如何面对刑事法律的空白
2005-12-13 22:00:01 作者：李富成 还习顶 来源：http://www.dffy.com 浏览次数：0 网友评论 0 条
依法治国、建设社会主义法治国家，前提是有良法的存在；然而，现实生活中存在太多的法律空白：诸如同性卖淫、性贿赂、网络侵财，法律对此都没有相应的规定。如果出现了“法律空白”，就会对如何适用法律造成困难。
一、产生“法律空白”的原因分析
（一）法律的稳定导致法律空白
法律是一种规范，一旦被制定出来，就必须具有相对的稳定性。只有稳定的法律才能为人们的行为提供合理的预期，提供一种理性指导。如果法律不稳定，人们就会感到无所适从，无法对自己的行为结果产生准确的预期，会极大地影响人们发展生产的积极性。唐太宗认为：“诏令格式,若不常定,则人心多惑,奸诈益生,”“法令不可数变,数变则烦,官长不能尽记；又前后差违，吏得以为奸。自今变法，皆宜详慎而行之”。① 法律只有在稳定之后才会有权威，也才能为人们的行为提供指导。美国宪法从立国至今几乎没有什么大的变化，但它在美国民众心理上具有巨大的权威，在日常生活中如果相互之间产生纠纷，通常是借助宪法的大旗去讨个说法――在美国的经典判例中会经常发现“某某诉美国”就是佐证。法律的稳定性决定了它不可能对所有的司法实践都能算无遗策、都能准确预期，进而提供标准答案；也不可能与各种新型犯罪保持同步。在过去的法律与今天的司法实践之间就会产生一段法律没有规制到的部分，这部分就是“法律空白”。一般地说“法律空白”地带越大，说明法律的稳定就越强。
（二）、犯罪的突飞猛进造成“法律空白”
我国正处正由传统社会向现代社会转型时期,处在计划经济向市场经济转轨阶段.就世界范围内看,这个时期往往是犯罪高发期。犯罪高发不仅意味总量增大，也意味总类增多:一些传统的型的犯罪会减少,而一些新类型的犯罪会不断出现乃至增多。有人形象地把我国新时期犯罪特点归纳为“黑、白、黄、蓝、花。”② 黑是指黑社会，它寄生于主流，与主流社会同步运行。我国的黑社会，到了九十年代基本成型。白是指鸦片、毒品犯罪。我国的吸毒人员登记在105万，在乘以4倍的隐性吸毒者，全国大约在400万左右吸毒者。花指经济犯罪：如洗钱犯罪，伪币犯罪大量出现；加之高官、老总携款外逃案件时有发生，是新时期经济犯罪的主要特征。蓝指海洋犯罪，海盗犯罪。以上这些犯罪，在我们传统犯罪中都很少出现过，在过去立法中很少对其关注，以至出现了“法律空白”。
（三）、立法的审时度势与滞后导致“法律空白”
对是先有法律还是先有犯罪的争论，无异于是对先有鸡还是先有蛋的争论。但是一部成熟的立法，总是对新型的违法行为经过一段时期的冷静思考，对各方面利益平稳考虑之后，才能决定是否把某一行为规定为犯罪。一般来说，在犯罪与法律先后的关系上是先有违法行为，在违法行为对社会达到相当的危害性，并且大量存在时，法律才将其规定为犯罪；如果仅是个别的，偶然性、社会危害性不大的行为，法律没有必要对其加以规制。法律在制定时，总是把一般行为、具有严重危害性的作为调整对象。犯罪从个别行为发展到一般行为；从一般危害性发展到严重危害性，都须要有个周期，在此前就会存在一个法律空白的地带。加之，法律的制定一般要经过：起草、调研、表决、通过几个漫长的过程。一个正式法律案的生效往往要经过议会或人大多次论证和反复投票才能实现，在法律正式生效之前，会出现一个立法上的空白时区。只要比对我国新旧刑法典，就会发在犯罪罪名的规定上二者有重大的差异。一些新型犯罪：如毒品犯罪、黑社会组织犯罪、洗钱犯罪都被纳入到新刑法典之中，作为法律打击的对象；而旧刑法典对此类罪名都没有规定。在新旧刑法典之间，就某些犯罪来说有一个法律的空白地带。同时对一些跨国犯罪的打击还涉及到国际合作的问题，在相关国际条约签订之前，对国际有组织犯罪的打击肯定会存在一个“法律空白”。这种“法律空白”，在短时期内还无法消除。
