哈特论语言的“开放结构”与法律的确定性[1]

    内容摘要 哈特将日常语言哲学的研究成果成功地运用到法理学研究中，促成了二十世纪法理学的“语言转向”。其中他的“开放结构”的语言理论和内在观点的社会学理论都直接或间接来自后期维特根斯坦的思想。他运用这两种理论批评了法律形式主义和规则怀疑论两种极端的倾向，从而在新的层次上实现了法律的确定性。哈特的论证遭到的批评也不少，这反映了其理论的局限。但他的论述对一个正在进行法治建设的国家是很有启发意味的。
 

    导 言

二十世纪哲学研究的语言学转向（linguistic turn）给社会科学及人文科学研究范式的转换产生了压倒性的影响，法理学也不例外。[2]在法理学领域，牛津大学法理学教授哈特成功地将日常语言哲学的研究成果（特别是后期维特根斯坦的思想）运用到法律的研究中，从而带来了二十世纪法理学的“语言学转向”。哈特的思想集中体现在他那脍炙人口的著作《法律的概念》一书中。在该书中，哈特回应了法律形式主义和规则怀疑论的挑战。而他的论证是建立在以下两个基础上的，一是“开放结构”的语言学理论，二是内在观点的社会学理论。
    本文以“哈特论语言的‘开放结构’与法律的确定性”为题，从一个侧面讨论哈特对法律与语言关系的论述。本文第一部分讨论哈特对语言“开放结构”的论述及其理论渊源，第二部分讨论“开放结构”理论与法律确定性的关系。第三部分讨论后来者对哈特理论的批判。最后探讨哈特论述对我国法治建设的可能意义。

一 哈特论“开放结构”

在《法律的概念》一书中，哈特批评了形式主义和规则怀疑论两种极端的倾向，认为应当在两者之间走一条中间道路。而他的中间道路就是建立在“开放结构”理论基础之上的。

哈特非常关心通过法律的社会控制问题：在他看来，社会控制不是一个政治理论或战略问题，也不是社会控制怎样发挥好效果的问题，而首要的是社会控制何以可能的问题。根据法的两种渊源，他思考了两种形式的指引。一是最大限度地使用一般分类语词；二是最小限度地使用一般的分类语词。前者具有我们称之为立法的特征，后者具有我们称之为判例的特征。[3]与文字指引相比，示范似乎不那么清楚和确定。当某人告诉我们按他的动作行为时，我们并不知道哪些行为必须模仿。把示范指引转换为文字规则的一般性指引似乎能避免这些问题。这时他仅需要认识具有清楚语词的要求，把特殊事实“归于”一般的分类项之下，引出一个简单的三段式结论。[4]然而，哈特认为示范指引出现的问题，一般的规则指引也有。在他看来，当规则（如“禁止车辆驶入公园”）制定出来时，立法者和公众对该规则适用什么情形不适用什么情形都心中有数，但“由于人类或自然的发现，有些情况不断地出现，这些情况具备某些平常案件的特征但却缺乏另一些。”[5]于是适用一条规则跟模仿示范行为相似，示范出现的问题立法也会遇到。

根据哈特的分析，我们在定义一般语词的时候，首先是找出所适用的典型情况。在“禁止车辆驶入公园”的例子中，汽车、摩托车肯定属于车辆之列，但在决定旱冰鞋、玩具车是否属于车辆时，我们得“考虑现在的情况在相关方面是否充分地与平常案件相似。”[6]例如，旱冰鞋跟汽车一样都制造噪音（但不是那么大）并且威胁公园的秩序（虽然威胁程度小很多），而不相似的地方则包括这样的事实：旱冰鞋比汽车小得多，因而它不会损害空气的质量。旱冰鞋和汽车之间既有相似的方面又有相异的方面。一些标淮对两者都适用，另一些则不是两者都适用。这就是维特根斯坦所说的“家族相似性”。用哈特的话说：“人们有理由既支持又反对我们使用一般词语”。[7]这里“车辆”一词就有了意思中心（core of meaning），在意思中心的区域包括了汽车、大卡车、摩托车。“车辆”一词同样存在“开放结构”，在“开放结构”的区域里有旱冰鞋、玩具车等。这即是一般分类语词的“开放结构”。

