前多年，贾氏即开始翻译《大清律例》的部分内容，并发表在《中国评论》杂志上。(注：G.Jamieson,Chinese Family and Commercial Law,Hong Kong:Vetch and Lee Limited,1970.前言。)贾米森原本打算将这些译文汇编成“中国民法手册”之类的书籍，但很长时间里未能成功。主要原因是所能获得的有关中国商事方面的令人满意的资料太过稀少。贾米森氏认识到中国的法律基本上都是刑事性的规定，民刑有别在中国立法上完全得不到反映。因此他不得不放弃以一本书的形式来构筑中国商事法体系的企图。后来，随着上海会审公廨(Mixed Court)审理华洋诉讼案件的开展，贾米森氏的最初愿望得以部分实现。上海会审公廨由中国地方官主持，在有关外国派出一位副领事协助下会同审理。这种会审法庭最初是为审理所谓“华被洋原”(注：即华人为被告，洋人为原告。有关会审法庭事宜可参见孙晓楼、赵颐年：《领事裁判权问题》，(现代问题丛书)，上海：商务印书馆，不著出版年代，第203-216页。)案件而设立的。但久而久之，纯华人之间的诉讼案件亦由会审公廨审理，惟管辖之法律仍为中国法律。法庭首先在洋官指导下在刑事案件和纯民事案件之间划分一道界限。此类审判，积少成多，大量的判案记录均由《北华捷报》(注：《北华捷报》自1870年1月4日起增发《最高法院领事公报》，参见戈公振：《中国报学史》，北京：中国新闻出版社1985年版，第72页。)以零散方式保存下来。贾米森氏就是利用这些案例记录撰成此书的。
贾米森氏的《中国的家事与商事法》，全书179页，部头并不算大。该书包括正文7章，分别是：导言、继承法、婚姻法、乡村组织、地权及税收、商事法。正文各章首先将官方立法——《大清律例》中相关的律和例加以翻译，然后是作者的评述。书后有两个附录，前者为刑事案件，译自《刑案汇览》，均是涉及到民事权利的案件。后者为会审法庭案件，取材于《北华捷报》。
贾米森的著作问世以来一直受到高度的重视，其引用率可谓长盛不衰。1948年香港总督指定史德邻(G.E.Strickland)组织一个调查委员会对香港地区的中国法律及习惯展开调查。该委员会于1953年发表了一份至今仍极具影响力的调查报告(通称《史德邻报告》)，其中有许多内容就是取材于贾米森氏的这部著作。
贾米森氏此书之所以倍受重视，关键在于他为一个新的，而且是极为重要的研究领域——中国传统民事法律活动——奠定了坚实的研究基础。正如有书评所指出的那样：“如所周知，这样的商事法在中国是不被认可的，所有的过错都是犯罪。在破产、合伙等等案件中没有普遍的指导规范。然而贾米森先生利用60年前会审公廨将民事案件与刑事案件区分开来这一事实，通过对不完全(案例——笔者)记录的研究，得以成就他所称的‘这部关于民事法律的前驱著作，而民事法律在当今正在盛行着’”。另一份书评则称赞贾米森“解释了中国家事法如何植根于古老的习惯，以及其规范如何产生于原始的本能和人民的宗教。中国社会的基础是家庭而其宗教是祖先崇拜。”(注：G.Jamieson,Chinese Family and Commercial Law,Hong Kong:Vetch and Lee Limited,1970，第191、192页所附书评。)
三 当代的研究
所谓当代，我这里指的是1949年以后，也就是中华人民共和国成立以后，关于这个时期的研究状况，我曾在《当代美国的中国法研究》(注：《中外法学》，1996年第3期。)一文中有所提及。不过由于那篇文章在发表时做了大量删节，而且该文是关于战后美国研究中国法的总体介绍，有些问题说得不太清楚，因此有必要在此稍加补充。
在《当代美国的中国法研究》一文中，我曾指出美国学者研究中国法同样非常重视资料，“其治学态度之严谨、对综合性研究方法之注重仍颇值得我们借鉴”。(注：苏亦工：《当代美国的中国法研究》，《中外法学》，1996年第5期，第72页。)
从以下两个方面，大家或许可以看到我得出上述结论的依据。
首先，当代西方学者在使用传统文献资料时，既重视其权威性又重视其代表性。我曾指出，博德和莫里斯氏的《中华帝国的法律》一书在美国中国法研究界，甚至整个国外汉学界的重要地位。(注：包括日本和苏俄在研究中国法时都经常引用此书。例见前苏联学者阿·尼·霍赫洛夫：《论＜大清律＞的编纂及其性质》，载《第二届明清史国际学术讨论会论文集》，明清史国际学术讨论会论文集编辑组编，天津人民出版社1993年版，第62页。)那么，人们势必会问这部著作何以会受到如此的重视呢?美国学者钟斯教授曾经指出：“那时，对于研究中国法的人们来说，第一项任务就是确认存在着中国法这样一个东西，而且这个东西是重要的。他们还要描述这个制度的一般特征以及研究它的资料来源。这个步骤或许可由哈佛丛书第一卷——1967年出版的德克·博德和克莱伦斯·莫里斯的《中华帝国的法律》告一段落。这部著作归纳了中国官方对于法律的态度并且揭示了主要法典的谱系。除了翻译一系列刑部案例和判决并对其法律方法做了尝试性分析外，它还寻求第二个步骤。换言之，博德和莫里斯假定不仅有这样一个制度，而且有符合这个制度范围内的若干文件和行为(并不排除其他的可能性)。”(注：W.C.Jones:Book Review,30 The American Journal of Comparative Law 555 at 556.)