二、对“法律空白”应持的态度
（一）、区分真、伪“法律空白”
有时我们说存在“法律空白”，并不是真的存在立法不足，而是人们把刑法调整的范围扩大到其本不应调整的领域，把一些本应属其它规范调整的内容试图纳入到法律规范之中进行调整，或者想当然地认为一些行为应属法律调整。当发现他们预期的、或扩大的、或想当然的行为，法律对此并没有规定，就会大呼所谓的“法律空白”。这种“法律空白”，姑且称之为“伪法律空白”。在通常情况下犯罪行为与非犯罪行为是容易区分的，但有时他们之间的区别是比较模糊的，以至很难区别。比如说，法律规范与道德规范二者所调整的范畴在通常情况下是好区别的，但当一些行为处于道德与法律之间，就难以区别。对与“性”有关问题，性本来是男女之间私下的事情，属于道德调整范畴；但性有时又与犯罪联系在一起，又会超越道德范畴。这时对与性有关的行为，究竟是属于道德调整还是属于法律调整就相当模糊。当人们欲把本属道德调整的性试图纳入法律调整的性，当然会发现所谓的“法律空白”。事实上，在此并不存在立法不足上的“法律空白”，只是我们认为法律之手伸得不够长，所以就认为出现了“法律空白”。性贿赂本不是犯罪，法律也没有必要对其加以规制，因为对性贿赂难以进行定量计算。然而有人非得认为性贿赂也是贿赂，试图本属道德调整的性纳入到法律调整的性之内，当他们发现法律并不赞同他们的看法时，就大呼“法律空白”。
（二）正确理解法律空白与其它规范的关系
出现“法律空白”是一种正常现象，任何国家无论其法治多么完善，总会有立法者当初不曾顾及的立法盲点，会留下立法空白。适度的“法律空白”在某种程度上正是法治国家所不可少的，立法上的空白，既有立法上的盲点也有立法上的歉抑。法律在治理社会中是把双刅剑，可以为善也可以为恶。一个法治完善的国家并不是没有“法律空白”，只不过它有一套正确处理“法律空白”的方式：当遇到“法律空白”时要么遵循有利被告原则，要么赋予法官自由裁量，仅此而已。出现“法律空白”并不意味着社会就要大乱，天下将不太平。“法律空白”不意味就是一块白地，更不意味没有其它规范浸润其间，没有其它规范在调整相应的社会关系――比如说是道德。“法律空白”地带，其实并不空白，只不过充塞其中不是法律规范而其它规范，仅此而已。
“古礼三千，威仪三千，刑亦正刑三百，科条三千，出于礼入于刑，礼之所去，刑之所取，故其多少同一数也。”③ 法律与其它规范之间有一种此进彼退，互相交融的关系。并不是一有“法律空白”，就必须立即进行法律修改。任何一个社会对违法犯罪行为必须有一个容忍度，这是一个正常社会应有的做法。如果一有犯罪，就要把它绳之以法，一方面是不现实，另一方面也没有必要。保持适度的“法律空白”，是一个文明社会所必须的，“法律空白”代表了法律的歉抑，表明统治者不愿对人民轻举“刀兵”以待之，是一种文明和进步。“法律空白”还能避免冤假错案，古人说“刑起于兵”，而兵者，凶器也，用之不当，则会给国家和社会带来巨大的灾难。适度的“法律空白”代表了法律中的慎刑思想，对一些违法行为，或轻微的犯罪行为，法律不加之调整，这样就可以避免了犯错误的可能性。