商土中国及其法治建设 （下）
2005-12-12 08:51:18 作者：邱本 来源：中国法学网 浏览次数：0 网友评论 0 条
五、从乡规民约到国际惯例
乡土社会以一户一村为基础,狭隘封闭,乡民们聚村而居,终老是乡,缺乏流动性,以至于“鸡犬之声相闻,老死不相往来”。因此,“乡土社会的生活是富于地方性的。地方性是指他们活动范围有地域上的限制,在区域间接触少,生活隔离,各自保持着孤立的社会圈子。”【费孝通:《乡土中国》,北京三联书店1984年版,第9页。】“生活上被土地所囿住的乡民们”相沿成习各种乡规民约,这些乡规民约各具特色,因地而异,甚至“十里不同风,百里不同俗”。乡规民约具有明显的地方色彩,是一些地方性的经验、知识和规则。并且,乡民们对这些乡规民约不是学来的,而是“习出来的”,因为“学”是和陌生事物的最初接触”,而“习”是陶炼,是熟悉的结果。【参见费孝通:《乡土中国》,北京三联书店1984年版,第10页。】“从熟悉里得来的认识是个别的,并不是抽象的普遍原则。在熟悉的环境里生长的人,不需要这种原则,他只要在接触所及的范围之中知道从手段到目的间的个别关联。在乡土社会中生长的人似乎不太追求这笼罩万有的真理。”【费孝通:《乡土中国》,北京三联书店1984年版,第11页。】但人们生产商品的目的是为了出卖,商品经济是一种外向经济、世界经济或国际经济。商品走到哪里,商业规则就被带到哪里并在那里盛行起来,商品走世界,那么商业规则必然会被国际化。从乡土中国到商土中国的必然结果和重要内容之一,就是在规则方面从乡规民约到国际惯例。
在这方面,马克思恩格斯早在《共产党宣言》中就作出了无与伦比的论述,以至于我们今天只要作极个别字眼的修改还依然能引证于此:不断扩大产品销路的需要,驱使商人们奔走于全球各地。它们必须到处落户,到处开发,到处建立联系。它们的商品的低廉价格,是它们用来摧毁一切万里长城、征服野蛮人最顽强的仇外心理的重炮。商品经济迫使一切民族——如果它们不想灭亡的话——采用商品经济的生产方式。加上一切生产工具的迅速改进和交通的极其便利,商品经济把一切民族甚至最野蛮的民族都卷到文明中来了。由于开拓了世界市场,使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。商品经济挖掉了工业脚下的民族基础。古老的民族工业被消灭了,并且每天都还在被消灭。它们被新的工业排挤掉了,新的工业的建立已经成为一切文明民族的生死攸关的问题;这些工业所加工的,已经不是本地的原料,而是来自极其遥远的地区的原料;它们的产品不仅供本国消费,而且同时供世界各国消费。旧的、靠本国产品来满足的需要,被新的、要靠极其遥远的国家和地带的产品来满足的需要所代替了。过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态,被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。物质的生产是如此,精神的生产也是如此。民族的片面性和局限性日益成为不可能。此外,商品经济使农村屈服于城市的统治。它创立了巨大的城市,使城市人口比农村人口大大增加起来,因而使很大一部分居民脱离了农村生活的愚昧状态。正像它使农村从属于城市一样,它使未开化的乡土社会从属于文明的商业社会,使农民阶层从属于工业阶层。商品经济日甚一日地消灭生产资料、财产和人口的分散状态。它使人口密集起来,使生产资料集中起来。由此必然产生的结果就是政治的集中。各自独立的、几乎只有同盟关系的、各有不同利益、不同法律、不同政府、不同关税的各个地区,现在已经结合为一个拥有统一的政府、统一的法律、统一的民族利益和统一的关税和统一的民族。【参见《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第276—277页。】
与马克思恩格斯的上述论述相比,当今世界的一体化和全球化,可以说是有过之而无不及。首先是各国资源、商品、资本、技术和人员等不断被全球化,各国从来没有像现在这样互通有无,频繁往来,密切相关,相互依存,融为一体。继之而起的是市场的全球化,这种“全球化是一个将近1000年前始于地中海,并随着15、16世纪的地理大发现而取得了决定性大发展的过程的继续。它不过是重新恢复了资本主义那既是国际的,更是跨国的原始使命,这就是把疆界和国家,传统和民族统统踩在脚下,迫使一切更加服从惟一的价值规律。”【雅克•阿达:《经济全球化》,中央编译出版社2000年版,第74页。】随着市场全球化“迫使一切更加服从惟一的价值规律”,这大大地统一了人类的思想观念和行为方式。为了共同“服从惟一的价值规律”,也为了减少交易成本,保障预期利益,便利国际贸易,必然要求市场法则一体化和规则的全球化。时至今日,这早已是有目共睹的事实,最客观最直接的表现就是大量国际公约、条约的制定和通过。如在国际货物买卖和国际货物运输方面,已制定的国际公约就有:1964年制定的《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》,1974年制定的《国际货物销售时效期限公约》、1980年制定的《联合国国际货物销售合同公约》;1978年通过的《联合国海上货物运输公约》和1980年通过的《联合国国际货物多式联运公约》等等。至于世界贸易组织(WTO)规则,则是一个条约群,包括了数量庞大的法律文件,仅乌拉圭回合的“最后文件”,汉译本就达55万字之多,再加上它所继受的GATT法律文件,真可谓汉牛充栋了。它的内容包括国际货物贸易、国际服务贸易、国际投资、知识产权保护等方面。就是在贸易管理措施方面,也具体涉及到反倾销、反补贴、政府采购、许可程序、海关估价、动植物检疫、技术标准等各个领域。目前,几乎所有国家的对外贸易法律规则和制度都已处于WTO规则的调整之下。这是各缔约方共同遵行的“游戏规则”,没人能置之不顾,自行其是。
在这种全球化的大趋势下,中国的法治建设应面向世界,融入其中,广泛而深入地借鉴吸收世界各国法治建设的成功的先进的经验,同国际接轨,才有可能取得成功。因为人家毕竟先行了几十年上百年,较为成功,大有经验,堪当我师。对于我们来说,最重要的也许还是学习和借鉴。
尤要指出的是,我们不能过分片面地借口中国特色要求国际规则来将就我们,相反,我们只能逐渐消除不必要的甚至根本就不是的中国特色去适应国际规则。其实,我们也是一直这样做的。刚改革开放之初,中国颁布的有关经济方面最早的法律之一就是三个“外资企业法”。这可是外商逼出来的,为了引进外资我们不得不“就范”,否则,“如果某项法律有碍于他们的扩张,他们就威胁要离开,而且立即付诸行动。他们跑遍整个地球,自由选择到最好的地方去,那儿有最便宜的劳力、最低的税收、最多的资助。”【转引自阿兰•伯努瓦:《面向全球化》,载《全球化与世界》,中央编译出版社1998年版,第17页。】我们要加入WTO,人家说WTO成员都是市场体制国家,没有你那样的计划体制国家。为了加入WTO,我们只能进行以市场为导向的体制改革,并修订与市场体制不相符的法律法规以与WTO规则接轨。如果不这样做,我们就无法入门。
在全球化的大趋势下,如果我们不识时务,逆潮流而动,依然闭目塞听,闭关锁国,一意孤行,自以为是,自以为“关起门来也可以搞社会主义建设”,那就无法利用国内国外两种资源,参与国内国际两种市场,无法充分而有效地利用国际分工和合作,最终就会被打入另册,并被孤立和边缘化,以至于难以立足于世界民族之林。
当然,我们面向世界并不是要背弃自己,融入其中并不是要消失其中,借鉴吸收世界各国法治建设的成功先进的经验并不是要数典忘祖,同国际接轨并不是要全盘否定自己。立足自身,洋为中用,古为今用,扬长避短,屹立于世,这是任何一个伟大的民族进行法治建设的基本立场,也应是中国法治建设的学习榜样。
六、从两极到中介
既然法律以社会为基础,那么,法治建设首先要正确认识其所处社会的发展阶段。同样,中国的法治建设也首先要正确认识中国社会所处的发展阶段。
如前所指,中国社会正处于一个变革转型时期,目前的中国社会既不是原本的乡土社会,也不是现代的商业社会,而是正处于从乡土社会到商业社会的过渡阶段,是一个商土社会。这个社会既有“土”的一方面,又有“商”的一方面,“土”与“商”各自内含和代表着不同的社会环境、文化传统、价值观念和法治模式;如果说“土”还特指中国本土文化资源,“商”特指西方文化传统的话,那么它还意味着中西文化传统的冲突。在相当长的时期内,中国的社会发展将是“土”与“商”这两种要素、两种力量并存、冲突、整合和演进的过程。
这就是中国的现实国情,也是中国进行法治建设的现实基础。在这种条件下,我们不能走极端,对“土”与“商”进行两极思维,弄得它们非此即彼,势不两立。为此,一方面,我们要反对“大跃进”,无视否认中国目前存在广大的乡村,还有近9亿农民,具有乡土本色,脱离这一中国国情,盲目赶超冒进,激进地认为中国乡土社会的一切都“土得掉渣”,陈旧落后,应尽快弃之如敝屣。而西方的一切都好,连月亮都比中国的圆,不加分析批判照抄照搬,中国的现代化变成了“全盘西化”。实践证明,这是行不通的。“一方水土养一方人”,一方人有一方人的文化传统,法治只不过是其文化传统的产物并内在为该文化传统的一部分。要想人们完全放弃其固有的文化传统和法治模式,脱胎换骨,除非转世来生,否则绝无可能。中国的法治建设只能是从乡土中国变革发展而来,就象庄稼只能从土里长出来一样,都离不开一个“土”字,要知道,“土”“不”(没有了)就是“坏”。如果硬要去掉中国法治建设的乡土中国的土壤,那无异于揠苗助长,离“土”之“苗”,是迟早会夭折的。
