民事习惯对民法价值和制度的影响

2005-12-11 21:36:47 作者：张华刚 陈文清 来源：民法学研究会 浏览次数：0 网友评论 0 条

所谓民事习惯，是指在民事活动中多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为。民事习惯与民法在调整私人生活关系方面能起到相辅相成的功效。民间秩序历来就受这两种“法”来调整的。“民法，关乎人们的日常用行。民法典是一国生活方式的总结和反映”。 为了更好地调整一国的生活方式，“现代各国民法均承认习惯为法源之一” 现代各国均将民事习惯作为民法的补充规范，我国清代进行民商事立法的时候，也曾经进行过大规模的民事习惯的调查。对于民事习惯给予了足够的重视。目前我国正在紧锣密鼓地进行民法典的制定工作，但对民法典应以何为本，理论界并无一致看法。 基本的态势是对外国先进民法制度的借鉴和移植比较充分，而对作为中国本土资源的民族传统和习惯的研究却做的不够。本文试图从民族传统和习惯对民法价值和制度的影响论述民族传统和习惯对民事立法的意义。
一、民事习惯作为民法的渊源而存在的历史和现状
民事习惯的存在有着其悠久的历史，而且在法律的产生之前，作为调整人们行为的规范就已经存在了。后来随着私有制和国家的出现，国家将一些长期以来为人们所普遍遵守的习惯以法律的形式固定下来。到了18世纪以后，英美法系的判例法主要来源于民间的习惯，通过赋予法官自由裁量权将其具体和明确。而大陆法系习惯的作用则发生了一些变化。
（一）在法的起源上，法律是遵循着禁忌——习惯——法律的轨迹而发展的。各民族通过实践传承沿袭、自发形成的民族习惯或习惯法蕴藏着法的最一般规定，逻辑地构成了法的前身。 恩格斯就曾指出“在社会发展的每个很早阶段，产生了这一样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律”  原始社会的人们对于诸多的自然现象及社会的变化无法解释，于是产生了许多的与祖先神灵有关的“禁忌”。这些“禁忌”被人们严格的遵守，奉若神明。原始的禁忌涉及到人们的生产、生活、工作的各个方面。到了后来，这种禁忌逐渐的分化变异，被习惯所筛选、吸收、分化，这种习惯为人们一代又一代的模仿，依靠权威和传统的力量承袭下来。逐渐的为人们在生产和生活中所共信共行。这些习惯后来对于法律的产生发生了重大的影响。当后来国家产生时，习惯不能解决一些国家性的社会问题时，各个民族于是选择了另外的一种社会管理机制——法律。所以，禁忌习惯是作为一种重要的法律渊源而存在的，法律最初原自禁忌习惯。
（二）近现代，习惯法的作用在不同的国家和不同的历史阶段是不同的。在英美法中，习惯作为众多的法律渊源之一始终是存在的，英美人格外推崇习惯法，并视普通法为习惯法。 在大多数英美人看来，“法律是依赖于起源、但永生长着的习惯整体”。而“如果法律是习惯，立法者应尽可能少地对之干预，断然不能整体地将之编纂为法典”。可见，在英美多元化法源体制中，习惯始终是一种富有生命力的重要法源。所以，当19世纪以法国为首的许多欧洲大陆国家纷纷开展大规模法典编纂运动时，尽管其影响也波及英国和美国，在这两个国家也曾有人提出过法典编纂计划，但这两个国家都没有出现那种欧洲大陆式的法典编纂运动。在大陆法系中，在18世纪以前，习惯法是作为主要的法源而存在的。其中，罗马法是罗马人生活习惯的书面化。而法国在制定统一的民法典之前，社会生活主要是由习惯法来调整的。德国虽然在15、16世纪出现了继受罗马法的运动，但是仍然受到了习惯法的限制和制约。到了19世纪，欧洲大陆开始了轰轰烈烈的法典编纂活动。法国的民法典崇尚立法者的权威，认为法律可以穷尽所有的社会生活情形。所以，不允许习惯作为法律的渊源存在。历史进入到20世纪，社会生活发生了巨大的变化，法律很难穷尽所有的生活情景，人们认识到了制定法的漏洞，所以，习惯的地位得到了复兴。但是习惯法仍然只是作为国家法的补充，扮演着配角。
（三）近现代我国法律体系中，习惯法有着重要的地位。“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，这是中国传统法律的基本理念。在这种理念指引下，所有违礼的行为，无论是刑事上的，还是民事上的，都为国家行使的以刑罚为内容的法律所制约，而所有符合礼教的行为，都不在国家法律的规范范围之内。因此，中国固有的民法资源，体现在律典之中，多是宗法社会对民事行为的基本要求，是不得违反的。而更多的民事行为规则，则以各地或相同或不同的民事行为习惯的方式出现。固有民法资源的表现方式，使得近代民法的制定者在引进西方民法体系的同时，必须对我国的民法资源予以重新调整。 所以造成了在国家法的适用范围之外存在着另外的一套民间法——民事习惯。由于私法的长期落后，造成了我国民间习惯较为发达，并在某种程度上已经成为独立于制定法之外的自我充足性实体规则。也正是因为民法尚未完备，即使到了20世纪初，法官在裁判民事案例时，“于法规无依据者，多以地方习惯为准据”。“中华民国，注重习惯者颇深，诸般法律皆以此为准，如审判判决之时，在法律内阙欠此种条文时，则尽根据习惯以为通例也。 我国现在法律体系中，习惯的作用却得不到足够的重视。