在调整人们行为诸多规范中，法律仅是其中的一种,立法要恪守法律歉抑原则，否则会造成“刑网大密，犯者更众。”④ 并不是什么问题都要整出一部法，依法治国并不等于任何事情都要制定法律。几年前，有人对依法治国精神有不正确的理解，当中央提出“依法治国，建设社会主义法治国”时，有人跟着提出依法治省、治市，治村，甚至有人提出依法治家。其实，这是对依法治国的误解，也是对“法律空白”精神的不理解。法律毕竟是硬棒棒的东西，人们不仅要生活法律秩序之下，还要生活在道德的关爱中，人性的温情中。何况“法令滋章，盗贼多有。”⑤ 试图一断于法，从商鞅始至今，还没有成功者。
（三）、正确认识加强立法与法律空白的不同功能
我国历史上始终有两种不同的刑罚思想：重刑思想和慎刑思想。重刑主张法律是治理国家的重要手段，法律功能的发挥是建立在威吓基础上的；慎刑主张谨慎制定刑法和适用刑罚，刑罚是在本质是一种不详的东西，使用太多不利于社会和谐。不同的刑罚思想，导致两种不同的立法方式：严密法网；立法宽松。严密法网的立法方式，“法律空白”在社会中出现的空间就小；立法宽松的方式，“法律空白”地带在社会生活中的空间就大。秦朝是采用严密法网的立法方式，是用一断于法的治国之道，甚至于“连弃灰于道”之类的小事都用法律加以规制。由于“网密如凝脂”，其“法律空白”就非常之小，天下无完人。法律的空白地带小，反过来也说明过分迷信刑罚的功能。但严密法网的预期结果与统治者当初设想的有巨大的差距，甚至立法者本人也意识严密法网的弊端：“商鞅被诬谋反，秦惠王为报私怨发吏捕商君，商君亡至关下欲舍客舍，客人不知其是商君也，曰：商君之法，舍人无验者坐之。商鞅“嗟乎，为法之敝一至此者！”⑥ 相反，淡化刑罚的功能，给社会留下较大的法律空间，常常会带来一个盛世王朝。刑罚的功能是有限的，这一点唐太宗说得非常清楚：“朕看古来帝王， 以仁义为治者，国祚延长，任法御人者，虽救一时，败亡亦促。”⑦
三、如何处理“法律空白”
（一）、及时立法
立法在某种程度上是追随犯罪者的脚步在前进。适时立法既是打击犯罪之需要，也是人权保障之需要。及时立法能适时削减一些空白地段，给司法提供指导。但及时立法不等于反复立法，过度立法。及时立法必须要遵守一些原则，其中之一就是法律的节俭性。立法的节俭性是指可以用道德手段、经济手段或行政手段解决的问题，就不用通过立法来解决。在所有解决社会纠纷的手段中，法律是价格最昂贵的一种。现在有一种不好的趋向是人们动辄为一元钱，两元钱而打官司。既浪费了诉讼资源，也不利于和谐社会的构建。但法治国家的基本的要求是有法可依，在社会上出现新情况，新问题时，对法律要及时地立、改、废，立法工作也要与时俱进。如汉朝立国之初只有“三章之法”，在处理案件之中，常常遭遇“法律空白”，统治者深感法网太疏，有可能漏吞舟之鱼，汉朝统治者在“三章法”基础上又制定了一系列的法令：如《越宫律》《朝律》《傍章律》等一系列的法律。一个社会如果法律空白地带太大，就会影响社会的治理，对过宽的空白地带要及时制定相应的法律去填补。
（二）、适度立法