一方面要反对大倒退,看不到中国社会的历史进步,发展方向和商业气息,还在敝帚自珍地怀念乡土中国,并用本土资源和地方性知识等充满争议的理论去论证乡土中国的合理性,引证某些事例认为外国的东西再好也未必适用中国,况且外国的东西也不怎么样,中国有自己的本土资源和地方知识,而且我们自己的法治运行得也不错,为什么非要引进搬迁外国的那一套呢?由于对“乡土中国”一往情深,以至于上升到爱国的高度,“为什么我的眼里常含着泪水,因为我爱得深沉……”。我以为,这只是爱国的一种表现,甚至远不如“为什么我的心里充满着喜悦,因为我看到祖国繁荣富强”笔者这句拙劣模仿的大白话,因为前者的爱,总是充满着无奈、忧伤和期盼,没有人心甘情愿眼里常含泪水去爱他(她)的祖国。我们不应该把乡土中国看作是世外桃园,与世隔绝,讥笑什么问题都要来一番中西比较借鉴。因为没有比较就没有认识。要是全中国全世界都还是乡土社会,那无话可说。其实,对乡土社会的许多誉美之词都是在这种没有比较的情况下作出的。但在中外差别,城乡对比如此巨大的情况下,谁还认为乡土社会多么美好,如果不是因为在大城市里呆长了觉到乡土社会别有洞天,那就是在说瞎话,怎么会是替农民说话?不应该把乡土中国奉为人间天堂,粉饰中国广大农村农民贫穷落后不遂人愿的诸多客观现实。当前亿万农民背井离乡、妻离子散进城打工不就是最好的证明吗?如果还不信,那就请那些美化乡土中国的人到乡村去呆个一年半载再说。如果不改口,居然还在用本土资源和地方性知识作为拒拆学习引进先进法治文明的理论铠甲,那才怪呢?我们的许多机会和事情就是因为这样一些莫名其妙的理论而弄糟了耽误了,尤其是这些理论从某些在西方学成归来的人嘴里说出来往往更有杀伤力,因为他们长期在西方生活学习过似乎就比谁都更知道西方的东西不适合中国。他们还固执地认为西方的法治文明是“地方性知识”,我们不必引进,也引进不了,我们这样就挺好。面对严峻的“三农问题”,看到“农民真苦,农村真穷,农业真危险”,还说中国乡土社会挺好,中国基层司法制度运行得也不错。你看,中国基层法官多么拥有地方性知识和技术,地方性习惯多么有活力和有效,审判委员会还是相对合理的,基层法官的素质还是较高的最起码在提高。尽管中国基层司法制度还有种种弊端,或许将来还会被改革掉,但在目前特定时空条件下还是利大于弊。总之,“西方人的做法有西方的道理,中国人的做法也有中国的道理,两者谁也替代不了谁。”【苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第145页。】这番片面而中庸的结论真令人怀疑这些人是否去农村实地调查过?以及这种调查是否具有广泛性代表性?众所周知的事实经其一调查反而混淆视听,这种调查又有什么意义?也不由不令人怀疑他们的爱国难道爱的就是土里土气的中国并暗地里希望她如此“乡土”下去,似乎中国越土就越可爱。应当承认,当今中国人最痛恨的就是中国太土,太贫穷落后,并在为改变和摆脱中国的土里土气而集思广益,群策群力,奋发努力,其中就包括学习和引进西方先进的法治文明。这正是“恨之愈深,爱之愈切”,也许这才是真正的爱国。
因此,正确的指导思想是从两极到中介,即,既要真正彻底地把握中国文化传统的精神,又要全面地精通西方法治文明的精髓,双管齐下,齐头并进,两相结合,做到中外结合以洋为中用,古今结合以古为今用;辩证地对待乡土文化和西洋法治,继承发扬乡土中国的优良传统以与时俱进,借鉴引进西方法治文明以与国际接轨,使乡土文化传统与西洋法治文明融为一体,相得益彰;立足乡土中国迈向商业中国,努力寻求两者的最佳结合点,促进两者的整合化一,中和共生,以加快这种过渡的顺利完成。这才是当代中国法治建设最主要而最迫切的任务。
至于具体的做法,没有现成的答案,只能交由13亿中国人利用他们的聪明才智去实践。不过说到实践,有两点需要指出:一是不能用历史上的实践来代替现在的实践。其实,我们在历史上所引进的许多东西并不是实践的结果,也经不起实践的检验。比如“十月革命一声炮响,给我们送来了马克思列宁主义”,如此轻易送来的东西却在中国运用得十分艰难,差点断送了中国革命,也使中国建设举步维艰因而只好大力改革。在付出了巨大代价之后,我们才发现马克思主义的基本原理必须与中国的实践相结合这一真理。中国人是富有聪明才智的,只要让他们自主地实践,自由地选择,自然会知晓该放弃什么,该引进什么,实现古今中外的最佳结合,中国的改革开放所取得的举世公认的巨大成就已经充分地证明了这一点。实践出真知,更加自由开放的实践还会使中国人做得更好。一是不能太“现实”,利用偶遇的区区几个合用的例子就遽下结论,“实践证明……”,其实,“现在”不等于“现实”,许多现实是人们所不满意的,人们身在其中实乃身不由己,它们也正在为人们所改革掉,正在日益丧失现实性。人心所向是最大和最真实的现实,怎么能用这种与人心相背的“现实”来作为结论的根据呢?13亿中国人万众一心在中国大地上所进行的改革乡土社会以迈向市民社会,向世界开放引进其法治文明以建设法治国家的实践才是中国最大的现实,也是中国法治建设的最大的本土资源。
当然,某些人之所以走极端,认为中国不必甚至不能引进西方的法治文明,主要是认为中国有近9亿农民,这些“泥腿子”,一群文盲加法盲,与西方法治文明“八竿子打不着”,要他们接受西方法治文明简直就是对牛弹琴。在这些人看来,这就是中国的现实,是近9亿中国农民决定了中国习惯于也只能“坑上开庭”,而不能引进洋气十足的西方法治文明。这不仅是对中国农民的误解,也是对中国农民的贬低。我们可千万别藐视农民!中国的改革是从农村开始的,是那些土头土脑的农民冒险率先进行“包产到户”,并启发和触动了那些自以为高人一等的城里人也跟着进行改革。农民是当之无愧的改革先行者,是城里人的改革先生。当改革的中心和重点转向城市,而农民的收入连年递减时,又是农民自己自发地向城市进军自谋生路,以至于掀起了一浪盖过一浪的“民工潮”。这本是一场从农村到城市的巨大的社会变迁,不仅“打工一人,脱贫一户”,对于增加农民收入有现实的物质进步,尤为重要的是,这些从没见过世面的“乡巴佬”因为进城打工,接受了城市文明的熏陶和洗礼,有了一技之长,开阔了眼界,增长了见识,还改造了他们的人生观和世界观。他们所得到的提高和进步,远胜于他们早先所受的多年乡土教育。这可是国家没花一分钱所办成的教育事业,也是那些天天高喊自由平等权利的“先知们”所无法达到的启蒙运动。这对于从根本上缩小城乡差别无疑具有重要的现实意义和深远的历史意义。可是起初好几年,却把“民工潮”视为“盲流”,埋怨给交通增加压力,抢了城里人的饭碗,还影响城市市容。为了把这些“盲流”赶回乡村去,不惜围追堵截,甚至动用国家暴力工具强制将他们遣返回乡。这就是那些所谓的文明人干的“文明事”。只是到后来,证明这一切都无济于事,加之市民也切实感受到了农民工的诸多好处,并为之生活生产所不可或缺时,才转变了对农民工的态度和做法,并进一步认识到这是增加农民收入,缩小城乡差别,实现工业化城市化,全面奔小康的必由之路。但好几年、十几年过去了,究竟谁更先知先觉?无疑是那些被城里人骂为没有文化的农民,那些有头有脑的文明人真应该再次接受“贫下中农的再教育”!
这里,我们并没有拔高美化农民,因为这一切都只不过是穷则思变这一必然规律在农民身上的体现而已。实践证明,越是挣扎在社会最低层的人越会千方百计竭尽全力地寻求新的出路,也越会心无芥蒂全心全意地接受一切新的先进事物,包括西方先进的法治文明。中国农民即是如此,他们穷得不能再穷了,再不思变大概就没有活路了。中国农民是最“善变”的,只是某些人不让他们变而已。不要错误地以为中国农民习惯于乃至喜欢上了目前这种法律体制包括基层司法体制,恰恰相反,中国农民是被束缚于现行的法律体制里,是某些权势阶层既得利益者在竭力维护这套体制以继续欺压农民,农民早就对这套体制大为不满了。应该说,不愿接受与这套体制大为不同的西方法治文明的不是农民而是他们。中国农民除了汗水和泪水一无所有,心底无私天地宽,他们无所顾忌,也敢于接受一切新的事物,更何况是比现行许多“土政策”先进的西方法治文明。尽管中国农民没有什么文化,更不懂什么洋文,也不知道西方法治文明有多么高深,但他们弱势并不弱智,他们同样甚至更懂得“国法莫大乎人情”,“法律是成年人的学问”的道理,他们同样是人,同样向往现代文明,追求幸福,一切能给他们带来幸福的法治,他们都自愿且乐意接受。这是人的本能,跟人的文化知识无关。谁不知道住在城里比住在乡村好,为什么非要制定各种莫名其妙的“法律”把农民赶回乡下,农民们又怎么会接受喜欢这种与他们作对不利的“恶法”呢?我们不都是农民或农家子弟吗?为什么我们能适应西方法治文明,他们因高考仅差几分而未能上大学的我们的同学就被断定为接受不了呢?