要言之，博德等人用以说明中国法律制度存在的基本依据是该书所包含的译自《刑案汇览》的190个清代案例。对于使用西方语言的学者来说，这无疑是一项非常基础性而且非常棘手的工作。博德等人选择《刑案汇览》中的案例加以翻译的主要理由是什么呢?作者本人的解释是：在清代众多的案例汇编中“《刑案汇览》篇幅最大，涉及的范围也最广，其分类也最为详细”；而且其编辑原因与“西方学者汇编案例的理由是基本相同的：为法官提供一个易于查阅的判例集”。(注：朱勇译，(海外中国研究丛书)，江苏人民出版社1995年版，第147页。)另外一个重要的原因，我想恐怕是因为《刑案汇览》所收集的近8000个案例是“从约100年间的最高水平的说帖中甄选出来的”。(注：参见高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律文化传统·后记》，中国政法大学出版社1994年版，第362页引钟斯文脚注25。)
值得注意的是，西方汉学界对《刑案汇览》的重视似乎已经形成了一个传统，并非自博德、莫里斯此书始，早在他们之前的阿拉巴斯特和贾米森氏的著作都曾翻译引述过《刑案汇览》的部分内容。(注：参见C.R.Boxer英译本South China in the SixteenthCentury,London:Hakluyt Society,1953,转据布迪/莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，(海外中国研究丛书)，江苏人民出版社1995年版，第152页，正如作者所言，在该书之前“除了有少数人选择其中几个案例，并加以简要说明之外，尚没有人就该书(指《刑案汇览》——笔者)做更多的工作。”)与其前辈不同的是，博德、莫里斯在选译案例时，除了大大增加了选译案例的数量外，还特别注意所选案例的覆盖面和代表性。正如作者们指出的那样：“《刑案汇览》三编共有7600多个案例，涉及《大清律例》436门律例中270门，从中选择涉及105门律例的190个案例，筛选工作如何才能做好?显然，从如此小的选择比例中，我们不可能得出关于清代法律在统计数字方面的结论。因此，从一开始我们就确立了另外的选择标准：案件本身的综合性含义及其所涉领域(除了纯法律问题之外，也包括社会、政治等问题)。”(注：朱勇译，(海外中国研究丛书)，江苏人民出版社1995年版，第151页。)由此可见，博德、莫里斯此书虽然只翻译了190个案例，但其实际阅读掌握的远不止此数，而且在从事此项工作时做了许多烦琐的统计工作。(注：该书附录中的“190案刑罚分类资料”等4件当是这类统计工作的一部分。)因此我们可以说，这部部头并不太厚的著作所包含的内容大大超过了190个案例的分量。由此我们又可推断出作者对于中国法律制度所做的描述和论断是建立在极为扎实的资料和统计基础上的。
可以为我的上述论点提供佐证的还有美籍华人学者陈张富美女士对清人沈之奇《大清律辑注》所做的研究。在研究这部清人律学名著时，陈张富美女士查阅了150多年(从1736-1885年)里的9000多个清代案例。(注：苏亦工：《明清律典与条例》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第61页。)我们不妨想象一下查阅9000个案例需要多大的功夫，没有严谨的学风、一丝不苟的敬业精神能够做得到吗?
第二，战后英美等国的中国传统法律研究无论在资料应用和方法论上都展现出新的风貌。就资料而言，当代英美学者大量采用新的研究资料，特别是新公开的档案材料，包括各种中央档案和地方档案。就方法论而言，战后新成长起来的年轻一代学者大胆引入了许多新的研究方法，如社会学的方法、人类学的方法、统计学的方法甚至自然科学的方法；研究的触角也由泛泛的宏观研究转入到中观和微观的领域。尤为突出的是，以特定区域为单位的定量研究和定性研究大量涌现出来。许多最新的研究结论推翻了老一代汉学家的传统成见，将中国法律文化传统的研究推向了一个新的高度。
1971年，巴克斯鲍姆发表了一篇题为《1789-1985年淡水、新竹基层审判中民事程序及实践的若干方面》(注：David C.Buxbaum,“Some Aspects of Civil Procedure andPractice at the Trial Level in Tansui and Hsinchu from 1789-1895”,30Journalof Asian Studies 255.)。笔者以为，巴氏这篇文章的代表性意义主要表现在三个方面：首先是全面利用淡新档案。淡新档案系1789-1895年间台湾淡水府和新竹县的原始档案文件，日据时期由日寇攫获，曾经为研究目的作过一些初期利用，二战结束时转入台湾大学收藏，最初将之用于研究目的的是戴炎辉教授，后来引起美国人巴克斯鲍姆等人的注意并全面应用到法制史研究领域。巴氏此文超人之处亦即在于材料取胜。按照陈寅恪先生的说法，这就叫做“预流”。(注：陈谓：“一时代之学术，必有其新材料与新问题。取用此材料，以研求问题，则为此时代学术之潮流。治学之士，得预于此潮流者谓之预流(借用佛教初果之名)。其未得预者，谓之未入流。此古今学术史之通义，非彼闭门造车之徒所能同喻者也。”(《陈寅恪史学论文选集》，上海古籍出版社1992年版，第503-504页。))其次是大量运用统计数据和定量分析手法以增强论证的说服力和可信度。巴氏此文全长不过24页(其中含附录2页)，但却使用各种图表12个，占去了1/3的篇幅。采用计量化和统计方法较之传统的法律史研究方法究竟有何优势呢?英国史学理论家巴勒克拉夫曾经对此做过研究，他指出：“例如法律史和宪政史的研究。这两个领域的传统研究方法是历史学家挑选出一些特殊的案例或文件(例如大宪章、权利法案或雷克斯诉汉普顿案)来进行研究，而这些案例和文件用这样或那样的理由来衡量是非常重要和突出的。事实证明如果不将案例置于诉讼的整体的背景下来认识，这种方法有可能引出错误的结论。只有系统的定量分析才有可能最终提供上述背景”。(注：杰弗里·巴勒克拉夫：《当代史学主要趋势》，上海译文出版社1987年版，第137-138页。)很明显，巴氏所做的正是这样一种工作。换言之，老一辈学者如博德等人对传统文献《刑案汇览》的研究尽管已经注意到了其权威性和其代表性问题，但由于缺乏系统的定量分析，其所选择的案件也难免带有片面性，因此其结论仍然可能是错误的。这也就引出了我接下来要说的该文的第三个意义，即巴氏凭借材料和方法论的优势开始对博德等前辈学者的权威性观点发起了挑战。巴氏在阐述其撰写此文的目的时开门见山地指出：“我希望表明，即使是那些当代最优秀的学术成果仍然高估了清代法律的严苛性、高估了刑法的作用而低估了民法的地位”。(注：David C.Buxbaum,“Some Aspects of Civil Procedure and Practice at the Trial Level in Tansui and Hsinchu from 1789-1895”,30 Journal of Asian Studies 第255页。)