有时，一般语词从典型情况到边际情况的延伸是清楚的，这并不是因为这两类情况没有差别，而是因为这种延伸的情况经常出现，以致人们对这语词怎样适用有了一个一致的意见。尽管语言的边际情况会向典型情况转化，但“开放结构”的问题并不会因此而消失。因为人类或自然不断有新情况的出现，这就使得边际情况不停地出现。这样一来，语言“开放结构”问题不能得到减轻。[8]

由此看出，一般语词存在“开放结构”的特征，而且这是一个永恒的现象。而规则是由普通语言构成的。普通语言的“开放结构”带到了规则之中，例如“禁止车辆驶入公园”这条规则，由于“车辆”及“公园”这些一般分类语词具有“开放结构”的特征，因而规则也具有了“开放结构”特征。通过立法制定的法律规则是通过语言文字的形式表现出来的。因此“无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性，它们将具有人们称之为开放结构的特征。”[9]哈特把法律描述为主要规则和次要规则的结合。次要规则包括审判规则、改变规则和承认规则。“承认规则是所有法律规则中最重要的。因为它可以回答法律是什么，可以确定某种渊源是否为法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供了一个标准。”[10]但承认规则本身也存在“开放结构”，这样，整个法律都存在“开放结构”。

“开放结构”这一概念源于韦斯曼的著述。韦斯曼在《可证实性》一文中首次使用“开放结构”一词。这被用于阐释他的可证实理论。韦斯曼认为经验概念的“开放结构”导致经验陈述不能被完全地证实。跟哈特一样，韦斯曼认为不确定性产生于我们不能完全预见未来的情况。基于此，韦斯曼写道：“一个语词的完全定义是不可能建构起来的，因为我们不可能消除无法预见因素的出现。因为，限制和界定新因素出现的观念永无止境。”[11]但哈特和韦斯曼对“开放结构”一词的使用存在差异。第一，韦斯曼指称不可预见时，他的意思是，现在出现的所有新经验都是我们不可想象的或新的发现。而在哈特那里，不可预见的程度没有那么高。第二个差异在于：韦斯曼是在语言的一般意义上谈论“开放结构”；而哈特是在法律适用和解释规则的语境中谈论“开放结构”的。[12]

如果要进一步理解“开放结构”这一概念，那得回溯到维特根斯坦的著述中去。维特根斯坦在《哲学研究》一书中写道：

我说：“那儿有一张椅子”。假定我向它径直走去，想把它拿来，但它却从我的眼前突然消失了，那会怎么样？——“那它就不是一把椅子，而是某种幻觉”。——但是，过了一会儿我们又看见它，并且还能摸到它，等等——“所以，椅子终究还是在那儿，而它的消失则是某种幻觉”。——但是，假定过了一段时间，它又消失了——或者看起来像消失了。那么这时我们该说什么呢？[13]

只有在正常情况下，才能清楚地规定词的使用；我们知道而且毫无疑惑，在这种或那种情况下该说什么。情况越不正常，我们就越发疑惑该说什么。[14]

维特根斯坦实际上是讲人们在定义和运用语词时出现的问题。任何语词的使用都是在一定的语境中完成的，离开了具体的语境，语词将失去意义。由此，简单地定义某一个语词以及机械地运用它都是不可取的。韦斯曼“开的结构”这一概念即是维特根斯坦上述观点的延伸。

哈特早在“实证主义与法律和道德的分离”这篇长文里就涉及到语言“开放结构”的问题。他当初没有明确这一提法。他将产生于标准情形或确定意义以外的问题称作“暗区问题”（problems of the penumbra）。由此而引起的案件即是暗区案件（penumbral cases）。[15]