我相信,只要给中国农民以同等的自由,让其公平竞争,他们过去能成为改革的先行者,今天同样能成为接受西方法治文明的排头兵。
从两极到中介是适合商土中国的国情进行法治建设的科学指导思想,它内含有并统帅着诸多具体的法治建设策略,如以下要分别着重论述的“从本土资源到世界资源”和“从地方性知识到全球化知识”。
七、从本土资源到世界资源
早在1814年,萨维尼在针对Thibaut《论制定一部统一的德国民法典的必要性》一文的反驳名文《论立法与法学的当代使命》中就指出:法律具有自身的特定性,为一定民族所特有,如同其语言、行为方式和基本社会体制,它们不可分割地联系在一起,实为一个独特民族所特有的共同属性,并向我们展现出一幅特立独行的景象。它们由民族的共同信念融为一体,使得一切偶然或任意的解说都是错误的。【参见《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第526页;许章润译萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,中国法制出版社2001年版,第7页。译文有所改动。】时至今日,任何一国进行法治建设都必须立足本国现实,借助本土资源并适合本国国情,已是众所周知的法律常识。
在当前的中国法学界,有许多人也认为中国的法治建设应“借助本土资源”,“必须从中国的本土资源中演化创造出来”。【苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第13、17页。】如果作为一种郑重的重提和严肃的提醒,那是十分必要的,因为尽管这是常识但人们依然常忘;但如果有过之而无不及,据此进而认为,“法律移植不大可能”【苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,自序第Ⅲ页。】,那就另当别论了,也无济于事。正如尽管萨维尼不遗余力地反对制定统一民法典,但《德国民法典》还是于1896年制定出来并于1900开始实施,不但在全德国统一实施,还被成功地移植到世界上许多国家。时至今日,《德国民法典》已是人们学习民法的“圣经”,也是许多国家制定民法典的蓝本。其实,我们在引证萨维尼的理论时,往往疏忽了他的匠心所在。他指的是“当前”不宜制定统一民法典,这从其反驳论文《论立法与法学的当代使命》题目冠以“当代”两字即可看出,从近百年后才制定实施《德国民法典》来看,不能不佩服萨维尼的先见之明。因此,不能笼统地认为萨维尼就是始终且永远反对法典统一化,以小人之心度君子之腹,这有损于这位法学大师的英名。况而,他也认为:“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在,相反,其本质乃为人类生活本身。”【萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,中国法制出版社2001年版,第24页。】当然有人可以把这里的“人类生活”理解为“首先是、而且永远总是表现为特定时空的民族生活”,但肯定不能理解为只是特定时空的某一民族生活,还得承认这是“大写的人类生活”。【参见高鸿钧等:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社2002年版,第136页。】
显然,这种极端化的本土资源理论会遭到许多人的反对,但那些反对者似乎都理解能力太差,以至于使论者“多少也还有些失望”,“觉得很多批评甚至包括某些赞扬都基于一些大而化之的误解,并且往往都只关注诸如像‘本土资源’这样的词。”【苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,自序第Ⅰ页。】这总给人一种“举世皆醉,惟我独醒”的感觉。看来,对本土资源理论进行正本清源,以正视听似乎很有必要。
既然是本土资源,怎能不使人把它同中国的传统文化联系起来呢?因为那种脱离中国传统文化的东西又怎能叫本土资源呢?因此首先使人发生误解的不是别人而是苏力自己,怪不得别人。如果将错就错,把本土资源等同于中国传统文化,那么,无法否认,中国几千年都没有进化成为一个法治社会,这足以说明中国传统文化本身确实不存在现代法治的基础,希望在此基础上建设法治国家不能说“只是一种美梦”,但确实困难重重。对于中国传统文化与现代法治的关系,邓小平同志早就正确地指出:“我们这个国家有几千年封建社会的历史,缺乏社会主义的民主和社会主义法制”【《邓小平文选》第2卷,人民出版社1983年版,第348页。】,“旧中国留给我们的,封建专制传统比较多,民主法制传统很少。解放以后,我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度,法制很不完备,也很不受重视”【《邓小平文选》第2卷,人民出版社1983年版,第332页。】。如果本着中国本土资源自身逻辑发展,不能说中国永远不能实现法治,但至少要在黑暗中摸索很长时间,要走许多不必要的弯路。况且早在19世纪初中国就已经没有了那种不受外界干扰的宽松环境慢悠悠地“自行其是”了,西方列强的坚船利炮迫使中国许多识时务者反思文化传统,审视本土资源,为了不亡国灭种,不得不“立宪改良”,开展洋务运动。自从“西学东渐”以来,激烈而持久的“中西体用”之争,本身就说明中国的文化传统在借鉴吸收西方文化传统,那种纯粹的本土资源已不存在。时至今日,全球化的大趋势更是使得任何国家都不可能闭关锁国、遗世独立,除非它想自取灭亡。中国正确地选择了改革开放的基本国策,所谓的改革开放,核心的一点就是改革本土资源,吸纳外国资源,融通中外,实现民族复兴,这也是当代中国人的重要社会生活实践之一,也才是中国法治建设的有益资源。
近代以降,中国沦为落后国家,究其原因,可谓内忧外扰,但内因是根据,外因是条件,外因通过内因而起作用。众多的内因之一就是固守本土资源,敝帚自珍,甚至夜郎自大,以泱泱大国中央自居,环顾四周都是蛮夷狄寇,岂能与我平起平坐,充其量只配是开化安抚的对象,在辉煌五千年的中华文明面前,他们简直就是文盲,那还值得学习。殊不知,当时英国使者要朝见乾隆皇帝,乾隆皇帝竟令其下跪,人家把当时英国最先进的造船技术模型进贡乾隆皇帝,乾隆皇帝不但不屑一顾,还嗤之以鼻,说那是雕虫小技,奇技淫巧,治国以农为本,贵在劝民农桑。直至落后挨打,才幡然醒悟,原来山外有山,天外有天,这惨重而深刻的历史教训完全可以套用毛泽东那句话:“谦虚使国家进步,骄傲使国家落后”。于是,从“师夷长技以制夷”开始,从技术到制度再到文化,层层深入反思,最大的收获就是要中外结合,要利用国内国外两种资源,而不能固守本土资源。时至今日,中国依然是一个发展中国家,但发展中国家有其后发优势,那就是顺乎潮流,敞开胸怀,擦亮眼睛,环顾四周,虚心学习,参考借鉴,择善而从,这样可以减少试错,少走弯路,节约成本,加快发展。“总结历史经验,中国长期处于停滞和落后状态的一个重要原因是闭关自守。经验证明,关起门来搞建设是不能成功的,中国的发展离不开世界。”【《邓小平文选》第3卷,人民出版社1993年版,第78页。】世界经验也证明,充分利用世界资源是发展中国家加速发展的必由之路和有效捷径。
其实,任何一个伟大的民族都有自己的本土资源,并且其本土资源既有优良的一面,也有不良的一面。如果全是优良的,那么谁也不会抛弃,也抛弃不了;如果全是不良的,那么谁也不会固守,也固守不了。但问题是任何本土资源都是优劣共存,良莠不齐的,因此,笼统地谈论抛弃或固守本土资源都是不可能的,也没有多大意义,关键是如何对本土资源进行合理的扬弃,取其精华,去其糟粕,同时对外来资源别具慧眼,善于借鉴,为我所用,以使本土资源改良更新。对此,人们不应消极地任由本土资源自然进化,完全可以进行必要的“推波助澜”而有所作为。其中重要的一点就是促进文化交融,整合各种资源,取长补短,扬长避短,这样才能使本土资源改良进化,欣欣向荣。一个只有融入了世界文化,融合了世界资源并经受了世界潮流的冲击和考验的本土资源才是生机勃勃、新新不已的,一个固步自封不愿吸收世界先进文化、不愿借鉴世界资源、没有见过世面的本土资源迟早会枯竭,是不可再生的。中华民族之所以能够绵延五千年,历久弥新,关键的一点就是我们的文化能够包容吸收世界先进文化以不断地补充丰富发展升华自己,我们的本土资源能够借鉴整合世界资源以不断地改良完善更新自己,以便为中华民族的发展繁荣提供不竭的文化和资源。可以说,学习吸纳借鉴世界文化和世界资源本身是我们文化传统和本土资源的重要品质,不应把本土资源与世界资源隔绝对立起来,更不能借口迷信本土资源而拒斥借鉴利用世界资源。
当然,苏力先生所说的本土资源主要不是指中国传统文化,正如他所指出的:“寻求本土资源,注重本国的传统,往往容易被理解为从历史中去寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要,但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。”【苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第14页。】这不无道理。但令人要问的是,当代中国人的社会实践又是什么呢?毫无疑问是改革开放,是中国对内改革传统文化以变法革制,对外向世界开放以吸收世界先进法治文明,两者都旨在建设法治国家。这一点连苏力先生也是承认的:“我之所以强调借助中国的本土资源建立现代法治,正是在经济体制变革这一根本前提下。”【苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第15页。】但谁都知道,这里的资源早已不是原本意义上的纯粹的中国的本土资源了,就像中国的经济有大量的“外资”,并且比重很大一样,中国的法治也有许多“外资”。这么简单易懂的道理,为什么偏偏要偷换概念,名之为本土资源呢?真让人匪夷所思!也没有多大意义。苏力先生自己就认为:“其实本土资源这个概念本身并不重要”,“谁要是争本土资源的精确含义,那就太没意思了。”【苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,自序第Ⅸ页。】
还有必要指出的是,本土资源的概念难以界说,歧义甚大,也易于误解,甚至滥用,而它的合理内核完全可以用另一个大家耳熟能详的大众词汇去代替,那就是“中国特色”。“大道至简”,这一概念比本土资源要科学得多,也深远得多,因为无论到什么时候,无论我们的法律怎样参照国际惯例,也无论我们的法治怎样同国际接轨,我们的法治永远是具有中国特色的。
八、从地方性知识到全球化知识