1982年出版的《一个中国社区的法律与社会变迁：台湾农村的个案研究》(注：Michael J.Moser,Law and Social Change in a Chinese Community:A Case Studyfrom Rural Taiwan,New York:Oceana Publications,Inc.,1982.)也是一份具有代表性意义的研究成果。该书的突出特点就是将人类学、社会学和法律史研究熔为一炉，使三者有机地结合起来。正如该书作者麦考尔·毛瑟自己所说的那样：“近年来对于中国法研究的学术兴趣展现出迅猛增长的势头……尽管法学家和史学家们对前近代时期和当代法制的结构和组织做了大量的研究，但却极少关注活生生的社会背景下法律运作的实际功能。与此同时，虽然有人类学家对革命前中国大陆和台湾、香港的乡村展开过为数不可谓少的研究，但这些作品极少超出对以往解纷实践的描述，更没有人专门留意过法律行为。其最终结果是，在我们有关中国的法律规范和制度的知识大获长进的同时，对中国人实际应用这些制度以及法律对社会生活的实际影响的第一手材料方面却留下了缺憾”。毛瑟撰写此书的目的，按他自己的说法就是要“以文字形式，通过对台湾农村中国人社会的法律和冲突管理的研究来部分填补这一空白”。(注：Michael J.Moser,Lawand Social Change in a Chinese Community:A Case Study from Rural Taiwan,New York:Oceana Publications,Inc.,1982.第1页。)至于毛瑟的这份研究成果是否达到了预期的目的，此处姑不置评。有一点可以肯定的是，他所采用的搜集资料的方法和研究手段显然代表了未来中国法律史研究的趋势。
原刊于《环球法律评论》2003年春季号
一 研究之缘起
近代西方人开始接触中国法律最早大抵开始于16世纪中叶。但最初的经验，多数是对抗和冲突。这是因为，在这些外国人中，“除少数教士外，可分二种：非亡命之徒；即系渔利商贾，其惟一之目标即为来东方寻觅财富，当地之法律人情一概不加过虑；所负使命为填其金钱欲壑，一旦目的达到，即买棹归去。故此辈危险分子在东方之活动实予当地司法权莫大之威胁”。(注：孙晓楼、赵颐年：《领事裁判权问题》，(现代问题丛书)，上海：商务印书馆，不著出版年代，第158页。)
在众多早期东来的西方诸列强中，英国人属于迟到者，但是英国人后来居上，很快取代其前辈，扮演起了来华欧西各国人中领导者的角色。有学者说，“自十八世纪开始，所谓中西关系，主要是中英关系，所谓中英关系，几乎全部是商务关系，而这种商务关系，在英国方面则全部操之于东印度公司。”(注：郭廷以：《近代中国的变局》，台北：联经1997年9月版，第14页。)这种说法大体上是不错的。虽然早期来华的西方各国都与中国法律打过交道，但各国只是设法逃避中国法，真正试图了解中国法律的，最初只有英国人。当然，英国人最初了解中国法的目的也是为了规避它。相对于其它各国来说，所不同的是，英国人的规避是主动的、积极的。在鸦片战争爆发以前，英国人曾多次谋求在中国建立正式的治外法权制度。到1843年签订《中英五口通商章程》时，英国人终于在其第13条正式纳入了治外法权的规定。(注：参见陈国璜：《领事裁判权在中国之形成与废除》，嘉新水泥公司文化基金会1971年版，第21页。)可以这样说，英国人最初了解中国法律的动机就是为了谋求在中国建立治外法权。
与西方人接触中国法律相比，西方人对中国法律的了解起步并不算早。其它各国不必说了，即便是英国，直到18世纪末叶以前，对中国法制的运作状况仍处于茫无所知的状态。(注：B.W.Keeton,The Development Of Extraterritoriality In China,London:Longmans Green and Co.,1928 vol.l.p.96.(下引此书简称“基顿”))1800年，发生了一起重要的案件。停泊在黄埔的英国海军H.M.S.Providence号船(H.M.S.Madrsa号的供给船)的看守官员开枪击伤了一名华人，另一华人跳水后失踪。广东当局要求英方交出凶手，遭到H.M.S.Madrsa号舰舰长的拒绝。该舰长Dilkes出席了广东当局举行的审判，由于翻译上的误解，Dilkes与中国法官发生了争吵，中国人将该舰长逐出法庭。此事后来终因受伤者痊愈而平息。广东当局不再坚持要求惩罚凶手，同意按照英国法对该犯予以惩处。同时广东臬司还致信向Dilkes舰长表示歉意。东印度公司对此案的处理结果表示满意，同时他们感到对中国法律及习惯缺乏了解，因此向中方索要《大清律》。广东巡抚复信说清朝法律卷帙浩繁、内容庞杂，欧洲人不可能从中获得他们所关注的确切信息，而且，未经皇帝的御准，他们也无权让外国人检阅中国的法律。不过，他还是送来了一百多份根据律典编纂的涉及外国人杀人案件的特别规则。这些规则均由司当东译成英文。后来，东印度公司还是获得了律典的全本，司当东据此将律文全部译成英文并于1810年出版，题为“Ta Tsing Lü Li(《大清律例》)。(注：Staunton,George Thomas,tr.Ta Tsing Leu Lee;Being the Fundamental Laws and a Selection from theSupplementary Statutes of the Penal Code of China.London:Cadell and Davies,1810.)