二 “开放结构”与法律的确定性（Legal Determinacy）

哈特提出“意思中心与开放结构”学说的意义是十分重大的。一位粗心的读者可能会错误地解释这一学说的意义。该读者易于设想哈特仅在为法律家描述一种日常经验的情形：即在对法律规则进行解释过程中，典型的情形可明确运用该规则，而另外一些情况下是否运用该规则含糊不清。但是，正如富勒所言：“哈特并不是如此简单，他基于语义论而提出了一种全新的司法解释理论。”[16]而哈特全新司法解释理论的提出与他所处的时代面临的问题紧密相连。 二十世纪以来，西方法学基本上被法的确定性和自主性两个问题所占据。由此产生了众方的流派和纷繁的学说。就基本方向而言，法学家按意识形态的不同而形成了两个阵营，一派极力淡化法的不确定性，从而为现存的自由主义法律制度辩护，另一派则极尽攻击之能事夸大法的不确定性，否定法的自主性，借以否定现存的自由主义法律秩序的客观性和必然性。[17]哈特是自由主义法律秩序的维护者，他站在法律实证主义的基本立场上运用开放结构理论捍卫了法律的确定性。
  就理论而言，哈特面临的难题是：一方面要同法律形式主义保持距离；另一方面要同把法律中不确定因素过分夸大的规则怀疑主义相区别。我们可以打一个这样的比喻来形容哈特的处境。哈特被夹在法律形式主义者和规则怀疑论者之间，可以说是腹背受敌。在这种危急之中，哈特显出了他的高明之处，他伸出拳头（意思中心），但没有直接挥向规则怀疑论，而是先往后一缩，用肘部（开放结构）撞了一下法律形式主义者，从而跟法律形式主义者保持了距离。接下来用更大的力量将拳头挥向了规则怀疑论者，从而把他们打到一边去了。哈特手臂就是他说的法律规则。这是一个高难度的动作，正因为如此，才看出哈特极大的理论勇气。

哈特是一个法律实证主义者，他在坚持法律与道德相分离这一经典命题的基础上提出了法律的规则模式论。如果能把法律限定在一个封闭的规则体系之内，那么法的确定性就很容易保证了。但问题不那么简单，因为语言存在“开放结构”，由此法律规则也具有“开放结构”的特征，法律适用时总会出现立法者不能预见或无法预见的情形。这是一个人类无法避免的社会事实。哈特认为“开放结构”出现后并不影响整个法律的确定性。

（一）“开放结构”与司法裁量权（Judicial Discretion）

西方自十八、十九世纪以来，国家法成为唯一的法律渊源。法官在司法实践中唯一遵守的是规则。法官成为自动售货机，甚至是一个计算器，只要将法律事实和法律规则输入之后，就可以自动地生产按照科学原理计算出法律判决。[18]但自霍姆斯扛起“法律的生命从来就不在于逻辑，而在于经验”的旗帜之后，法典神话被击破了。哈特认为“在每个法律制度中，都有宽泛的和重要的领域留待法院或其他官员行使自由裁量权，以使最初含糊的标准变得明确，解决法律的不确定性，或者扩展或者限定由有效判例粗略传达的规则。”[19]例如，一条法律规则规定，禁止车辆驶入公园。按照法律形式主义的理论，这一条规则一经制定出来其意义就凝固了，该规则的普通术语在规则适用的每一场合均有同样的意义。[20]糟糕的是，他们会想出一个标准情形，然后随意地确定标准情形的某些特征，例如，车辆是（1）一般在陆地上使用。（2）能够载人。（3）能自我推动的，他们只是将这三个特征看作使用“车辆”这个词汇的充分必要条件，而根本不考虑该解释的社会效果。依此，法官可能把玩具汽车（如果是电力推动的）看作是车辆，而将自行车和飞机排除在外。[21]此时形式主义的局限暴露无遗。哈特这时引进了“开放结构”理论，他认为法律规则存在“意思中心”和“开放结构”，在法律规则的意思中区域内，人们对怎样适用法律规则没有歧义。在法律规则的“开放结构”领域内，人们既支持又反对法院适用法律规则，这就需要法官“根据具体情况，在互相竞争的、从一个案件到另一个案件份量不等的利益之间作出平衡。”[22]哈特的“开放结构”理论与形式主义相比退后了一步，不再认为法律推理可以通过三段论的方式机械地演绎了，而是认为法官可只对作为前提的条款做出解释。这时法官享有了司法自由裁量权，或说是法官在“暗区”案件的立法权。承认法官的司法自由裁量权并不意味着丧失了法的确定性。首先，在法律规则的“意思中心”区域内，法律适用是确定的。其次，“当规则适用于立法者没有预见或不可能预见的情形问题时，人们可以对规则进行合理的解释，在这个意义上，法律规则的开放结构不是一个缺点而是一个优点。”[23]更重要的是，法律规则存在“开放结构”，但这不会导致“法律与道德的结合”。[24]只要法律规则还能保持其自主性，那么法律的确定性便能保证。