与本土资源理论密切相关的,还有一种关于地方性知识的理论,或者准确地说,有人用知识的地方性来补证本土资源理论的合理性,进而来论证“法治之所以不可能靠‘变法’或移植来建立”【参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第17页。】。对此,我也不敢苟同。
尽管有不少知识是地方性的,但我们应该注意到:一是这些知识有其形成的历史条件,即在封建割据、自给自足、交通不便、信息闭塞的历史条件下形成的这些知识确实是地方性的。但现在条件改变了,随着经济全球化,交通便捷,世界在缩小,交流频繁,信息灵通,“沟通无极限”,许多知识都在日益失却地方性,从地方性到全球化是知识发展变化的必然趋势,特别是那些有益的知识,更是一传十、十传百,甚至不胫而走,迅速地得到传播和普及,而那些不能普及化全球化的地方性知识大都不甚重要也不必借鉴。所以不是因为知识具有地方性而不能普及化,而是因为知识不具重要性和可借鉴性而不必普及,因而变成地方性知识。要是哪种知识对于人类的生产生活必不可少,那么任何地方性都无法限制其他地方的人去学习、借鉴、获得和普及,惟一能限制这种知识传播和普及的只可能是专利和技术控制而不是什么地方性。而专利等知识产权制度的存在也恰恰说明知识的可普及性,要是知识不能被普及,那么还需要知识产权制度干什么?一是有些知识是为某民族或种族所特有的知识,如传统工艺,宗教文化,风俗习惯,等等,但这些因素并不影响文化交融和文化传播,有必要的话同样可以被普及。在漫长的历史时期,各种地方性知识早就在相互学习,相互借鉴了,如“丝绸之路”,“西天取经”,它们早已相濡以沫,相得益彰了,以至于东中有西,西中有东,达到东西融合会通,各种知识的地方性都在日益削弱。
其实,知识的地方性并不等于知识的绝缘性,与世隔绝,一地知识与其他地方的知识就格格不入。各种地方性知识之间总有许多甚至大部分是相同或共同的内容,至少是相互关联的。苏力先生不也认为:“只有在开放中才有可能理解、感受、发现甚至是看到地方性知识。理解知识的地方性是以并且必须以理解更多的其他知识(同样是地方性知识)为前提的”,“地方性是在各种地方性知识相互关联中体现出来的知识的品质之一”。【参见苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,自序第Ⅴ,Ⅵ页。】之所以如此,是因为这些知识都是人的知识,都是人们在生产生活等实践中积累总结出来的。而人,只要是人,总有共同的人性,共同的生产生活实践,共同的经验,共同的知识。尽管人有国籍、民族、种族、语言和宗教等差别,但人的类本性决定了在这些差别的背后有属于全人类的共同知识。生产生活中的许多知识是普遍性的国际性的。如生产商品的知识,自从实行工业化大生产以来,就开始统一化了,随着海外市场的开拓又进一步全球化了,特别是跨国公司或国际知名企业的生产知识尤其如此,在本地可以适用,在其它地方同样可以适用;在本国可以适用,在其他国家照样可以适用。如果同一厂家生产商品的知识不统一,导致商品的规格不统一,那么该商品就没有可交易性,进而也就没有大的市场。商品出卖和远走高飞的本性,以及生产商品的工业化和批量化的特点,决定了生产商品的知识总是不可抑制地要摆脱地方性而趋于全球化。再如生活知识,人都要吃喝拉撒睡,都有柴米油盐酱醋茶开门七件事,都会生老病残死,可以说这是人生的基本内容和重要问题,而人类的一切生活知识都与此有关,也旨在解决之,这就决定了人们的生活知识的内核是相同的,只是解决形式有所不同而已。就拿民以食为天的“食”来说,东方人喜欢吃中餐,西方人喜欢吃西餐,东方人用筷子,西方人用刀叉。由此看来,似乎“食文化”具有较大的地方性。但这种地方性是否就无法变成普及性呢?显然不是。西方人喜欢吃中餐,这是众所周知的,以至于人们把“中国的美食”连同“美国的工资、英国的房子和俄罗斯的妻子”视为构成天堂的四大要件;而充斥街头的麦当劳和肯德基同样说明东方人也喜欢吃西餐。如果对中餐西餐根据当地人的口味加以适当改良的话,那么食文化的地方性就不值一提了。尤为重要的是,即使吃中餐的东方人和吃西餐的西方人在食文化上有所不同,也并不影响东西方人的文化交流和文化认同。还有就政治知识来说,也远没有那么大的地方性,因为各地政治的核心内容无非都是建设国家,制约权力,保障权利,管理社会,实行法治,等等。不但英国的政治制度可以移植到美国,美国的可以移植到日本韩国,而且许多先进的政治知识也可以移植到其他地方。尽管政治是最没有游戏规则可言的领域,但同样还有许多共同的知识可言,许多政治知识的地方性大多是意识形态在作怪,是人们主观所妄加的。所有这些都说明,许多重要的知识都具有普遍性。尽管有些知识具有地方性,但这种地方性不宜夸大,最好把某些知识的地方性称做地方色彩,或者地方风味,它们就像调味品一样,是用来调味的,没有它们缺少风味,但也不能用得太多,更不能当主食。
认为知识大都是地方性的,这种认识与知识的本性也是不相吻合的。
知识是对真理的寻求,它致力于与客观事物相符。由于客观事物是普遍存在的,而且它们之间总有许多共同之处,如某地存在某事物,其他地方也存在该事物,而且分别存在于各地的同类事物大致是相同的。这就决定了源自客观共同事物的知识具有相同性。尤其是那些真理性的科学知识还具有公理性和公信力,构成人类共识的基础。如果各地对同类事物有完全不同的知识,并且相互不可通约,那么就会天下大乱。
知识大都是用语言概括总结出来的,这一概括总结过程实质上是消除知识的个别特点并对之加以普遍化的过程。语言具有社会性和公用性,旨在表达和传达知识,语言为知识提供了共同的表达和传达方式,从而能把知识传达给别人并为别人所知晓和接受。语言使知识得到普及。无庸讳言,一个人要掌握非本土语言是相当困难的,但也不是不可能的。其实,语言是世上最困难但又最容易的一件事情,如果一个人不长期生活在那个语境中,要精通它是很困难的;但如果人们长期生活在那个语境中,那么是人就会。实践证明,尽管各语种之间有时难以一一对译,还存在“言不尽意”的情形,但大都还是可以相通互译,曲尽其意的,有时甚至还不言而喻,“无声胜有声”。因为语言所要表达和传达的内容毕竟是大同小异的。语言的可译性大大消解了知识的地方性。如果语言根本不可互译,知识根本不可通用,那么人们简直就寸步难行了。
知识是可以类推适用的,即从一类事物中获得的知识可以类推适用到其他地方的同类事物,在某地适用的知识可以类推适用到其他地方,某知识可以解决本地的某问题,它同样可以解决其他地方的同类问题。正是知识的这个特点,决定了知识的可复制性和巨大实用性,并进一步削弱了知识的地方性。如果一种知识,如某种医学知识,在一个地方可以看好病,在其它地方就看不好病,那么这种医学知识可能来源于另类人体,如果所有的医学知识都这样,那么人们就没有必要到处求医问药了,国际医疗合作也没有必要了。其实,人们所关注和需要的知识正是这种能够类推适用的知识,特别是在全球化大趋势下,能在世界各地为国际市场生产商品提供服务的知识。没有谁去劳神费力那些不可类推适用的知识,因为这种知识没有多大实用价值,甚至不是什么重要知识。
另外,要是一种知识,在世界上许多地方甚至全球都可以类推适用,惟独在我们这里由于我们的地方性知识作怪而不能类推适用,那么我们更是要认真审视和反思我们的地方性知识。为什么我们的地方性知识与全球化知识如此不兼容?我们这种与全球化知识如此不兼容的地方性知识还是知识吗?我们还有坚持的必要吗?我们还能坚持吗?我想是不必要的也不可能的,因为这种与全球化知识根本不兼容的地方性知识已不是知识而是包袱甚至障碍,就像在当今“沟通无极限”的互联网世界一样,如果你的电脑不能与别人的电脑互联互通,那么你的电脑就是一堆废物。
有人根据知识的地方性,进而断言法律也是地方性的,因而法律移植是不大可能的。对此,我更不敢苟同。
因为法律有一个重要的特征,即法律是一种普遍性的规范。这一点,中外许多杰出的思想家都明确地指出过。柏拉图认为,立法者“无法为种种情况立法,使得每一项法律对每一个人都非常合适”,“可是,我想,他可以为大多数人立法,也就是对每人仅仅是大致适合的一般性的立法方式”【参见《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第17页。】。亚里士多德认为“法律始终是一种一般的陈述”。保罗说“立法者并不关注那些只发过一两次的情形”【参见博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第225—226页。】。卢梭认为:“法的对象永远是普遍的,它绝不考虑个别的人以及个别的行为”。【卢梭:《社会契约论》,商务印书馆1994年版,第50页。】黑格尔说,“法对于特殊性始终是漠不关心的”。【黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1982年版,第58页。】马克思指出:“法律是肯定的、明确的、普遍的规范”。【《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第71页。】从以上论述中,我们可以总结出普遍性是法的本质属性。之所以如此,是因为法律即使是鸿篇巨制,也是有限的规范,法律就是用有限的规范解决无限纠纷的一种方法,是对类似问题作类似处理,要地不分东西南北地普遍适用。而法律要达到普遍适用的目的,就必须“不苛细小”,“不理琐事”,仅作一般性的规定。法扬弃特殊性,不是只能“开一把锁”的“钥匙”而是能“开一类锁”的“万能钥匙”。如果法律写定一切细节,因地而异,一地一法,这种“法律”因缺乏普遍性从而不是真正意义上的法律。
法律说到底是一种定分止争的“度量衡”,犹如度量衡必须统一一样,法律也应该统一。如果一地一法,法出多门,没有一个公认的统一标准,发生纠纷不能“一断乎法”,那么社会就会纷争不已,混乱不堪。一国一法,法制统一,这是法治的前提。
法律的根本功能之一就在于为人们提供确切的预期和稳定的秩序,以便利人们的相互交往和社会活动。如果一地一法,一法一样,那么人们就会不知所措,无所适从,也不能预期,人们相互交往和从事社会活动就会极其烦难。伏尔泰就曾批评当时欧洲的法律一地一法,以至于从一地到另一地,更换法律如同更换马匹一样频繁(烦)。
法律不仅要在一国统一,一国普适,而且在全球化的大趋势下,还会日益国际化,世界普适。
在世界贸易往来中,各国经过反复谈判磋商,比较衡平,求得共识,已经达成了世界贸易组织规则(WTO规则),为世界上许多国家所共同遵从。在这种大趋势下,我们不能依据法规的地方性叫WTO规则将就我们,而只能是我们向WTO规则看齐,加快修订国内法律以与WTO规则接轨,融入世界贸易,这已成为我国的基本国策。如果我们固守地方性法规,甚至为保护自己的地方性法规而刻意拒绝与WTO规则接轨,那就是人为地制造法律壁垒,以邻为壑,与世隔绝,无法参与和利用国际分工和合作,结果只能是穷途末路。在全球化的大趋势下,任何国家想固守一地,偏安一方都不大可能。更何况我们国内法规与WTO规则之间存在的冲突主要在于我们的许多国内法规、“土政策”妨碍市场经济发展,阻碍贸易自由化,这些本是我们自己也要改革掉的东西,却被借口法规的地方性而抗拒与WTO规则接轨。