这里我们有必要对《大清律》的第一个西方译者司当东稍加介绍。该氏是Sir George Leonard Staunton的儿子，后者曾在1893年马戛尔尼使华时任秘书，小司当东当时还是个13岁的孩子，也随父出使。据说他当时的中文非常流利，乃至能有幸面对乾隆帝侃侃而谈。(注：基顿，第45-46页，并见萧致治、杨卫东编撰：《鸦片战争前中西关系纪事(1517-1840)》，(中外关系史丛书C辑)，武汉：湖北人民出版社1986年版，第249页。)司当东氏这部译作的问世，无疑为西方人了解和研究清代的法律和制度提供了最初步的条件。(注：T.R.Jernigan,China in Law and Commerce,Macmillan & Co.,LTD.,London,1905,p72:“公众应感谢Sir George Thomas Staunton将律典译成英语。但是奇怪的是，这部有趣且有价值的书竟然绝版了。摆在我面前的这一本是1810年的版本。没有这个本子的话，除非熟悉中文，外国人就无法了解统治这个世界上最古老的帝国的法律究竟是个什么样子。”)继司当东之后，又有一些欧美人致力于探索中国法，但他们的结论却全部都是消极的。1832年，由第一位美国传教士裨治文(注：裨治文后来曾任皇家亚洲学会中国分会第一任会长(the first President of the North China Branch of the Royal Asiatic Society)，见基顿，第97页。)(Dr.Bridgeman)在广州创设的《中国丛报》(The Chinese Repository)开辟了一个论坛，该报的最初几期有大量篇幅专门讨论中国法律和治外法权问题。这种讨论大致包括两个方面，一是介绍中国法庭审理中国臣民的实际案例，以便描述中国法律的日常运作实况；另一个方面是刊登大量商人和传教士批评中国法律和中国对外人主张管辖权的文章。尽管这些讨论带有许多偏见，但对于我们了解早期西方人对于中国法律的看法却提供了许多第一手材料。特别是其中有关第一个方面的讨论，不乏公允的内容。
司当东氏在其翻译的《大清律例》一书的导言中，盛赞《大清律》是人类智慧的杰作。不过，无论是在导言还是正文里，译者都一再指出，《大清律例》的实际运作与其理论上的辉煌相去甚远。(注：基顿，第46页。)《中国丛报》第2期刊登了一封长信，对司当东氏翻译的清律提出尖锐的批评，作者指出：“编辑先生，您正在向全世界讲述中国法律，我希望您提供的信息中也能增补一些实践中的情形，换言之，即这种法律的理论是怎样付诸实际的。有些法律在书面上看起来美妙绝伦，但却毫无实际性可言。典型的事例就是中国法上关于公务官员、地方官及警察的报酬的规定。按照法律的规定，这些政府雇员的收入处于较低微的水平，因此他们常常不能依靠这些收入维持生计，其结果自然是求助于贿赂、贪污、勒索和财政上的诈欺。有个政府官员受雇防堵走私，但政府支付的佣金不足以维持生活，于是他就向走私者收费并允许走私，此类案件多不胜数。法律的规定相当细密琐碎以便约束官员们，但后者总是花点钱便能逍遥法外”。“我们不知道这种法律在内部能够在多大程度上运作，不过政府针对外国人以及外人与本地人交往所制定的各种规定几乎全都缺乏可行性。然而，尽管因缺乏可行性而无法执行，但这些规定却常常成为勒索费用和索贿的理由而起到骚扰各方的作用”。(注：转据基顿，第99页。)
1832年10月出刊的《中国丛报》登载了一起案例，暴露了中国法律运作的实态。案中的主角是一个名叫Ye Mungche的户部官员丁母忧回到广东东莞乡下。在那里他无恶不作，勒索钱财，绑架妇女，连尼姑也不放过，先后杀害十多条人命。更严重的是，当地官府慑于他的权势，竟然任其横行乡里，不敢过问。后来还是他旧日的一个朋友其时在当地任地方官，想尽办法将他骗到广州，才终于将他逮捕。然而当开庭审讯时，却无人敢于起诉。这位地方官无奈只得到Ye的家乡张贴告示，邀人控诉。由于中国法律要求在判决前必须取得口供，这就不得不采用刑讯。作为Ye氏的旧友，这位地方官拒绝对他施行刑讯，认为那样做会有伤整个士大夫阶层的体面。替代的办法是对Ye氏的仆人——一个并未受到指控的人施行刑讯以获取口供。Ye氏于是被判定为有罪并处以死刑。这时Ye氏北京的同僚们写信给广州当局要求予以轻判，审理此案的法官愤而要求辞职，而Ye氏的刑罚据说很可能被减死为流。尽管两年多以后Ye氏最终还是被处死了，但此案暴露出的问题是法律面前的不平等。显然，在西方人眼里，官僚势豪的特权以及官官相护正是阻碍中国法制正常运作的原因。
基顿也指出，欧洲人对中国法的批评有时难免言过其实，但是他们所指陈的这些弊病的严重程度绝非夸张。(注：基顿，第109页。)不难看出，西方人对中国法律的最初评价是相当糟糕的。之所以出现这种状况，其实不足为怪。因为早期西方人对于中国法律的研究，如果可以称得上是研究的话，基本上都是出于一个非常实际的目标，那就是要在中国建立治外法权。要实现这一点，很自然，首先就要证明中国法律的野蛮和落后，不值得西方人尊重和遵守。但是我们应当注意的是，西方人对中国法律的这种最初评价却对后来清末实施法律改革产生了直接的影响。光绪31年3月，修订法律大臣伍廷芳、沈家本奏上的《删除律例内重法折》中有这样一段话：“故中国之重法，西人每訾为不仁，其旅居中国者，皆籍口于此，不受中国之约束。夫西国首重法权，随一国之疆域为界限，甲国之人侨寓乙国，即受乙国之裁制，乃独于中国不受裁制，转予我以不仁之名，此亟当幡然变计者也。方今改订商约，英、美、日、葡四国均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”(注：《光绪朝东华录》，第5325页。)我曾指出这道奏折是“清末法律改革的纲领性文件，清末修律的各项具体步骤基本上就是按照此折设计的方案施行的。”那么该折的思想来源又是什么呢?我曾考定此折的“整体框架和基本思路肯定出自伍氏”。考证的依据我这里不再重复了，仅强调一个很简单的道理，这道奏折“是一篇根据西方人的观点批评中国法律并提议改进的报告”，(注：苏亦工：《明清律典与条例》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第351、356页。)而伍廷芳可以说是当时最著名的西洋通。换言之，清末法律改革，至少在废止旧律方面，是奠基于西方人，或者说英国人对中国传统法律的价值评判。