（二）司法裁量权与法律规则。

二十世纪，西方法律实践经历了规则中心主义向法官中心主义的转向。法律职业者在西方社会的地位越来越高。哈特在后期的一篇论文中写道：他提出司法裁量这一概念并不意味着法官的裁决是任意的。[25]法官在裁决暗区案件时还受到法律规则的约束。哈特为什么对法官这么放心呢？这得提一下他的内在观点。在哈特看来，英美社会的大多数人对法律规则持一种内在观点。即把规则当成自己行为以及批评他人行为的依据，法官及其它的官员对法律规则也持这种态度。用维特根斯坦的话说，他们对规则的遵循最终都来自于他们的生活方式。[26]规则怀疑论者认为就法院来讲，没有什么可限制开放结构的范围；所以，认为法官自己服从规则或受规则约束来决定案件，这如果不是毫无疑问，也是虚假的。[27]哈特认为规则怀疑论的观点有悖法官行为的事实，在他看来，“就大部分法院的情况而言，……法院的裁决有意识地把规则作为裁决的指导标准；或者是，……由法官作为前提而有意遵守的规则所证成，并且这些规则与手中案件的相关性是被普遍承认的。”[28]

还有一些规则怀疑论者认为“法律就是法院所说的”。如果这种说法成立，那就意味着法律规则制定出来后，立法者的意图和目的都变得不重要了，重要的是法官对法律规则的解读。这样，法律的确定性就完全操纵在法官手中了。而且法官在司法过程中各种各样非法律的因素（如道德、社会政策、法官个性、个人理想等）都将渗透到法律裁决中来。这对哈特提出的法律规则模式论及法律与道德的分离命题构成极大的挑战。哈特在立法者的意图（intent）与法律规则的意义之间走了一条中间道路。法律规则的意思中心是不随语境而改变的，它反映了立法者的意图，而在“开放结构”的区域里，法律规则并不反映立法者的意图，它随着具体语境的改变而变化。他举了一个游戏中记分员活动的例子回应了怀疑论者的观点。记分员记分之前，有一个记分规则，这个记分规则有一个意义确定的内核，尽管像其他规则一样，它也有记分员必须行使选择权的开放结构，这个内核构成了评判正确打分与错误打分的标准。这样，记分员的裁决虽是最终的，但不是不谬的。[29]法律同样如此。“在任何时刻，法院甚至最高法院的法官都是规则制度的组成部分，该制度的规则在内核上明确得足以为正确的司法判决提供标准。”[30]至此，法律的确定性在新的层次上得以证成。

哈特捍卫法律的确定性实质上是捍卫法律规则的自主性。如果法律规则是一个封闭的自足体系，那么法律适用便能保证其确定性。哈特承认法律规则具有因语言的“开放结构”而引起的“开放结构”特征。在法律的“开放结构”区域，法院享有司法裁量权，但即使在“开放结构”区域也能保持与道德的分离，从而保证法律的自主性与确定性。