不要说WTO规则,就是国际体育比赛规则也是如此,如乒乓球国际比赛规则。乒乓球是中国的国球,在国际上占有明显的优势,在国际比赛中常拿冠军,甚至囊括所有冠军。这引起了其他国家的猜忌,认为不是这有问题就是那有问题,甚至怀疑中国选手拿的球拍有问题,因而要求不断地修订比赛规则。对此,我们只能主动地去适应,而不能说中国乒乓球有悠久的历史传统,或者借用这里的概念说有本土资源和地方知识而反对修订规则或拒绝按新规则比赛。如果那样的话,就是违规,就会被淘汰出局。面对全球化的大趋势,地方性知识是阻碍不了的,置身于国际市场竞争中,地方性知识也是成不了保护伞的。
任何法律都是人的行为规则,都受人的本性所制约并体现出人的共性。尽管世界各国的法律纷繁复杂,多种多样,但它们背后总是受着几个人类共同的理念所支配,如真、善、美和自由、平等、正义,并且都是这些理念的具体化、规则化和系统化。这就决定了世界各国的法律存在许多相同之处,只要翻开世界各国的许多法典,几乎都是大同小异的,如果有什么地方性的话,也主要体现在个别规定上,过多的地方性不是优点而是缺点。如大陆法系和英美法系之间的差别也没有人们想象的那么大。因为它们大都属于资本主义法,“以下基本法律原则最能表明资本主义这组法律制度:私有财产神圣不可侵犯(当然要受到某种规定的限制和约束);强调个人自由并把个人利益置于社会利益之上;对政府权力的行使不同程度地规定了宪法上的审查和制约。所有这些在本质上都旨在维护资本主义的现状并使之永久化。”【参见格伦顿等:《比较法律传统》,中国政法大学出版社1992年版,第179页。】这段话是论者在区别资本主义法与社会主义法时对资本主义法的共同本质的概括。其实,上述共同本质并不是资本主义法的专利,社会主义法也不是与之“截然对立”。因为任何法律的目的都旨在规范人的行为,调整社会关系,维护社会秩序,有共同的法律之道,也有趋同的趋势。
在人类历史上,有许多法律移植失败的例子,但历史上失败的例子不足以证明现在法律移植就不能成功或永远不能成功。因为在当时的历史条件下,闭关锁国,各自为政,因地制宜,自然没有接受被移植法律的土壤。但现在不一样了,全球化大趋势下,各国门户开放,相互往来,融为一体,这就为法律移植提供了土壤。试想一下,二十世纪初把民法典移植到中国,而当时的中国尚处于半封建半殖民状态,商品经济还很不发达,这种移植怎么可能成功呢?但现在不一样了,随着商品经济的发展,市场化进程的加快,民法典的基础日益深广,因而现在移植制定民法必然是成功的。那些反对法律移植的人总有一种复古的倾向,把穿西服上因特网的现代中国人复古为还是穿长衫留辫子的清末民初的国人,认为他们在骨子里还是“老一套”,没有进化,因而对这些受传统影响“毒害”甚深的人来说,法律移植依然不大可能。中国确实有许多地方性的传统和惯例,但他们之所以相传沿习至今,并不是因为它们有多么珍贵而为人们所珍视传承,而是因为主观强化,加之某些条件不允许抛弃迫于无奈而遗留至今。人总是向上求善进步的,一旦地方性的传统和惯例与其他外来规则有了比较,并且优劣互现时,人们自然会作出明智的选择,迟早会像抛弃长衫辫子一样抛弃那些拙劣的地方性传统和惯例,尤其是那些土政策。面对进步优良的外来规则,地方性的传统和惯例是固守不住的。
乡土社会以一户一村为基础,狭隘封闭,乡民们聚村而居,终老是乡,缺乏流动性,以至于“鸡犬之声相闻,老死不相往来”。因此,“乡土社会的生活是富于地方性的。地方性是指他们活动范围有地域上的限制,在区域间接触少,生活隔离,各自保持着孤立的社会圈子。”【费孝通:《乡土中国》,北京三联书店1984年版,第9页。】“生活上被土地所囿住的乡民们”相沿成习各种乡规民约,这些乡规民约各具特色,因地而异,甚至“十里不同风,百里不同俗”。乡规民约具有明显的地方色彩,是一些地方性的经验、知识和规则。并且,乡民们对这些乡规民约不是学来的,而是“习出来的”,因为“学”是和陌生事物的最初接触”,而“习”是陶炼,是熟悉的结果。【参见费孝通:《乡土中国》,北京三联书店1984年版,第10页。】“从熟悉里得来的认识是个别的,并不是抽象的普遍原则。在熟悉的环境里生长的人,不需要这种原则,他只要在接触所及的范围之中知道从手段到目的间的个别关联。在乡土社会中生长的人似乎不太追求这笼罩万有的真理。”【费孝通:《乡土中国》,北京三联书店1984年版,第11页。】但人们生产商品的目的是为了出卖,商品经济是一种外向经济、世界经济或国际经济。商品走到哪里,商业规则就被带到哪里并在那里盛行起来,商品走世界,那么商业规则必然会被国际化。从乡土中国到商土中国的必然结果和重要内容之一,就是在规则方面从乡规民约到国际惯例。
在这方面,马克思恩格斯早在《共产党宣言》中就作出了无与伦比的论述,以至于我们今天只要作极个别字眼的修改还依然能引证于此:不断扩大产品销路的需要,驱使商人们奔走于全球各地。它们必须到处落户,到处开发,到处建立联系。它们的商品的低廉价格,是它们用来摧毁一切万里长城、征服野蛮人最顽强的仇外心理的重炮。商品经济迫使一切民族——如果它们不想灭亡的话——采用商品经济的生产方式。加上一切生产工具的迅速改进和交通的极其便利,商品经济把一切民族甚至最野蛮的民族都卷到文明中来了。由于开拓了世界市场,使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。商品经济挖掉了工业脚下的民族基础。古老的民族工业被消灭了,并且每天都还在被消灭。它们被新的工业排挤掉了,新的工业的建立已经成为一切文明民族的生死攸关的问题;这些工业所加工的,已经不是本地的原料,而是来自极其遥远的地区的原料;它们的产品不仅供本国消费,而且同时供世界各国消费。旧的、靠本国产品来满足的需要,被新的、要靠极其遥远的国家和地带的产品来满足的需要所代替了。过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态,被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。物质的生产是如此,精神的生产也是如此。民族的片面性和局限性日益成为不可能。此外,商品经济使农村屈服于城市的统治。它创立了巨大的城市,使城市人口比农村人口大大增加起来,因而使很大一部分居民脱离了农村生活的愚昧状态。正像它使农村从属于城市一样,它使未开化的乡土社会从属于文明的商业社会,使农民阶层从属于工业阶层。商品经济日甚一日地消灭生产资料、财产和人口的分散状态。它使人口密集起来,使生产资料集中起来。由此必然产生的结果就是政治的集中。各自独立的、几乎只有同盟关系的、各有不同利益、不同法律、不同政府、不同关税的各个地区,现在已经结合为一个拥有统一的政府、统一的法律、统一的民族利益和统一的关税和统一的民族。【参见《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第276—277页。】
与马克思恩格斯的上述论述相比,当今世界的一体化和全球化,可以说是有过之而无不及。首先是各国资源、商品、资本、技术和人员等不断被全球化,各国从来没有像现在这样互通有无,频繁往来,密切相关,相互依存,融为一体。继之而起的是市场的全球化,这种“全球化是一个将近1000年前始于地中海,并随着15、16世纪的地理大发现而取得了决定性大发展的过程的继续。它不过是重新恢复了资本主义那既是国际的,更是跨国的原始使命,这就是把疆界和国家,传统和民族统统踩在脚下,迫使一切更加服从惟一的价值规律。”【雅克•阿达:《经济全球化》,中央编译出版社2000年版,第74页。】随着市场全球化“迫使一切更加服从惟一的价值规律”,这大大地统一了人类的思想观念和行为方式。为了共同“服从惟一的价值规律”,也为了减少交易成本,保障预期利益,便利国际贸易,必然要求市场法则一体化和规则的全球化。时至今日,这早已是有目共睹的事实,最客观最直接的表现就是大量国际公约、条约的制定和通过。如在国际货物买卖和国际货物运输方面,已制定的国际公约就有:1964年制定的《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》,1974年制定的《国际货物销售时效期限公约》、1980年制定的《联合国国际货物销售合同公约》;1978年通过的《联合国海上货物运输公约》和1980年通过的《联合国国际货物多式联运公约》等等。至于世界贸易组织(WTO)规则,则是一个条约群,包括了数量庞大的法律文件,仅乌拉圭回合的“最后文件”,汉译本就达55万字之多,再加上它所继受的GATT法律文件,真可谓汉牛充栋了。它的内容包括国际货物贸易、国际服务贸易、国际投资、知识产权保护等方面。就是在贸易管理措施方面,也具体涉及到反倾销、反补贴、政府采购、许可程序、海关估价、动植物检疫、技术标准等各个领域。目前,几乎所有国家的对外贸易法律规则和制度都已处于WTO规则的调整之下。这是各缔约方共同遵行的“游戏规则”,没人能置之不顾,自行其是。
在这种全球化的大趋势下,中国的法治建设应面向世界,融入其中,广泛而深入地借鉴吸收世界各国法治建设的成功的先进的经验,同国际接轨,才有可能取得成功。因为人家毕竟先行了几十年上百年,较为成功,大有经验,堪当我师。对于我们来说,最重要的也许还是学习和借鉴。
尤要指出的是,我们不能过分片面地借口中国特色要求国际规则来将就我们,相反,我们只能逐渐消除不必要的甚至根本就不是的中国特色去适应国际规则。其实,我们也是一直这样做的。刚改革开放之初,中国颁布的有关经济方面最早的法律之一就是三个“外资企业法”。这可是外商逼出来的,为了引进外资我们不得不“就范”,否则,“如果某项法律有碍于他们的扩张,他们就威胁要离开,而且立即付诸行动。他们跑遍整个地球,自由选择到最好的地方去,那儿有最便宜的劳力、最低的税收、最多的资助。”【转引自阿兰•伯努瓦:《面向全球化》,载《全球化与世界》,中央编译出版社1998年版,第17页。】我们要加入WTO,人家说WTO成员都是市场体制国家,没有你那样的计划体制国家。为了加入WTO,我们只能进行以市场为导向的体制改革,并修订与市场体制不相符的法律法规以与WTO规则接轨。如果不这样做,我们就无法入门。
在全球化的大趋势下,如果我们不识时务,逆潮流而动,依然闭目塞听,闭关锁国,一意孤行,自以为是,自以为“关起门来也可以搞社会主义建设”,那就无法利用国内国外两种资源,参与国内国际两种市场,无法充分而有效地利用国际分工和合作,最终就会被打入另册,并被孤立和边缘化,以至于难以立足于世界民族之林。