二 清末、民国时期的研究
19世纪后半叶，西方汉学有了很大的发展。此中原因不难明了，当时香港已经开埠，随后又有上海等五口对外通商，西方人来华居住、生活大大方便了。有许多来华的传教士为了传播“福音”的需要，不得不对中国的语言、文化有所了解和研究。因此在这个时候，有西人开始着手翻译中国的文化典籍。例如理雅各博士(James Legge)(注：1815-1897年，苏格兰人，1840年就任基督教伦敦传道会设在马六甲之英华书院校长，1843年将之迁往香港。1848年起至1870年代从事中国文化典籍的翻译研究。参见罗香林：《香港与中西文化之交流》，香港：中国学社1961年版，第23-28页。)在王韬等人协助下先后将四书五经翻译成英文出版。又如欧德礼牧师的翻译著述更是广博，其有关中国佛教的著作如《中国佛教学生手册》、《佛教三讲》、《中国佛教梵汉字典手册》；关于广东语言、历史、民俗之类著作如《客人概况》、《客家历史纲要》、《广州方言字典》、《风水》；关于中国古籍者有《穆天子传》。(注：1815-1897年，苏格兰人，1840年就任基督教伦敦传道会设在马六甲之英华书院校长，1843年将之迁往香港。1848年起至1870年代从事中国文化典籍的翻译研究。参见罗香林：《香港与中西文化之交流》，香港：中国学社1961年版，第29-34页。)
至于中国法律方面，西方传教士、外交官及其他长期旅居中国的侨民在撰写有关中国问题的书籍和文章中虽曾有所提及，但基本上都是记录或回忆作者的亲身经历和所见所闻，从著述体例上看有点类似我国明清时代的掌故笔记，缺乏系统性，与近现代西方体系严整的社会科学研究还有着不小的差别。不过这类文字大都具有较高的直观性和史料价值，有些应视为第一手资料，甚至可以弥补同时代中文史料的欠缺。这类著述，最早的可以上推帕·达·克鲁兹(Friar gaspar Da Cruz)等人的著作，其中对中国监狱及司法程序的描述颇富史料价值。(注：见C.R.Boxer英译本South China in the Sixteenth Century,London:Hakluyt Society,1953，转据布迪/莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，(海外中国研究丛书)，江苏人民出版社1995年版，第111页。)鸦片战争以后，这种类型的作品大量出现，博德在其中国法研究名著《中华帝国的法律》一书中特别提到的有英国外交官哈利·帕克斯(Harry S.Parks)根据自己1860年在中国监狱中的亲身经历撰写的文章；(注：原载North-China Herald，上海，1861年3月30日，557：51，朱勇译，(海外中国研究丛书)，江苏人民出版社1995年版，第110页。)美国传教士麦高温论流刑犯的文章及英国领事梅多斯(T.T Meadows)的长篇巨著《中国人及其叛乱》(London,1856;reprinted Stanford,Calif.,1953)。(注：原载Journal of the NorthChina Branch of the Royal Asiatic Society,pp.293-301,1859年12月号，朱勇译，(海外中国研究丛书)，江苏人民出版社1995年版，第110页。)其中，麦高温氏的另一部作品《中国人生活的明与暗》，晚近已译成中文出版。该书共25章，除最后一章外，其余各章都曾独立成篇地发表于上海的英文《北华捷报》上。后来作者将这些文章汇集成书，定名为《中国人生活的明与暗》在中国出版。此后作者又对之加以修订充实，更名为《现代中国的人及其生活方式》在英国出版，(注：见麦高温著：《中国人生活的明与暗》，朱涛、倪静译，(西方视野里的中国形象丛书)，北京：时事出版社1998年版，《前言》。)其中直接涉及到中国法律的有《土地与土地法则》、《刑罚》、《私刑》、《金钱与放债》、《家庭与家庭生活》等5章。另外，格雷著《中国：法律、风貌及习惯之历史》(注：John Henry Gray,China:A History of the Laws,Manners andCustoms of the People,Vol.1-2,London,Macmillan And Co.1878.)一书也是一部大部头作品，出版于1878年，两卷本，共32章，附有大量插图，涉及的范围相当广泛，包括政府、监狱和刑罚、宗教(儒学)、民间@①、教育出版、婚姻家庭、奴仆、节日、丧葬、自杀、体育娱乐、星占卜筮、当铺、公路桥梁、农业、文物园囿、风物器皿、土著部落、身体特征等等，应有尽有。博德评价此书在“19世纪关于中国的大量论著中”，“关于司法程序及刑罚的描述尤为出色。这一研究课题中很多精彩的论断都以作者的亲身感受为根据，但同时，它也有一些错误和不足。”(注：朱勇译，(海外中国研究丛书)，江苏人民出版社1995年版，第111页。)
19世纪末20世纪初诞生的几部著作在西方汉学界，特别是在西方中国法研究领域具有重要的奠基意义。继司当东氏1810年版的《大清律例》英译本之后，先后又有两部《大清律例》的法文译本问世。对于英美学者来说，借助法文译本阅读《大清律》也不是太难的事情，因此对这两部法译本我也附带介绍一下。一部是1876年的菲拉斯特译本，(注：P.L.F.Philastre,Le code annamite,nouvelle traduction complet e 2 Vols.Paris:C.Lerous,1876.)另一部是1924年版的布莱斯译本。(注：Boulais,Gui,tr.Manuel du code chinois,(varièt et s Sinologiques Series,No.5)Shanghai:Imprimerie de la Mission Catholique,1924.)与司当东氏译本相比，菲拉斯特译本的优点在于除了翻译出398条律文外还译出大部分的条例，同时还包括律注。布莱斯译本的优点则在于它的翻译质量，据被认为在前述三个英法译本中，布莱斯译本是最准确的。(注：参见高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律文化传统·后记》，中国政法大学出版社1994年版，第354页。)该本的缺憾是省略过多，他虽然既译了律又译了例，但二者都有很多删节省却。