三 批评的概览

哈特的《法律的概念》一书出版以后，引起西方学界的极大关注，[31]迅即成为二十世纪法理学经典著作。该书招致的批评也不少。有很多学者对“开放结构”理论提出了不同的看法。这里主要考虑富勒、德沃金和达维德·莱昂（David Lyons）的批评意见。

富勒为了回应哈特的“开放结构”理论模式，提出了以下批评。首先，“即使在有关成文法的情形中，我们通常不是确定单个词语的含义，而是文本中的一个句子、一个段落，或者一整页或者更多篇幅的含义。这样的段落无疑不会有无论在何种语境中都会保持不变的标准情形”。[32]假设在公园内有一病人需要急救，救护车是否可以进入公园？人们不会争论救护车是否为车辆，但会争论根据规则它们是否属于禁止之列。因此，某些法律争论与语言问题没有关系。其次，不知道法规的目的而去解释法规中的一个语词是不可能的。[33]假设有一个这样的句子，“所有进展须迅速报往……”。指哈特的理论，即使我们仅有此一片断，我们也能阐明语词“进展”，以适用它的“标准情形”。但实际上“进展”一词以“护士长”或“村镇规划局”等词补充的句子中含义是截然不同的。这也说明了核心与边缘暗区理论的局限。

德沃金是继哈特之后牛津大学法理学首席教授。德沃金上任之后即对哈特的法律实证主义进行了全面的发难。他认为哈特的规则模式论是站不住脚的，德沃金认为法律概念包含以下几层含义：第一层次的法律概念是规则；第二层次的法律概念是非规则标准，即原则、政策及惯例等不甚具体的标准；第三层次的法律概念是道德文化及社会理想。最后他又搬出了赫克里斯式的法官。[34]法律可以区分为明确的法律和隐含法律两种。他相信有些法律确实是不明确的，不明确不等于不确定。以此为据，他认为法律是意义确定的行为规范，只不过有隐含的确定和明确的确定的区别。德沃金认为，观察法律的人如果以内在参与者的观点，可以在原则上寻找到关于法律案件的唯一正确答案。按德沃金的说法，哈特所说的“开放结构”问题是完全可以通过隐含的法律予以清除的。

哈特认为法律的“开放结构”区域，法官必须行使司法自由裁量权。在可能的解决方案中选择一个方案，创造出法律（make law）以解决该案件。德沃金对此提出质疑。首先，哈特的理论是对实际司法实务处理这类问题的错误描述。德沃金认为，不论是法官或律师在面对争议案件时都是宣称他们是在寻找亦是用已经存在的法律规则，而非创造新的法律规则。其次，德沃金认为，法官并不是经由选举产生之代表，不能拥有人民委托，给民意代表的立法权。最后，德沃金认为法官造法等于是事后才制定的溯及既往的法律，这将导致不正义的后果。[35]归结到一点，即是法官的司法裁量及法官造法并不能保证法律的确定性。
  实际上哈特和德沃金之间分歧的来自于他们对法律的不同看法。而他们法律观的不同，又来自于他们理论视角的差异。哈特深受维特根斯坦后期思想的影响，因而他认为社会生活中大多数人都是在自觉的遵守规则，法律只不过是法律规则的体系。而德沃金则深受伽达默尔的阐释学理论影响。他提出了法的建设性阐释理论，他把法律视为包含了规则、原则、政策及道德文化因素的整体性概念。

还值得的一提的是达维德·莱昂（David Lyons）的批评性意见。莱昂在一篇论文中专门讨论了“开放结构”和法律解释的关系。例如，有一条法律规则规定：任何人驾驶车辆进入公园都得罚款50美元。法官遇到一种这样的情形。Ann骑着一辆自行车进入了公园。他该如何适用法律？按哈特的“开放结构”理论，法官应行使自由裁量权，创制新法处理这一案件。莱昂认为这样做不可取。在他看来“这条特殊的规则不解决这一问题，并不意味着整个法律体系也不解决这一问题。如果我们深究下去，实际情况是，没有其它规则或其他法律规范禁止Ann的行为，而法律允许人们做法律没有禁止的事情，也就意味着Ann的行为是法律的允许的。换句话说，一般语词及规则的开放结构并不自动地引起法律漏洞的产生。”[36]