法网太宽会遗漏吞舟之鱼；法网太密又会伤及好人。马克思曾言：法典是人民自由的圣经，不立法肯定不利于对人民权利的保护。对任何事情都以法为治，又会削弱其它规范功能的发挥。立法要把握一个度：即能有效地反击犯罪，又能保障人权。《史记·殷本纪》“汤见祝网者置四面。其祝曰：从天坠者，从地出者，从四方来者，皆离吾网。汤曰：‘嘻，尽之矣！非桀其孰为此也。汤收其三面，置其一面，更教祝曰：昔蛛螯作网罟，今之人学纾。欲左者左，欲右者右，欲者高，欲下者者下，吾取欺犯命者。” 商汤是主张网开三面，主张留下较大的”法律空白”，法律只惩罚那些不听教令之鸟兽。认为四面布网，那是暴君夏桀的作法。刘邦在开国之初，仅与人民约法三章：杀人者，死，伤及盗抵罪，赢得了民心。唐太宗主张：“国家法令，惟须简约，不可一罪作数种条。格式既多，官人不能尽记，更生奸诈”。⑧ 唐朝的《贞观律》共立律“五百条，立刑名二十等，比隋律减大辟九十二条，减流入徒者七十一条，凡削烦去蠢，变重为轻者，不可胜纪”⑨ 从商汤，刘邦，到唐太宗主张适度立法，都带来整个王朝的盛世。
（三）、赋予法官自由裁量权
当出现“法律空白”地带，对空白地带所涉及的一些事情还要及时处理的；有一些事情不处理就会影响社会的稳定，破坏法治秩序。维护社会稳定和法治秩序，是法律基本任务之一。如何处理空白地带的事务，这就涉及到有权主体问题：对“法律空白”的事务是授权法官处理，还是授权行政官员处理？在一些法治比较发达的国家，大多把“法律空白”地带所涉及的问题授予法官处理。理由是法官地位相对中立，又有丰富的法律知识和经验，由他们处理比较恰当，有利于问题的及时解决。在英美国家法官本身就解释法律的权力，由法官处理“法律空白”问题，或者法无明文规定的问题是比较名正言顺的。同时“法律空白”问题大多比较棘手，难以处理，还是把这些棘手问题交给工资比较高的法官处理好：比如说美国总统选票的问题，由法官恰当地处理了。英美国家有判例法的传统，基于历史往往有惊人相似的一幕：在遇到“法律空白”时，法官往往会在浩如烟海的案例中寻找一个与他相处理相似的判例。从这意义上讲在英美国家一般不存在真正意义上的“法律空白”，法官可以自由地解释法律，法官根据法律原则对法律的解释弥补了立法机关立法上的不足。当然，对法的解释还可以由立法机关进行，并且更加名正言顺。不过立法机关解释法律本身也是一种立法，其周期长，难以及时化解一些社会急迫问题。加之，立法机关远离案件实践，缺少处理复杂问题的经验，也不了解具体情况。由他们对“法律空白”地带所涉及的问题加以解释，其效果可能不如由专业法官解释得更加完美、和谐。
（四）、遵循有利被告原则
在司法实践中经常会遇到处在两可之间,法无明文规定如何处理的案件。比如同性卖淫、性贿赂问题：说他符合犯罪构成也讲得通;说他不符合犯罪构成也是理由充足。这涉及到一个价值取向的问题：是按正当法律程序原则还是按照控制犯罪的原则。世界绝大多数国家对法律空白问题的处理都是遵守有利被告原则，其理由在于：
出现“法律空白”，一方面是国家立法不严谨，国家有可能把法律制定得严谨而由于某种原因使法律不严谨，立法不严谨的责任应国家来承担，由此带来的便宜应该由被告人来受用。有人曾经把国家的立法比喻成格式条款，当格式条款出现歧义或空白时，只能由制定格式条款一方承担法律上的不利后果――按有利被告的原则去处理。⑩“法律空白”出现的另一种原因是：国家原本就认为此种行为法律没有必要对其规制，那么出现“法律空白”，也只能按“有利被告”原则来处理，这种处理方式是符合罪行法定的基本精神。出现“法律空白”是说法律对此还没有加以规定，属于法无明文规定的范畴。按此原则，当出现“法律空白”时，只能按照有利被告进行解释。“有利被告”符合我国的刑事政策：“可杀可不杀不杀，杀了就犯错误；可捕可不捕不捕，捕了就犯错误。” 在出现法律空白，按有利被告原则处理，在我们国家不会产生水地不服问题。