二、民事习惯对民法价值的影响
民事习惯是民间生活秩序的重要基础，体现了民众生活习惯、行为方式、道德观念以及心理结构等方面的特点，是构成民众生活文化史的主体和核心。 而民法价值的深入人心，是指要深入到全体民众的生活习惯、行为、道德、和心理的各个方面。故民法价值的推广有利于对民事习惯重新进行梳理，而民事习惯又是民法价值的信仰保证。
（一）民法价值的推广有利于对民事习惯重新进行梳理。正如卢梭所说：习惯法“既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里，它形成了国家真正的宪法，它每天都在获得新的力量，当其他法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量来代替权威的力量，我说的就是风尚、习俗。” 民事习惯之所以可以保持一个民族的原创精神，是因为民事习惯处在不断的发展和变化之中。习俗既是历史的，又是现实的，是阶段性和共时性的统一。 阶段性是指民事习惯为了适应不同的历史阶段的发展需要。任何的一个民事习惯的形成都是有其自身的发展的历史和过程的，是一个长期的积累和受各种社会和现实条件影响的过程。在各种影响因素中，官方的对于民法价值的强制性推广，是其中的一个重要的因素。官方对于某些民法价值和行为规范的推广，久而久之也会形成民间传承的民事习惯。当然作为民间文化知识系统的习俗对上层的精英文化（官方文化）也有“刺上”的作用，对时政和社会生活有所影响。民事习惯和上层的民法价值互相的渗透配合，又互相的制约乃至冲突。我国在长期的封建统治之下，形成了“民刑不分”的司法体制。到了近现代社会，才从西方社会引进了相应的民法的制度和民法的价值。但是，这套西方的民法的价值在我国与传统的民事习惯的理念在很多的方面是相互冲突的。这就需要官方依靠国家的强制力量，依据西方的民法价值理念对我国的传统的民事习惯的结构进行重新的梳理。从而使我国的民法的制度、价值理念、民事习惯更好的与我国现行的社会经济体制和政治体制相适应。
（二）民事习惯是民法获得有效遵守的信仰保证。著名法学家伯尔曼曾说过：“法律必须被信仰，否则形同虚设”。而作为法律被信仰的前提又是法律必须有神圣的渊源，“没有了神圣的渊源，也就没有了永恒的有效性”。 而民事习惯正是法律的神圣的渊源。法律只在受到信任，并且因而并不要求强制力制裁的时候，才是有效的”，而人们对法律的最大的信任来源于对千百年来人们所共信共行的习惯的信任。民事习惯并非意志和理性的产物，而纯出于自然，使民众生产和生活实践中直接体验和行为的沉淀物，是人们约定俗成的一种心理和行为的默契，不系统不成文。但是其约束力却是强大的。其约束力来源于民间的“共同信任”。人们通常对于自己行为的有效性的信任来源于习惯之中。由此可见，一个国家的民法乃至整个法律制度的合法性，取决于该国家的社会认同和遵守的一致性———即不违反社会的公理，不违反民众的习惯。任何至高无上的权力和个人对这些自然法或者说习惯法的挑战，都是对整个人类发展中所自然形成的道德与法律的违反和颠覆。任何民法制度的设计，都必须符合基本的社会理念，符合基本的社会习惯。民事立法必须要从民事习惯中寻找立足点，违背民事习惯的民事立法是很难得到彻底的贯彻和执行的。相反，符合民事习惯的民事立法，有利于得到人们自觉的遵守，更有利于人们对于法律价值的信仰。
三、民事习惯对民法制度的影响
（一）民事习惯是国家制定法的有效的补充。恩格斯说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。……在社会进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法”。 可见，习惯(法)先于国家制定法而存在，习惯(法)是原始的法的形式，而且早期的制定法，多是习惯的反映或记载。而“世事演进，人事日繁，仅恃法律(制定法)为范畴，断不足尽用而通其变。故虽在法治先进各国，仍莫不引用习惯以济其究”。 国家制定法的供给不足或内在局限性(如不周延性、滞后性、模糊性和不合目的性等)也给习惯(法)留下一定的生存空间。按现代法律社会学的观点，国家中不过是一种特殊化的社会组织，其拥有的法律渊源制定权或许要高于其他组织、团体等社会单位，但同为社会组织，国家也就不能垄断其他社会组织的权力而将所有法律渊源大包大揽进自己的势力范围。从社会控制的层面看，制定法也只涉及社会控制的一个方面，大部分的行为控制，要仰赖于习惯等其他法律渊源来加以规制。“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在某些法律规定，或至少是具有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非从总体社会的组织权限中产生的法律，既有超国家法，也有亚国家法。” 国家制定法在任何社会中都只是人们法律生活的一部分，无论其作用多么重要，都需要习惯法来填补国家制定法所触及不到的那部分领域。