阿拉巴斯特氏的《中国刑法评注》(注：E.Alabaster,Notes and Commentaries onChinese Criminal Law,London:Luzac.1899.)初版于1899年，或许当被视为是这个世纪西方人研究中国法律最具权威性的著作。该书对清代的法律制度，包括律典的结构和体例、刑罚种类、刑法原则、司法官以及各种相关术语做了极为详细的诠释。尤为难得的是，作者在解释各个概念和术语时还援引了许多清代的案例(如《刑案汇览》、《驳案新编》所收案例)并结合中国传统的文化背景和思想观念加以展开。这种著述方法深入浅出、清晰明了，特别适合西方人的口味，可以说是西方人研究中国法的一部早期工具书，而且至今仍有着很高的引用率。博德评论说：“阿拉巴斯特的长篇巨著《中国刑法评注》……明晰易懂地论述了整个清代的法律。在这一难度极高的研究领域，阿拉巴斯特作为一名先驱者，其著作值得认真阅读。然而他的著作对于清代法律体系制度方面(相对于意识形态)的研究却极为粗略，这使其学术价值遭到削弱”。(注：朱勇译，(海外中国研究丛书)，江苏人民出版社1995年版，第52页。)
与19世纪末叶相比较，20世纪前半叶的研究又有了新的提高。1905年出版的杰内根氏(Jernigan)的《中国的法律与商务》一书，反映了这个提高过程的过度性特征。作者在写于上海的前言中说：“当我自己的观察和经历无法令我满足时，我查考了书中提到的权威性文献，以便我的写作可因材料上的准确而令人可以信赖。”(注：T.R.Jernigan,China in Law and Commerce,Macmillan & Co.,LTD.,London,1905,p72:“公众应感谢Sir George Thomas Staunton将律典译成英语。但是奇怪的是，这部有趣且有价值的书竟然绝版了。摆在我面前的这一本是1810年的版本。没有这个本子的话，除非熟悉中文，外国人就无法了解统治这个世界上最古老的帝国的法律究竟是个什么样子。”，Preface。)
杰内根氏的书共分自然特征及起源、政府、法律、家事法、财产持有及转让、税收、法庭、治外法权、行会、商事习惯、银行、度量衡及货币、陆路运输、水路运输、铁路运输等15章。内容相对集中于法律和商务两个方面，而不似以往传教士著作那样包罗万象；论述相对来说也比较系统，不纯是出于主观的印象和记述。书中征引了J.W.Jamieson的“Chinese Collection of Leading Cases”、Mollend@②rff氏的OnImpediments to Marriage、George Jamieson氏、Dr.J.Edkins氏等众多有关中国问题的著述，表明作者撰写该书是建立在客观资料基础上的，而且参考了相当多的相关著作。然而，全书既没有注释，引文也无规范化的体例。例如征引George Jamieson和J.Edkins博士的话语甚至连引自何文、何书都不作交代。
1921年问世的贾米森氏的《中国的家事与商事法》(注：G.Jamieson,Chinese Family and Commercial Law,Hong Kong:Vetch and Lee Limited,1970.)将20世纪前半叶的西方中国法研究推向了高潮。贾米森氏出生于1843年，1920年在伦敦去世，享年77岁。1864年他开始了在中国的领事生涯，最初任翻译生，先后出任过驻台湾代领事、驻沪代理法律事务秘书、代理翻译、驻九江领事等职。1880年取得大律师资格后又先后出任过中国、日本地区最高法院代理法官助理(驻沪)，代理法官、领事，代理首席法官及驻沪总领事等职。贾氏多半生居住在中国，精通中文，是一个典型的中国通。(注：以上关于贾米森氏的生平，G.Jamieson,Chinese Family and Commercial Law,Hong Kong:Vetch and Lee Limited,1970，第189页所附Obituary of George Jamieson。)早在其写作此书之前多年，贾氏即开始翻译《大清律例》的部分内容，并发表在《中国评论》杂志上。(注：G.Jamieson,Chinese Family and Commercial Law,Hong Kong:Vetch and Lee Limited,1970.前言。)贾米森原本打算将这些译文汇编成“中国民法手册”之类的书籍，但很长时间里未能成功。主要原因是所能获得的有关中国商事方面的令人满意的资料太过稀少。贾米森氏认识到中国的法律基本上都是刑事性的规定，民刑有别在中国立法上完全得不到反映。因此他不得不放弃以一本书的形式来构筑中国商事法体系的企图。后来，随着上海会审公廨(Mixed Court)审理华洋诉讼案件的开展，贾米森氏的最初愿望得以部分实现。上海会审公廨由中国地方官主持，在有关外国派出一位副领事协助下会同审理。这种会审法庭最初是为审理所谓“华被洋原”(注：即华人为被告，洋人为原告。有关会审法庭事宜可参见孙晓楼、赵颐年：《领事裁判权问题》，(现代问题丛书)，上海：商务印书馆，不著出版年代，第203-216页。)案件而设立的。但久而久之，纯华人之间的诉讼案件亦由会审公廨审理，惟管辖之法律仍为中国法律。法庭首先在洋官指导下在刑事案件和纯民事案件之间划分一道界限。此类审判，积少成多，大量的判案记录均由《北华捷报》(注：《北华捷报》自1870年1月4日起增发《最高法院领事公报》，参见戈公振：《中国报学史》，北京：中国新闻出版社1985年版，第72页。)以零散方式保存下来。贾米森氏就是利用这些案例记录撰成此书的。
贾米森氏的《中国的家事与商事法》，全书179页，部头并不算大。该书包括正文7章，分别是：导言、继承法、婚姻法、乡村组织、地权及税收、商事法。正文各章首先将官方立法——《大清律例》中相关的律和例加以翻译，然后是作者的评述。书后有两个附录，前者为刑事案件，译自《刑案汇览》，均是涉及到民事权利的案件。后者为会审法庭案件，取材于《北华捷报》。
贾米森的著作问世以来一直受到高度的重视，其引用率可谓长盛不衰。1948年香港总督指定史德邻(G.E.Strickland)组织一个调查委员会对香港地区的中国法律及习惯展开调查。该委员会于1953年发表了一份至今仍极具影响力的调查报告(通称《史德邻报告》)，其中有许多内容就是取材于贾米森氏的这部著作。