哈特认为“开放结构”有三个层次的含义，一是一般语词的开放结构；二是规则的开放结构；三是法律开放的结构。莱昂认为“一般语词的开放结构是一回事，规则的开放结构是一回事，法律的开放结构又是另外一回事了。语词的开放结构暗含着规则的开放结构，但无论是语词的开放结构还是规则的开放结构都没有暗含法律的开放结构。”[37]为什么会这样呢？因为法律是一个整体，有些情形虽然法律没有允许人们去做，但法律也没有禁止人们去做，而法律不禁止的即是法律所允许的。此时，法律解释就是可能的。
  哈特认为在法律的“开放结构”区域法官行使司法裁量权或创造新法。这也意味着在法律的开放结构区域内法律解释是不可能的。莱昂在强式意义上使用“解释”一词，如果这样成功有话，那么法律解释就能挖掘出隐含在法律中的含义来。法律的“开放结构”问题可以通过法律解释来消除。[38]与德沃金的批评相比，莱昂的批评如出一辙。

余 论

哈特以上论述对一个正在进行法的现代化建设的国家是颇有启发的。哈特所说的法的“开放结构”特征在大陆法系国家里往往用法律漏洞一词来予以表述。按台湾学者黄茂荣先生的观点，法律漏洞即是法律体系上违反计划的不圆满状态。它分为三大类：（1）法内漏洞；（2）无据式体系违反；（3）有据式体系违反。[39]再具体一点地讲，法的“开放结构”接近于法内漏洞。我国法的近现代化过程一直是立法主导型的。政府大规模的立法是推进法治的重要途径。“有法可依”，“建立比较完备的社会主义市场经济法律体系”一直是法制建设的基本要求与目标。目前，中国民法典的制定工作开展得热火朝天。许多部门法学者极力鼓吹制定一部体系完备民法典的重要性。这里反映出了这样的思维倾向，即是立法可以弥补法律的漏洞。这种思维方式实际上还停留在西方十八、十九世纪迷信法典神话的时代。殊不知法的“开放结构”或法内漏洞是不可能通过立法来解决的，这只能借助于司法的功能。

哈特论证的另一个基础即是内在观点的社会理论。法官行使司法裁量权或立法权时还在遵守法律规则即是因为他们对法律持“内在观点”。而中国自清末修律变法以来，传统的礼治秩序被打破了，取而代之的是法治秩序。但法治秩序并没有在中国真正的落脚生根。[40]这种现象可以从哈特的内在观点来解释。前近代社会，中国民众对礼治秩序抱持的是内在观点，把礼仪道德等作为自己行为的准则。近代以来，移自泰西的法律规则对中国民众是完全陌生的，他们对此也持外在观点。随着时间的推移，社会对法律规则的“外在观点”不停地向“内在观点”转化。但这种转变对一个地域差异巨大的国家是极其缓慢而艰难的。从哈特及其批评者的论证看，他们都把确保法律确定性的希望寄托在法官身上。这反映了西方自由主义法学家对法治文明的自信。一个素质良好的法律职业者群体是目前西方法治国家赖以存在的中流砥柱。目前中国法治建设的努力主要还是放在立法工作上，而对司法或说是法律职业共同体建设的重视程度不够。或许后一方面的工作更为迫切与必要。这也是从哈特论述中得到的一点启发。

邱昭继，男，汉族，1978年12月生于湖南浏阳，西北政法学院法理学专业2001级研究生。2001年获法学学士学位。主要兴趣为法律语言学。通讯地址西北政法学院第125-30信箱，邮政编码 710063。E—MAIL zhaoji_qiu@sina.com

注释：