当然,我们面向世界并不是要背弃自己,融入其中并不是要消失其中,借鉴吸收世界各国法治建设的成功先进的经验并不是要数典忘祖,同国际接轨并不是要全盘否定自己。立足自身,洋为中用,古为今用,扬长避短,屹立于世,这是任何一个伟大的民族进行法治建设的基本立场,也应是中国法治建设的学习榜样。
六、从两极到中介
既然法律以社会为基础,那么,法治建设首先要正确认识其所处社会的发展阶段。同样,中国的法治建设也首先要正确认识中国社会所处的发展阶段。
如前所指,中国社会正处于一个变革转型时期,目前的中国社会既不是原本的乡土社会,也不是现代的商业社会,而是正处于从乡土社会到商业社会的过渡阶段,是一个商土社会。这个社会既有“土”的一方面,又有“商”的一方面,“土”与“商”各自内含和代表着不同的社会环境、文化传统、价值观念和法治模式;如果说“土”还特指中国本土文化资源,“商”特指西方文化传统的话,那么它还意味着中西文化传统的冲突。在相当长的时期内,中国的社会发展将是“土”与“商”这两种要素、两种力量并存、冲突、整合和演进的过程。
这就是中国的现实国情,也是中国进行法治建设的现实基础。在这种条件下,我们不能走极端,对“土”与“商”进行两极思维,弄得它们非此即彼,势不两立。为此,一方面,我们要反对“大跃进”,无视否认中国目前存在广大的乡村,还有近9亿农民,具有乡土本色,脱离这一中国国情,盲目赶超冒进,激进地认为中国乡土社会的一切都“土得掉渣”,陈旧落后,应尽快弃之如敝屣。而西方的一切都好,连月亮都比中国的圆,不加分析批判照抄照搬,中国的现代化变成了“全盘西化”。实践证明,这是行不通的。“一方水土养一方人”,一方人有一方人的文化传统,法治只不过是其文化传统的产物并内在为该文化传统的一部分。要想人们完全放弃其固有的文化传统和法治模式,脱胎换骨,除非转世来生,否则绝无可能。中国的法治建设只能是从乡土中国变革发展而来,就象庄稼只能从土里长出来一样,都离不开一个“土”字,要知道,“土”“不”(没有了)就是“坏”。如果硬要去掉中国法治建设的乡土中国的土壤,那无异于揠苗助长,离“土”之“苗”,是迟早会夭折的。
一方面要反对大倒退,看不到中国社会的历史进步,发展方向和商业气息,还在敝帚自珍地怀念乡土中国,并用本土资源和地方性知识等充满争议的理论去论证乡土中国的合理性,引证某些事例认为外国的东西再好也未必适用中国,况且外国的东西也不怎么样,中国有自己的本土资源和地方知识,而且我们自己的法治运行得也不错,为什么非要引进搬迁外国的那一套呢?由于对“乡土中国”一往情深,以至于上升到爱国的高度,“为什么我的眼里常含着泪水,因为我爱得深沉……”。我以为,这只是爱国的一种表现,甚至远不如“为什么我的心里充满着喜悦,因为我看到祖国繁荣富强”笔者这句拙劣模仿的大白话,因为前者的爱,总是充满着无奈、忧伤和期盼,没有人心甘情愿眼里常含泪水去爱他(她)的祖国。我们不应该把乡土中国看作是世外桃园,与世隔绝,讥笑什么问题都要来一番中西比较借鉴。因为没有比较就没有认识。要是全中国全世界都还是乡土社会,那无话可说。其实,对乡土社会的许多誉美之词都是在这种没有比较的情况下作出的。但在中外差别,城乡对比如此巨大的情况下,谁还认为乡土社会多么美好,如果不是因为在大城市里呆长了觉到乡土社会别有洞天,那就是在说瞎话,怎么会是替农民说话?不应该把乡土中国奉为人间天堂,粉饰中国广大农村农民贫穷落后不遂人愿的诸多客观现实。当前亿万农民背井离乡、妻离子散进城打工不就是最好的证明吗?如果还不信,那就请那些美化乡土中国的人到乡村去呆个一年半载再说。如果不改口,居然还在用本土资源和地方性知识作为拒拆学习引进先进法治文明的理论铠甲,那才怪呢?我们的许多机会和事情就是因为这样一些莫名其妙的理论而弄糟了耽误了,尤其是这些理论从某些在西方学成归来的人嘴里说出来往往更有杀伤力,因为他们长期在西方生活学习过似乎就比谁都更知道西方的东西不适合中国。他们还固执地认为西方的法治文明是“地方性知识”,我们不必引进,也引进不了,我们这样就挺好。面对严峻的“三农问题”,看到“农民真苦,农村真穷,农业真危险”,还说中国乡土社会挺好,中国基层司法制度运行得也不错。你看,中国基层法官多么拥有地方性知识和技术,地方性习惯多么有活力和有效,审判委员会还是相对合理的,基层法官的素质还是较高的最起码在提高。尽管中国基层司法制度还有种种弊端,或许将来还会被改革掉,但在目前特定时空条件下还是利大于弊。总之,“西方人的做法有西方的道理,中国人的做法也有中国的道理,两者谁也替代不了谁。”【苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第145页。】这番片面而中庸的结论真令人怀疑这些人是否去农村实地调查过?以及这种调查是否具有广泛性代表性?众所周知的事实经其一调查反而混淆视听,这种调查又有什么意义?也不由不令人怀疑他们的爱国难道爱的就是土里土气的中国并暗地里希望她如此“乡土”下去,似乎中国越土就越可爱。应当承认,当今中国人最痛恨的就是中国太土,太贫穷落后,并在为改变和摆脱中国的土里土气而集思广益,群策群力,奋发努力,其中就包括学习和引进西方先进的法治文明。这正是“恨之愈深,爱之愈切”,也许这才是真正的爱国。
因此,正确的指导思想是从两极到中介,即,既要真正彻底地把握中国文化传统的精神,又要全面地精通西方法治文明的精髓,双管齐下,齐头并进,两相结合,做到中外结合以洋为中用,古今结合以古为今用;辩证地对待乡土文化和西洋法治,继承发扬乡土中国的优良传统以与时俱进,借鉴引进西方法治文明以与国际接轨,使乡土文化传统与西洋法治文明融为一体,相得益彰;立足乡土中国迈向商业中国,努力寻求两者的最佳结合点,促进两者的整合化一,中和共生,以加快这种过渡的顺利完成。这才是当代中国法治建设最主要而最迫切的任务。
至于具体的做法,没有现成的答案,只能交由13亿中国人利用他们的聪明才智去实践。不过说到实践,有两点需要指出:一是不能用历史上的实践来代替现在的实践。其实,我们在历史上所引进的许多东西并不是实践的结果,也经不起实践的检验。比如“十月革命一声炮响,给我们送来了马克思列宁主义”,如此轻易送来的东西却在中国运用得十分艰难,差点断送了中国革命,也使中国建设举步维艰因而只好大力改革。在付出了巨大代价之后,我们才发现马克思主义的基本原理必须与中国的实践相结合这一真理。中国人是富有聪明才智的,只要让他们自主地实践,自由地选择,自然会知晓该放弃什么,该引进什么,实现古今中外的最佳结合,中国的改革开放所取得的举世公认的巨大成就已经充分地证明了这一点。实践出真知,更加自由开放的实践还会使中国人做得更好。一是不能太“现实”,利用偶遇的区区几个合用的例子就遽下结论,“实践证明……”,其实,“现在”不等于“现实”,许多现实是人们所不满意的,人们身在其中实乃身不由己,它们也正在为人们所改革掉,正在日益丧失现实性。人心所向是最大和最真实的现实,怎么能用这种与人心相背的“现实”来作为结论的根据呢?13亿中国人万众一心在中国大地上所进行的改革乡土社会以迈向市民社会,向世界开放引进其法治文明以建设法治国家的实践才是中国最大的现实,也是中国法治建设的最大的本土资源。
当然,某些人之所以走极端,认为中国不必甚至不能引进西方的法治文明,主要是认为中国有近9亿农民,这些“泥腿子”,一群文盲加法盲,与西方法治文明“八竿子打不着”,要他们接受西方法治文明简直就是对牛弹琴。在这些人看来,这就是中国的现实,是近9亿中国农民决定了中国习惯于也只能“坑上开庭”,而不能引进洋气十足的西方法治文明。这不仅是对中国农民的误解,也是对中国农民的贬低。我们可千万别藐视农民!中国的改革是从农村开始的,是那些土头土脑的农民冒险率先进行“包产到户”,并启发和触动了那些自以为高人一等的城里人也跟着进行改革。农民是当之无愧的改革先行者,是城里人的改革先生。当改革的中心和重点转向城市,而农民的收入连年递减时,又是农民自己自发地向城市进军自谋生路,以至于掀起了一浪盖过一浪的“民工潮”。这本是一场从农村到城市的巨大的社会变迁,不仅“打工一人,脱贫一户”,对于增加农民收入有现实的物质进步,尤为重要的是,这些从没见过世面的“乡巴佬”因为进城打工,接受了城市文明的熏陶和洗礼,有了一技之长,开阔了眼界,增长了见识,还改造了他们的人生观和世界观。他们所得到的提高和进步,远胜于他们早先所受的多年乡土教育。这可是国家没花一分钱所办成的教育事业,也是那些天天高喊自由平等权利的“先知们”所无法达到的启蒙运动。这对于从根本上缩小城乡差别无疑具有重要的现实意义和深远的历史意义。可是起初好几年,却把“民工潮”视为“盲流”,埋怨给交通增加压力,抢了城里人的饭碗,还影响城市市容。为了把这些“盲流”赶回乡村去,不惜围追堵截,甚至动用国家暴力工具强制将他们遣返回乡。这就是那些所谓的文明人干的“文明事”。只是到后来,证明这一切都无济于事,加之市民也切实感受到了农民工的诸多好处,并为之生活生产所不可或缺时,才转变了对农民工的态度和做法,并进一步认识到这是增加农民收入,缩小城乡差别,实现工业化城市化,全面奔小康的必由之路。但好几年、十几年过去了,究竟谁更先知先觉?无疑是那些被城里人骂为没有文化的农民,那些有头有脑的文明人真应该再次接受“贫下中农的再教育”!
这里,我们并没有拔高美化农民,因为这一切都只不过是穷则思变这一必然规律在农民身上的体现而已。实践证明,越是挣扎在社会最低层的人越会千方百计竭尽全力地寻求新的出路,也越会心无芥蒂全心全意地接受一切新的先进事物,包括西方先进的法治文明。中国农民即是如此,他们穷得不能再穷了,再不思变大概就没有活路了。中国农民是最“善变”的,只是某些人不让他们变而已。不要错误地以为中国农民习惯于乃至喜欢上了目前这种法律体制包括基层司法体制,恰恰相反,中国农民是被束缚于现行的法律体制里,是某些权势阶层既得利益者在竭力维护这套体制以继续欺压农民,农民早就对这套体制大为不满了。应该说,不愿接受与这套体制大为不同的西方法治文明的不是农民而是他们。中国农民除了汗水和泪水一无所有,心底无私天地宽,他们无所顾忌,也敢于接受一切新的事物,更何况是比现行许多“土政策”先进的西方法治文明。尽管中国农民没有什么文化,更不懂什么洋文,也不知道西方法治文明有多么高深,但他们弱势并不弱智,他们同样甚至更懂得“国法莫大乎人情”,“法律是成年人的学问”的道理,他们同样是人,同样向往现代文明,追求幸福,一切能给他们带来幸福的法治,他们都自愿且乐意接受。这是人的本能,跟人的文化知识无关。谁不知道住在城里比住在乡村好,为什么非要制定各种莫名其妙的“法律”把农民赶回乡下,农民们又怎么会接受喜欢这种与他们作对不利的“恶法”呢?我们不都是农民或农家子弟吗?为什么我们能适应西方法治文明,他们因高考仅差几分而未能上大学的我们的同学就被断定为接受不了呢?