贾米森氏此书之所以倍受重视，关键在于他为一个新的，而且是极为重要的研究领域——中国传统民事法律活动——奠定了坚实的研究基础。正如有书评所指出的那样：“如所周知，这样的商事法在中国是不被认可的，所有的过错都是犯罪。在破产、合伙等等案件中没有普遍的指导规范。然而贾米森先生利用60年前会审公廨将民事案件与刑事案件区分开来这一事实，通过对不完全(案例——笔者)记录的研究，得以成就他所称的‘这部关于民事法律的前驱著作，而民事法律在当今正在盛行着’”。另一份书评则称赞贾米森“解释了中国家事法如何植根于古老的习惯，以及其规范如何产生于原始的本能和人民的宗教。中国社会的基础是家庭而其宗教是祖先崇拜。”(注：G.Jamieson,Chinese Family and Commercial Law,Hong Kong:Vetch and Lee Limited,1970，第191、192页所附书评。)
三 当代的研究
所谓当代，我这里指的是1949年以后，也就是中华人民共和国成立以后，关于这个时期的研究状况，我曾在《当代美国的中国法研究》(注：《中外法学》，1996年第3期。)一文中有所提及。不过由于那篇文章在发表时做了大量删节，而且该文是关于战后美国研究中国法的总体介绍，有些问题说得不太清楚，因此有必要在此稍加补充。
在《当代美国的中国法研究》一文中，我曾指出美国学者研究中国法同样非常重视资料，“其治学态度之严谨、对综合性研究方法之注重仍颇值得我们借鉴”。(注：苏亦工：《当代美国的中国法研究》，《中外法学》，1996年第5期，第72页。)
从以下两个方面，大家或许可以看到我得出上述结论的依据。
首先，当代西方学者在使用传统文献资料时，既重视其权威性又重视其代表性。我曾指出，博德和莫里斯氏的《中华帝国的法律》一书在美国中国法研究界，甚至整个国外汉学界的重要地位。(注：包括日本和苏俄在研究中国法时都经常引用此书。例见前苏联学者阿·尼·霍赫洛夫：《论＜大清律＞的编纂及其性质》，载《第二届明清史国际学术讨论会论文集》，明清史国际学术讨论会论文集编辑组编，天津人民出版社1993年版，第62页。)那么，人们势必会问这部著作何以会受到如此的重视呢?美国学者钟斯教授曾经指出：“那时，对于研究中国法的人们来说，第一项任务就是确认存在着中国法这样一个东西，而且这个东西是重要的。他们还要描述这个制度的一般特征以及研究它的资料来源。这个步骤或许可由哈佛丛书第一卷——1967年出版的德克·博德和克莱伦斯·莫里斯的《中华帝国的法律》告一段落。这部著作归纳了中国官方对于法律的态度并且揭示了主要法典的谱系。除了翻译一系列刑部案例和判决并对其法律方法做了尝试性分析外，它还寻求第二个步骤。换言之，博德和莫里斯假定不仅有这样一个制度，而且有符合这个制度范围内的若干文件和行为(并不排除其他的可能性)。”(注：W.C.Jones:Book Review,30 The American Journal of Comparative Law 555 at 556.)
要言之，博德等人用以说明中国法律制度存在的基本依据是该书所包含的译自《刑案汇览》的190个清代案例。对于使用西方语言的学者来说，这无疑是一项非常基础性而且非常棘手的工作。博德等人选择《刑案汇览》中的案例加以翻译的主要理由是什么呢?作者本人的解释是：在清代众多的案例汇编中“《刑案汇览》篇幅最大，涉及的范围也最广，其分类也最为详细”；而且其编辑原因与“西方学者汇编案例的理由是基本相同的：为法官提供一个易于查阅的判例集”。(注：朱勇译，(海外中国研究丛书)，江苏人民出版社1995年版，第147页。)另外一个重要的原因，我想恐怕是因为《刑案汇览》所收集的近8000个案例是“从约100年间的最高水平的说帖中甄选出来的”。(注：参见高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律文化传统·后记》，中国政法大学出版社1994年版，第362页引钟斯文脚注25。)
值得注意的是，西方汉学界对《刑案汇览》的重视似乎已经形成了一个传统，并非自博德、莫里斯此书始，早在他们之前的阿拉巴斯特和贾米森氏的著作都曾翻译引述过《刑案汇览》的部分内容。(注：参见C.R.Boxer英译本South China in the SixteenthCentury,London:Hakluyt Society,1953,转据布迪/莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，(海外中国研究丛书)，江苏人民出版社1995年版，第152页，正如作者所言，在该书之前“除了有少数人选择其中几个案例，并加以简要说明之外，尚没有人就该书(指《刑案汇览》——笔者)做更多的工作。”)与其前辈不同的是，博德、莫里斯在选译案例时，除了大大增加了选译案例的数量外，还特别注意所选案例的覆盖面和代表性。正如作者们指出的那样：“《刑案汇览》三编共有7600多个案例，涉及《大清律例》436门律例中270门，从中选择涉及105门律例的190个案例，筛选工作如何才能做好?显然，从如此小的选择比例中，我们不可能得出关于清代法律在统计数字方面的结论。因此，从一开始我们就确立了另外的选择标准：案件本身的综合性含义及其所涉领域(除了纯法律问题之外，也包括社会、政治等问题)。”(注：朱勇译，(海外中国研究丛书)，江苏人民出版社1995年版，第151页。)由此可见，博德、莫里斯此书虽然只翻译了190个案例，但其实际阅读掌握的远不止此数，而且在从事此项工作时做了许多烦琐的统计工作。(注：该书附录中的“190案刑罚分类资料”等4件当是这类统计工作的一部分。)因此我们可以说，这部部头并不太厚的著作所包含的内容大大超过了190个案例的分量。由此我们又可推断出作者对于中国法律制度所做的描述和论断是建立在极为扎实的资料和统计基础上的。
可以为我的上述论点提供佐证的还有美籍华人学者陈张富美女士对清人沈之奇《大清律辑注》所做的研究。在研究这部清人律学名著时，陈张富美女士查阅了150多年(从1736-1885年)里的9000多个清代案例。(注：苏亦工：《明清律典与条例》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第61页。)我们不妨想象一下查阅9000个案例需要多大的功夫，没有严谨的学风、一丝不苟的敬业精神能够做得到吗?