有利被告包涵以下几方面内容：首先在司法解释上有利于被告，只要不违背立法精神，只要刑罚没有禁止，凡有利于被告法官都是可以行使自由解释权。在法律没规定时不能作不利于被告的解释，基于此，江苏南京有关法院审理同性恋卖淫案，遭遇了法律空白时，向最高院请示，最高人民法院向全国人大常委会请示，人大常委会所属的法工委作出口头指示：组织男青年卖淫比照组织卖淫罪处罚。11 这是不符合有利被告的精神，也不符合罪行法定的基本要求的。其次是在定罪上有利于被告：在有罪与无罪之间，出现“法律空白”时，应按无罪解释；罪重与罪轻出现“法律空白”时，按罪疑唯轻处理。再次，在量刑时按有得被告原则解释：对其只能斟轻，不能斟重。
①《资治通鉴·唐纪十》。
② 见中国人民公安大学武和平政委的报告。
③《论衡·率性篇》。
④《魏书·刑法志》。
⑤《道德经》。
⑤《康熙政要·论政体》。
⑥ 《史记·商君传》。
⑦《贞观政要·论仁义》。
⑧《赦令》。
⑨《资治通鉴·唐纪十》。
⑩ 湘潭大学邱兴隆教授持此观点，见邱兴隆在全国十大杰出青年法学家论坛上的发言。
11 http://zhaiylawyer.anyp.cn/Default/articles/0404010106382501834.aspx?sv=1
一、产生“法律空白”的原因分析
（一）法律的稳定导致法律空白
法律是一种规范，一旦被制定出来，就必须具有相对的稳定性。只有稳定的法律才能为人们的行为提供合理的预期，提供一种理性指导。如果法律不稳定，人们就会感到无所适从，无法对自己的行为结果产生准确的预期，会极大地影响人们发展生产的积极性。唐太宗认为：“诏令格式,若不常定,则人心多惑,奸诈益生,”“法令不可数变,数变则烦,官长不能尽记；又前后差违，吏得以为奸。自今变法，皆宜详慎而行之”。① 法律只有在稳定之后才会有权威，也才能为人们的行为提供指导。美国宪法从立国至今几乎没有什么大的变化，但它在美国民众心理上具有巨大的权威，在日常生活中如果相互之间产生纠纷，通常是借助宪法的大旗去讨个说法――在美国的经典判例中会经常发现“某某诉美国”就是佐证。法律的稳定性决定了它不可能对所有的司法实践都能算无遗策、都能准确预期，进而提供标准答案；也不可能与各种新型犯罪保持同步。在过去的法律与今天的司法实践之间就会产生一段法律没有规制到的部分，这部分就是“法律空白”。一般地说“法律空白”地带越大，说明法律的稳定就越强。
（二）、犯罪的突飞猛进造成“法律空白”
我国正处正由传统社会向现代社会转型时期,处在计划经济向市场经济转轨阶段.就世界范围内看,这个时期往往是犯罪高发期。犯罪高发不仅意味总量增大，也意味总类增多:一些传统的型的犯罪会减少,而一些新类型的犯罪会不断出现乃至增多。有人形象地把我国新时期犯罪特点归纳为“黑、白、黄、蓝、花。”② 黑是指黑社会，它寄生于主流，与主流社会同步运行。我国的黑社会，到了九十年代基本成型。白是指鸦片、毒品犯罪。我国的吸毒人员登记在105万，在乘以4倍的隐性吸毒者，全国大约在400万左右吸毒者。花指经济犯罪：如洗钱犯罪，伪币犯罪大量出现；加之高官、老总携款外逃案件时有发生，是新时期经济犯罪的主要特征。蓝指海洋犯罪，海盗犯罪。以上这些犯罪，在我们传统犯罪中都很少出现过，在过去立法中很少对其关注，以至出现了“法律空白”。
（三）、立法的审时度势与滞后导致“法律空白”