（二）民事习惯和制定法对调整行为所起到的作用不同。有的学者认为宽泛的法律是特定社会用来调整人们的权利义务关系，并可反复适用，且由获得社会认可的物质力量保障其实施的普遍性行为规范。这一相对宽泛的概念涵盖着三个级次的“法律”：一是由尚不稳定和较为脆弱的社会物质力量来保障实施的不成文习惯法或称为习惯；二是由较为稳定和较为坚固的社会物质力量来保障实施的成文习惯法；三是由高度稳定、坚固的国家来保障实施的国家法。 在这种定义之下，三种层次的“法律”所起到的作用是不同的，构成了一个完整的规范体系。即使民法制度非常健全，民法也无法如民事习惯那样能够深入、全面地渗透到人们衣食住行等日常生活的各个领域，故民法的调整必然会出现“真空”领域，这必然为民事习惯发挥调整作用留下了空间。此外，民法作为一种特殊的私法规范，是为维持一定社会的私人秩序而制定的，具有条理清楚、适用范围广、外在强制力强的特点，由此决定它必然是一种深层规范和本质性规范。而民事习惯的上述特点决定它必然属于一种浅层规范和现象性规范。但在一个社会控制的大系统中，各类规范要素的界限并不是泾渭分明，并不是各自独立发挥作用，而常常是互相交叉渗透、共同协同作用，各类规范分别从不同角度表明社会向人们提出强制程度的不同要求。因此，如果过分倚重于民法的控制手段，轻视民事习惯的作用，整个社会调控机制就可能失衡，就不能达到理想的效果。民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式。而且，在国家制定法的控制领域之外，对于一些基础的民事交易习惯，由习惯来调整，可以做到节省司法成本的作用。
（三）中国未来的民法典应有民事习惯应有的位置。未来中国民法典的法律渊源应当具有吸收现代各国民法之精髓、反映我国市场经济规律要求以及中华民族优良传统的属性。首先，在民法典中确立习惯的法律地位是社会生活的现实的需要。人类的生活已经迈入了21世纪，社会生活纷繁复杂、千变万化。出现了许多的传统民法所调整不到的领域和现象。例如出现了人的物化现象、出现了计算机系统契约、大量拷贝与权利集中处理系统。 这些都对传统的民法价值和理念产生了极大的冲击和影响。国家制定法很难做到事无巨细、面面俱到。但是人们的生活行为却需要规范的调整，这就要求立法者不得不承认习惯法的地位和作用。其次，在民法典中确立民事习惯的法律地位是世界立法的一个趋势。到了现代社会，人们越来越认识到概念法学的缺陷，随着耶林对“法典万能主义的批判，自由法学得到了勃兴。学术界主流的观点允许法官在国家制定法之外，从习惯法中寻找合适的裁判规则，以更好的平衡当事人各方的利益。瑞士制定民法典采用民商合一的体制，由于商法典本身是由商业习惯演化而来，习惯在商法典中占有至高无上的地位。因此，民商合一的这种立法趋势无疑会提高习惯在民法典中的地位。后来的台湾、意大利等国家、地区都在法典的首要位置确立了习惯的补充渊源的法律地位。习惯法的地位得到了世界各国的重视。再次，在民法典中确立民事习惯的地位是商品经济发展的需要。改革开发以来，中国的商品经济日益的成熟。商品经济的发展需要商事习惯的调整。人们在商品经济中也会自觉不自觉的受各种交易习惯的支配。
在中国这样一个受“畏法厌讼”情绪影响深远的国家，尊重民事习惯有助于使人们感受到法律与他们生活的密切性，有利于增强法律的亲和性和感召力因素。这里的关键问题或许在于，对一个民族来说，规范其行为、支配其生活的法律应当从其心灵深处或生活习惯中长成，否则，那将既是法律的不幸，也是民族的不幸；中国法在现代化进程中的最大缺憾恐怕正在于此。可以说，如何既适当保有“移植的法”，又竭力培植“长成的法”，并在二者之间寻求恰当的连接与交融，这是现代中国法制建设面临的重大课题。而倘若能够由本土的民间习惯开掘出适应现代社会需要的法律原则和法律规则，那才真叫“长成的法律”呢! 回顾上个世纪，德国制定民法典的时候，面对激进的法典编纂派，萨维尼坚决主张法律是民族精神的体现，法律的根基在于法与道德的共同母体——习惯；在随后的数十年里，萨氏以及由他开创的历史法学派始终潜心于德意志民族固有的习惯法及其与罗马法的调和。尽管他们在当时被目为保守，但后来真正主宰德国法命运的不正是历史法学派么?没有历史法学派的习惯法研究，又焉能有享誉世界的《德国民法典》?所以，中国目前制定民法典，需要历史法学派，更需要萨维尼。
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