第二，战后英美等国的中国传统法律研究无论在资料应用和方法论上都展现出新的风貌。就资料而言，当代英美学者大量采用新的研究资料，特别是新公开的档案材料，包括各种中央档案和地方档案。就方法论而言，战后新成长起来的年轻一代学者大胆引入了许多新的研究方法，如社会学的方法、人类学的方法、统计学的方法甚至自然科学的方法；研究的触角也由泛泛的宏观研究转入到中观和微观的领域。尤为突出的是，以特定区域为单位的定量研究和定性研究大量涌现出来。许多最新的研究结论推翻了老一代汉学家的传统成见，将中国法律文化传统的研究推向了一个新的高度。
1971年，巴克斯鲍姆发表了一篇题为《1789-1985年淡水、新竹基层审判中民事程序及实践的若干方面》(注：David C.Buxbaum,“Some Aspects of Civil Procedure andPractice at the Trial Level in Tansui and Hsinchu from 1789-1895”,30Journalof Asian Studies 255.)。笔者以为，巴氏这篇文章的代表性意义主要表现在三个方面：首先是全面利用淡新档案。淡新档案系1789-1895年间台湾淡水府和新竹县的原始档案文件，日据时期由日寇攫获，曾经为研究目的作过一些初期利用，二战结束时转入台湾大学收藏，最初将之用于研究目的的是戴炎辉教授，后来引起美国人巴克斯鲍姆等人的注意并全面应用到法制史研究领域。巴氏此文超人之处亦即在于材料取胜。按照陈寅恪先生的说法，这就叫做“预流”。(注：陈谓：“一时代之学术，必有其新材料与新问题。取用此材料，以研求问题，则为此时代学术之潮流。治学之士，得预于此潮流者谓之预流(借用佛教初果之名)。其未得预者，谓之未入流。此古今学术史之通义，非彼闭门造车之徒所能同喻者也。”(《陈寅恪史学论文选集》，上海古籍出版社1992年版，第503-504页。))其次是大量运用统计数据和定量分析手法以增强论证的说服力和可信度。巴氏此文全长不过24页(其中含附录2页)，但却使用各种图表12个，占去了1/3的篇幅。采用计量化和统计方法较之传统的法律史研究方法究竟有何优势呢?英国史学理论家巴勒克拉夫曾经对此做过研究，他指出：“例如法律史和宪政史的研究。这两个领域的传统研究方法是历史学家挑选出一些特殊的案例或文件(例如大宪章、权利法案或雷克斯诉汉普顿案)来进行研究，而这些案例和文件用这样或那样的理由来衡量是非常重要和突出的。事实证明如果不将案例置于诉讼的整体的背景下来认识，这种方法有可能引出错误的结论。只有系统的定量分析才有可能最终提供上述背景”。(注：杰弗里·巴勒克拉夫：《当代史学主要趋势》，上海译文出版社1987年版，第137-138页。)很明显，巴氏所做的正是这样一种工作。换言之，老一辈学者如博德等人对传统文献《刑案汇览》的研究尽管已经注意到了其权威性和其代表性问题，但由于缺乏系统的定量分析，其所选择的案件也难免带有片面性，因此其结论仍然可能是错误的。这也就引出了我接下来要说的该文的第三个意义，即巴氏凭借材料和方法论的优势开始对博德等前辈学者的权威性观点发起了挑战。巴氏在阐述其撰写此文的目的时开门见山地指出：“我希望表明，即使是那些当代最优秀的学术成果仍然高估了清代法律的严苛性、高估了刑法的作用而低估了民法的地位”。(注：David C.Buxbaum,“Some Aspects of Civil Procedure and Practice at the Trial Level in Tansui and Hsinchu from 1789-1895”,30 Journal of Asian Studies 第255页。)
1982年出版的《一个中国社区的法律与社会变迁：台湾农村的个案研究》(注：Michael J.Moser,Law and Social Change in a Chinese Community:A Case Studyfrom Rural Taiwan,New York:Oceana Publications,Inc.,1982.)也是一份具有代表性意义的研究成果。该书的突出特点就是将人类学、社会学和法律史研究熔为一炉，使三者有机地结合起来。正如该书作者麦考尔·毛瑟自己所说的那样：“近年来对于中国法研究的学术兴趣展现出迅猛增长的势头……尽管法学家和史学家们对前近代时期和当代法制的结构和组织做了大量的研究，但却极少关注活生生的社会背景下法律运作的实际功能。与此同时，虽然有人类学家对革命前中国大陆和台湾、香港的乡村展开过为数不可谓少的研究，但这些作品极少超出对以往解纷实践的描述，更没有人专门留意过法律行为。其最终结果是，在我们有关中国的法律规范和制度的知识大获长进的同时，对中国人实际应用这些制度以及法律对社会生活的实际影响的第一手材料方面却留下了缺憾”。毛瑟撰写此书的目的，按他自己的说法就是要“以文字形式，通过对台湾农村中国人社会的法律和冲突管理的研究来部分填补这一空白”。(注：Michael J.Moser,Lawand Social Change in a Chinese Community:A Case Study from Rural Taiwan,New York:Oceana Publications,Inc.,1982.第1页。)至于毛瑟的这份研究成果是否达到了预期的目的，此处姑不置评。有一点可以肯定的是，他所采用的搜集资料的方法和研究手段显然代表了未来中国法律史研究的趋势。
原刊于《环球法律评论》2003年春季号
关键词：|无|
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