我相信,只要给中国农民以同等的自由,让其公平竞争,他们过去能成为改革的先行者,今天同样能成为接受西方法治文明的排头兵。
从两极到中介是适合商土中国的国情进行法治建设的科学指导思想,它内含有并统帅着诸多具体的法治建设策略,如以下要分别着重论述的“从本土资源到世界资源”和“从地方性知识到全球化知识”。
七、从本土资源到世界资源
早在1814年,萨维尼在针对Thibaut《论制定一部统一的德国民法典的必要性》一文的反驳名文《论立法与法学的当代使命》中就指出:法律具有自身的特定性,为一定民族所特有,如同其语言、行为方式和基本社会体制,它们不可分割地联系在一起,实为一个独特民族所特有的共同属性,并向我们展现出一幅特立独行的景象。它们由民族的共同信念融为一体,使得一切偶然或任意的解说都是错误的。【参见《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第526页;许章润译萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,中国法制出版社2001年版,第7页。译文有所改动。】时至今日,任何一国进行法治建设都必须立足本国现实,借助本土资源并适合本国国情,已是众所周知的法律常识。
在当前的中国法学界,有许多人也认为中国的法治建设应“借助本土资源”,“必须从中国的本土资源中演化创造出来”。【苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第13、17页。】如果作为一种郑重的重提和严肃的提醒,那是十分必要的,因为尽管这是常识但人们依然常忘;但如果有过之而无不及,据此进而认为,“法律移植不大可能”【苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,自序第Ⅲ页。】,那就另当别论了,也无济于事。正如尽管萨维尼不遗余力地反对制定统一民法典,但《德国民法典》还是于1896年制定出来并于1900开始实施,不但在全德国统一实施,还被成功地移植到世界上许多国家。时至今日,《德国民法典》已是人们学习民法的“圣经”,也是许多国家制定民法典的蓝本。其实,我们在引证萨维尼的理论时,往往疏忽了他的匠心所在。他指的是“当前”不宜制定统一民法典,这从其反驳论文《论立法与法学的当代使命》题目冠以“当代”两字即可看出,从近百年后才制定实施《德国民法典》来看,不能不佩服萨维尼的先见之明。因此,不能笼统地认为萨维尼就是始终且永远反对法典统一化,以小人之心度君子之腹,这有损于这位法学大师的英名。况而,他也认为:“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在,相反,其本质乃为人类生活本身。”【萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,中国法制出版社2001年版,第24页。】当然有人可以把这里的“人类生活”理解为“首先是、而且永远总是表现为特定时空的民族生活”,但肯定不能理解为只是特定时空的某一民族生活,还得承认这是“大写的人类生活”。【参见高鸿钧等:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社2002年版,第136页。】
显然,这种极端化的本土资源理论会遭到许多人的反对,但那些反对者似乎都理解能力太差,以至于使论者“多少也还有些失望”,“觉得很多批评甚至包括某些赞扬都基于一些大而化之的误解,并且往往都只关注诸如像‘本土资源’这样的词。”【苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,自序第Ⅰ页。】这总给人一种“举世皆醉,惟我独醒”的感觉。看来,对本土资源理论进行正本清源,以正视听似乎很有必要。
既然是本土资源,怎能不使人把它同中国的传统文化联系起来呢?因为那种脱离中国传统文化的东西又怎能叫本土资源呢?因此首先使人发生误解的不是别人而是苏力自己,怪不得别人。如果将错就错,把本土资源等同于中国传统文化,那么,无法否认,中国几千年都没有进化成为一个法治社会,这足以说明中国传统文化本身确实不存在现代法治的基础,希望在此基础上建设法治国家不能说“只是一种美梦”,但确实困难重重。对于中国传统文化与现代法治的关系,邓小平同志早就正确地指出:“我们这个国家有几千年封建社会的历史,缺乏社会主义的民主和社会主义法制”【《邓小平文选》第2卷,人民出版社1983年版,第348页。】,“旧中国留给我们的,封建专制传统比较多,民主法制传统很少。解放以后,我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度,法制很不完备,也很不受重视”【《邓小平文选》第2卷,人民出版社1983年版,第332页。】。如果本着中国本土资源自身逻辑发展,不能说中国永远不能实现法治,但至少要在黑暗中摸索很长时间,要走许多不必要的弯路。况且早在19世纪初中国就已经没有了那种不受外界干扰的宽松环境慢悠悠地“自行其是”了,西方列强的坚船利炮迫使中国许多识时务者反思文化传统,审视本土资源,为了不亡国灭种,不得不“立宪改良”,开展洋务运动。自从“西学东渐”以来,激烈而持久的“中西体用”之争,本身就说明中国的文化传统在借鉴吸收西方文化传统,那种纯粹的本土资源已不存在。时至今日,全球化的大趋势更是使得任何国家都不可能闭关锁国、遗世独立,除非它想自取灭亡。中国正确地选择了改革开放的基本国策,所谓的改革开放,核心的一点就是改革本土资源,吸纳外国资源,融通中外,实现民族复兴,这也是当代中国人的重要社会生活实践之一,也才是中国法治建设的有益资源。
近代以降,中国沦为落后国家,究其原因,可谓内忧外扰,但内因是根据,外因是条件,外因通过内因而起作用。众多的内因之一就是固守本土资源,敝帚自珍,甚至夜郎自大,以泱泱大国中央自居,环顾四周都是蛮夷狄寇,岂能与我平起平坐,充其量只配是开化安抚的对象,在辉煌五千年的中华文明面前,他们简直就是文盲,那还值得学习。殊不知,当时英国使者要朝见乾隆皇帝,乾隆皇帝竟令其下跪,人家把当时英国最先进的造船技术模型进贡乾隆皇帝,乾隆皇帝不但不屑一顾,还嗤之以鼻,说那是雕虫小技,奇技淫巧,治国以农为本,贵在劝民农桑。直至落后挨打,才幡然醒悟,原来山外有山,天外有天,这惨重而深刻的历史教训完全可以套用毛泽东那句话:“谦虚使国家进步,骄傲使国家落后”。于是,从“师夷长技以制夷”开始,从技术到制度再到文化,层层深入反思,最大的收获就是要中外结合,要利用国内国外两种资源,而不能固守本土资源。时至今日,中国依然是一个发展中国家,但发展中国家有其后发优势,那就是顺乎潮流,敞开胸怀,擦亮眼睛,环顾四周,虚心学习,参考借鉴,择善而从,这样可以减少试错,少走弯路,节约成本,加快发展。“总结历史经验,中国长期处于停滞和落后状态的一个重要原因是闭关自守。经验证明,关起门来搞建设是不能成功的,中国的发展离不开世界。”【《邓小平文选》第3卷,人民出版社1993年版,第78页。】世界经验也证明,充分利用世界资源是发展中国家加速发展的必由之路和有效捷径。
其实,任何一个伟大的民族都有自己的本土资源,并且其本土资源既有优良的一面,也有不良的一面。如果全是优良的,那么谁也不会抛弃,也抛弃不了;如果全是不良的,那么谁也不会固守,也固守不了。但问题是任何本土资源都是优劣共存,良莠不齐的,因此,笼统地谈论抛弃或固守本土资源都是不可能的,也没有多大意义,关键是如何对本土资源进行合理的扬弃,取其精华,去其糟粕,同时对外来资源别具慧眼,善于借鉴,为我所用,以使本土资源改良更新。对此,人们不应消极地任由本土资源自然进化,完全可以进行必要的“推波助澜”而有所作为。其中重要的一点就是促进文化交融,整合各种资源,取长补短,扬长避短,这样才能使本土资源改良进化,欣欣向荣。一个只有融入了世界文化,融合了世界资源并经受了世界潮流的冲击和考验的本土资源才是生机勃勃、新新不已的,一个固步自封不愿吸收世界先进文化、不愿借鉴世界资源、没有见过世面的本土资源迟早会枯竭,是不可再生的。中华民族之所以能够绵延五千年,历久弥新,关键的一点就是我们的文化能够包容吸收世界先进文化以不断地补充丰富发展升华自己,我们的本土资源能够借鉴整合世界资源以不断地改良完善更新自己,以便为中华民族的发展繁荣提供不竭的文化和资源。可以说,学习吸纳借鉴世界文化和世界资源本身是我们文化传统和本土资源的重要品质,不应把本土资源与世界资源隔绝对立起来,更不能借口迷信本土资源而拒斥借鉴利用世界资源。
当然,苏力先生所说的本土资源主要不是指中国传统文化,正如他所指出的:“寻求本土资源,注重本国的传统,往往容易被理解为从历史中去寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要,但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。”【苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第14页。】这不无道理。但令人要问的是,当代中国人的社会实践又是什么呢?毫无疑问是改革开放,是中国对内改革传统文化以变法革制,对外向世界开放以吸收世界先进法治文明,两者都旨在建设法治国家。这一点连苏力先生也是承认的:“我之所以强调借助中国的本土资源建立现代法治,正是在经济体制变革这一根本前提下。”【苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第15页。】但谁都知道,这里的资源早已不是原本意义上的纯粹的中国的本土资源了,就像中国的经济有大量的“外资”,并且比重很大一样,中国的法治也有许多“外资”。这么简单易懂的道理,为什么偏偏要偷换概念,名之为本土资源呢?真让人匪夷所思!也没有多大意义。苏力先生自己就认为:“其实本土资源这个概念本身并不重要”,“谁要是争本土资源的精确含义,那就太没意思了。”【苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,自序第Ⅸ页。】
还有必要指出的是,本土资源的概念难以界说,歧义甚大,也易于误解,甚至滥用,而它的合理内核完全可以用另一个大家耳熟能详的大众词汇去代替,那就是“中国特色”。“大道至简”,这一概念比本土资源要科学得多,也深远得多,因为无论到什么时候,无论我们的法律怎样参照国际惯例,也无论我们的法治怎样同国际接轨,我们的法治永远是具有中国特色的。
八、从地方性知识到全球化知识
与本土资源理论密切相关的,还有一种关于地方性知识的理论,或者准确地说,有人用知识的地方性来补证本土资源理论的合理性,进而来论证“法治之所以不可能靠‘变法’或移植来建立”【参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第17页。】。对此,我也不敢苟同。
尽管有不少知识是地方性的,但我们应该注意到:一是这些知识有其形成的历史条件,即在封建割据、自给自足、交通不便、信息闭塞的历史条件下形成的这些知识确实是地方性的。但现在条件改变了,随着经济全球化,交通便捷,世界在缩小,交流频繁,信息灵通,“沟通无极限”,许多知识都在日益失却地方性,从地方性到全球化是知识发展变化的必然趋势,特别是那些有益的知识,更是一传十、十传百,甚至不胫而走,迅速地得到传播和普及,而那些不能普及化全球化的地方性知识大都不甚重要也不必借鉴。所以不是因为知识具有地方性而不能普及化,而是因为知识不具重要性和可借鉴性而不必普及,因而变成地方性知识。要是哪种知识对于人类的生产生活必不可少,那么任何地方性都无法限制其他地方的人去学习、借鉴、获得和普及,惟一能限制这种知识传播和普及的只可能是专利和技术控制而不是什么地方性。而专利等知识产权制度的存在也恰恰说明知识的可普及性,要是知识不能被普及,那么还需要知识产权制度干什么?一是有些知识是为某民族或种族所特有的知识,如传统工艺,宗教文化,风俗习惯,等等,但这些因素并不影响文化交融和文化传播,有必要的话同样可以被普及。在漫长的历史时期,各种地方性知识早就在相互学习,相互借鉴了,如“丝绸之路”,“西天取经”,它们早已相濡以沫,相得益彰了,以至于东中有西,西中有东,达到东西融合会通,各种知识的地方性都在日益削弱。
其实,知识的地方性并不等于知识的绝缘性,与世隔绝,一地知识与其他地方的知识就格格不入。各种地方性知识之间总有许多甚至大部分是相同或共同的内容,至少是相互关联的。苏力先生不也认为:“只有在开放中才有可能理解、感受、发现甚至是看到地方性知识。理解知识的地方性是以并且必须以理解更多的其他知识(同样是地方性知识)为前提的”,“地方性是在各种地方性知识相互关联中体现出来的知识的品质之一”。【参见苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,自序第Ⅴ,Ⅵ页。】之所以如此,是因为这些知识都是人的知识,都是人们在生产生活等实践中积累总结出来的。而人,只要是人,总有共同的人性,共同的生产生活实践,共同的经验,共同的知识。尽管人有国籍、民族、种族、语言和宗教等差别,但人的类本性决定了在这些差别的背后有属于全人类的共同知识。生产生活中的许多知识是普遍性的国际性的。如生产商品的知识,自从实行工业化大生产以来,就开始统一化了,随着海外市场的开拓又进一步全球化了,特别是跨国公司或国际知名企业的生产知识尤其如此,在本地可以适用,在其它地方同样可以适用;在本国可以适用,在其他国家照样可以适用。如果同一厂家生产商品的知识不统一,导致商品的规格不统一,那么该商品就没有可交易性,进而也就没有大的市场。商品出卖和远走高飞的本性,以及生产商品的工业化和批量化的特点,决定了生产商品的知识总是不可抑制地要摆脱地方性而趋于全球化。再如生活知识,人都要吃喝拉撒睡,都有柴米油盐酱醋茶开门七件事,都会生老病残死,可以说这是人生的基本内容和重要问题,而人类的一切生活知识都与此有关,也旨在解决之,这就决定了人们的生活知识的内核是相同的,只是解决形式有所不同而已。就拿民以食为天的“食”来说,东方人喜欢吃中餐,西方人喜欢吃西餐,东方人用筷子,西方人用刀叉。由此看来,似乎“食文化”具有较大的地方性。但这种地方性是否就无法变成普及性呢?显然不是。西方人喜欢吃中餐,这是众所周知的,以至于人们把“中国的美食”连同“美国的工资、英国的房子和俄罗斯的妻子”视为构成天堂的四大要件;而充斥街头的麦当劳和肯德基同样说明东方人也喜欢吃西餐。如果对中餐西餐根据当地人的口味加以适当改良的话,那么食文化的地方性就不值一提了。尤为重要的是,即使吃中餐的东方人和吃西餐的西方人在食文化上有所不同,也并不影响东西方人的文化交流和文化认同。还有就政治知识来说,也远没有那么大的地方性,因为各地政治的核心内容无非都是建设国家,制约权力,保障权利,管理社会,实行法治,等等。不但英国的政治制度可以移植到美国,美国的可以移植到日本韩国,而且许多先进的政治知识也可以移植到其他地方。尽管政治是最没有游戏规则可言的领域,但同样还有许多共同的知识可言,许多政治知识的地方性大多是意识形态在作怪,是人们主观所妄加的。所有这些都说明,许多重要的知识都具有普遍性。尽管有些知识具有地方性,但这种地方性不宜夸大,最好把某些知识的地方性称做地方色彩,或者地方风味,它们就像调味品一样,是用来调味的,没有它们缺少风味,但也不能用得太多,更不能当主食。
认为知识大都是地方性的,这种认识与知识的本性也是不相吻合的。
知识是对真理的寻求,它致力于与客观事物相符。由于客观事物是普遍存在的,而且它们之间总有许多共同之处,如某地存在某事物,其他地方也存在该事物,而且分别存在于各地的同类事物大致是相同的。这就决定了源自客观共同事物的知识具有相同性。尤其是那些真理性的科学知识还具有公理性和公信力,构成人类共识的基础。如果各地对同类事物有完全不同的知识,并且相互不可通约,那么就会天下大乱。
知识大都是用语言概括总结出来的,这一概括总结过程实质上是消除知识的个别特点并对之加以普遍化的过程。语言具有社会性和公用性,旨在表达和传达知识,语言为知识提供了共同的表达和传达方式,从而能把知识传达给别人并为别人所知晓和接受。语言使知识得到普及。无庸讳言,一个人要掌握非本土语言是相当困难的,但也不是不可能的。其实,语言是世上最困难但又最容易的一件事情,如果一个人不长期生活在那个语境中,要精通它是很困难的;但如果人们长期生活在那个语境中,那么是人就会。实践证明,尽管各语种之间有时难以一一对译,还存在“言不尽意”的情形,但大都还是可以相通互译,曲尽其意的,有时甚至还不言而喻,“无声胜有声”。因为语言所要表达和传达的内容毕竟是大同小异的。语言的可译性大大消解了知识的地方性。如果语言根本不可互译,知识根本不可通用,那么人们简直就寸步难行了。
知识是可以类推适用的,即从一类事物中获得的知识可以类推适用到其他地方的同类事物,在某地适用的知识可以类推适用到其他地方,某知识可以解决本地的某问题,它同样可以解决其他地方的同类问题。正是知识的这个特点,决定了知识的可复制性和巨大实用性,并进一步削弱了知识的地方性。如果一种知识,如某种医学知识,在一个地方可以看好病,在其它地方就看不好病,那么这种医学知识可能来源于另类人体,如果所有的医学知识都这样,那么人们就没有必要到处求医问药了,国际医疗合作也没有必要了。其实,人们所关注和需要的知识正是这种能够类推适用的知识,特别是在全球化大趋势下,能在世界各地为国际市场生产商品提供服务的知识。没有谁去劳神费力那些不可类推适用的知识,因为这种知识没有多大实用价值,甚至不是什么重要知识。
另外,要是一种知识,在世界上许多地方甚至全球都可以类推适用,惟独在我们这里由于我们的地方性知识作怪而不能类推适用,那么我们更是要认真审视和反思我们的地方性知识。为什么我们的地方性知识与全球化知识如此不兼容?我们这种与全球化知识如此不兼容的地方性知识还是知识吗?我们还有坚持的必要吗?我们还能坚持吗?我想是不必要的也不可能的,因为这种与全球化知识根本不兼容的地方性知识已不是知识而是包袱甚至障碍,就像在当今“沟通无极限”的互联网世界一样,如果你的电脑不能与别人的电脑互联互通,那么你的电脑就是一堆废物。
有人根据知识的地方性,进而断言法律也是地方性的,因而法律移植是不大可能的。对此,我更不敢苟同。
因为法律有一个重要的特征,即法律是一种普遍性的规范。这一点,中外许多杰出的思想家都明确地指出过。柏拉图认为,立法者“无法为种种情况立法,使得每一项法律对每一个人都非常合适”,“可是,我想,他可以为大多数人立法,也就是对每人仅仅是大致适合的一般性的立法方式”【参见《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第17页。】。亚里士多德认为“法律始终是一种一般的陈述”。保罗说“立法者并不关注那些只发过一两次的情形”【参见博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第225—226页。】。卢梭认为:“法的对象永远是普遍的,它绝不考虑个别的人以及个别的行为”。【卢梭:《社会契约论》,商务印书馆1994年版,第50页。】黑格尔说,“法对于特殊性始终是漠不关心的”。【黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1982年版,第58页。】马克思指出:“法律是肯定的、明确的、普遍的规范”。【《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第71页。】从以上论述中,我们可以总结出普遍性是法的本质属性。之所以如此,是因为法律即使是鸿篇巨制,也是有限的规范,法律就是用有限的规范解决无限纠纷的一种方法,是对类似问题作类似处理,要地不分东西南北地普遍适用。而法律要达到普遍适用的目的,就必须“不苛细小”,“不理琐事”,仅作一般性的规定。法扬弃特殊性,不是只能“开一把锁”的“钥匙”而是能“开一类锁”的“万能钥匙”。如果法律写定一切细节,因地而异,一地一法,这种“法律”因缺乏普遍性从而不是真正意义上的法律。
法律说到底是一种定分止争的“度量衡”,犹如度量衡必须统一一样,法律也应该统一。如果一地一法,法出多门,没有一个公认的统一标准,发生纠纷不能“一断乎法”,那么社会就会纷争不已,混乱不堪。一国一法,法制统一,这是法治的前提。
法律的根本功能之一就在于为人们提供确切的预期和稳定的秩序,以便利人们的相互交往和社会活动。如果一地一法,一法一样,那么人们就会不知所措,无所适从,也不能预期,人们相互交往和从事社会活动就会极其烦难。伏尔泰就曾批评当时欧洲的法律一地一法,以至于从一地到另一地,更换法律如同更换马匹一样频繁(烦)。
法律不仅要在一国统一,一国普适,而且在全球化的大趋势下,还会日益国际化,世界普适。
在世界贸易往来中,各国经过反复谈判磋商,比较衡平,求得共识,已经达成了世界贸易组织规则(WTO规则),为世界上许多国家所共同遵从。在这种大趋势下,我们不能依据法规的地方性叫WTO规则将就我们,而只能是我们向WTO规则看齐,加快修订国内法律以与WTO规则接轨,融入世界贸易,这已成为我国的基本国策。如果我们固守地方性法规,甚至为保护自己的地方性法规而刻意拒绝与WTO规则接轨,那就是人为地制造法律壁垒,以邻为壑,与世隔绝,无法参与和利用国际分工和合作,结果只能是穷途末路。在全球化的大趋势下,任何国家想固守一地,偏安一方都不大可能。更何况我们国内法规与WTO规则之间存在的冲突主要在于我们的许多国内法规、“土政策”妨碍市场经济发展,阻碍贸易自由化,这些本是我们自己也要改革掉的东西,却被借口法规的地方性而抗拒与WTO规则接轨。
不要说WTO规则,就是国际体育比赛规则也是如此,如乒乓球国际比赛规则。乒乓球是中国的国球,在国际上占有明显的优势,在国际比赛中常拿冠军,甚至囊括所有冠军。这引起了其他国家的猜忌,认为不是这有问题就是那有问题,甚至怀疑中国选手拿的球拍有问题,因而要求不断地修订比赛规则。对此,我们只能主动地去适应,而不能说中国乒乓球有悠久的历史传统,或者借用这里的概念说有本土资源和地方知识而反对修订规则或拒绝按新规则比赛。如果那样的话,就是违规,就会被淘汰出局。面对全球化的大趋势,地方性知识是阻碍不了的,置身于国际市场竞争中,地方性知识也是成不了保护伞的。
任何法律都是人的行为规则,都受人的本性所制约并体现出人的共性。尽管世界各国的法律纷繁复杂,多种多样,但它们背后总是受着几个人类共同的理念所支配,如真、善、美和自由、平等、正义,并且都是这些理念的具体化、规则化和系统化。这就决定了世界各国的法律存在许多相同之处,只要翻开世界各国的许多法典,几乎都是大同小异的,如果有什么地方性的话,也主要体现在个别规定上,过多的地方性不是优点而是缺点。如大陆法系和英美法系之间的差别也没有人们想象的那么大。因为它们大都属于资本主义法,“以下基本法律原则最能表明资本主义这组法律制度:私有财产神圣不可侵犯(当然要受到某种规定的限制和约束);强调个人自由并把个人利益置于社会利益之上;对政府权力的行使不同程度地规定了宪法上的审查和制约。所有这些在本质上都旨在维护资本主义的现状并使之永久化。”【参见格伦顿等:《比较法律传统》,中国政法大学出版社1992年版,第179页。】这段话是论者在区别资本主义法与社会主义法时对资本主义法的共同本质的概括。其实,上述共同本质并不是资本主义法的专利,社会主义法也不是与之“截然对立”。因为任何法律的目的都旨在规范人的行为,调整社会关系,维护社会秩序,有共同的法律之道,也有趋同的趋势。
在人类历史上,有许多法律移植失败的例子,但历史上失败的例子不足以证明现在法律移植就不能成功或永远不能成功。因为在当时的历史条件下,闭关锁国,各自为政,因地制宜,自然没有接受被移植法律的土壤。但现在不一样了,全球化大趋势下,各国门户开放,相互往来,融为一体,这就为法律移植提供了土壤。试想一下,二十世纪初把民法典移植到中国,而当时的中国尚处于半封建半殖民状态,商品经济还很不发达,这种移植怎么可能成功呢?但现在不一样了,随着商品经济的发展,市场化进程的加快,民法典的基础日益深广,因而现在移植制定民法必然是成功的。那些反对法律移植的人总有一种复古的倾向,把穿西服上因特网的现代中国人复古为还是穿长衫留辫子的清末民初的国人,认为他们在骨子里还是“老一套”,没有进化,因而对这些受传统影响“毒害”甚深的人来说,法律移植依然不大可能。中国确实有许多地方性的传统和惯例,但他们之所以相传沿习至今,并不是因为它们有多么珍贵而为人们所珍视传承,而是因为主观强化,加之某些条件不允许抛弃迫于无奈而遗留至今。人总是向上求善进步的,一旦地方性的传统和惯例与其他外来规则有了比较,并且优劣互现时,人们自然会作出明智的选择,迟早会像抛弃长衫辫子一样抛弃那些拙劣的地方性传统和惯例,尤其是那些土政策。面对进步优良的外来规则,地方性的传统和惯例是固守不住的。
关键词：|无|
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