对是先有法律还是先有犯罪的争论，无异于是对先有鸡还是先有蛋的争论。但是一部成熟的立法，总是对新型的违法行为经过一段时期的冷静思考，对各方面利益平稳考虑之后，才能决定是否把某一行为规定为犯罪。一般来说，在犯罪与法律先后的关系上是先有违法行为，在违法行为对社会达到相当的危害性，并且大量存在时，法律才将其规定为犯罪；如果仅是个别的，偶然性、社会危害性不大的行为，法律没有必要对其加以规制。法律在制定时，总是把一般行为、具有严重危害性的作为调整对象。犯罪从个别行为发展到一般行为；从一般危害性发展到严重危害性，都须要有个周期，在此前就会存在一个法律空白的地带。加之，法律的制定一般要经过：起草、调研、表决、通过几个漫长的过程。一个正式法律案的生效往往要经过议会或人大多次论证和反复投票才能实现，在法律正式生效之前，会出现一个立法上的空白时区。只要比对我国新旧刑法典，就会发在犯罪罪名的规定上二者有重大的差异。一些新型犯罪：如毒品犯罪、黑社会组织犯罪、洗钱犯罪都被纳入到新刑法典之中，作为法律打击的对象；而旧刑法典对此类罪名都没有规定。在新旧刑法典之间，就某些犯罪来说有一个法律的空白地带。同时对一些跨国犯罪的打击还涉及到国际合作的问题，在相关国际条约签订之前，对国际有组织犯罪的打击肯定会存在一个“法律空白”。这种“法律空白”，在短时期内还无法消除。
二、对“法律空白”应持的态度
（一）、区分真、伪“法律空白”
有时我们说存在“法律空白”，并不是真的存在立法不足，而是人们把刑法调整的范围扩大到其本不应调整的领域，把一些本应属其它规范调整的内容试图纳入到法律规范之中进行调整，或者想当然地认为一些行为应属法律调整。当发现他们预期的、或扩大的、或想当然的行为，法律对此并没有规定，就会大呼所谓的“法律空白”。这种“法律空白”，姑且称之为“伪法律空白”。在通常情况下犯罪行为与非犯罪行为是容易区分的，但有时他们之间的区别是比较模糊的，以至很难区别。比如说，法律规范与道德规范二者所调整的范畴在通常情况下是好区别的，但当一些行为处于道德与法律之间，就难以区别。对与“性”有关问题，性本来是男女之间私下的事情，属于道德调整范畴；但性有时又与犯罪联系在一起，又会超越道德范畴。这时对与性有关的行为，究竟是属于道德调整还是属于法律调整就相当模糊。当人们欲把本属道德调整的性试图纳入法律调整的性，当然会发现所谓的“法律空白”。事实上，在此并不存在立法不足上的“法律空白”，只是我们认为法律之手伸得不够长，所以就认为出现了“法律空白”。性贿赂本不是犯罪，法律也没有必要对其加以规制，因为对性贿赂难以进行定量计算。然而有人非得认为性贿赂也是贿赂，试图本属道德调整的性纳入到法律调整的性之内，当他们发现法律并不赞同他们的看法时，就大呼“法律空白”。
（二）正确理解法律空白与其它规范的关系
出现“法律空白”是一种正常现象，任何国家无论其法治多么完善，总会有立法者当初不曾顾及的立法盲点，会留下立法空白。适度的“法律空白”在某种程度上正是法治国家所不可少的，立法上的空白，既有立法上的盲点也有立法上的歉抑。法律在治理社会中是把双刅剑，可以为善也可以为恶。一个法治完善的国家并不是没有“法律空白”，只不过它有一套正确处理“法律空白”的方式：当遇到“法律空白”时要么遵循有利被告原则，要么赋予法官自由裁量，仅此而已。出现“法律空白”并不意味着社会就要大乱，天下将不太平。“法律空白”不意味就是一块白地，更不意味没有其它规范浸润其间，没有其它规范在调整相应的社会关系――比如说是道德。“法律空白”地带，其实并不空白，只不过充塞其中不是法律规范而其它规范，仅此而已。
“古礼三千，威仪三千，刑亦正刑三百，科条三千，出于礼入于刑，礼之所去，刑之所取，故其多少同一数也。”③ 法律与其它规范之间有一种此进彼退，互相交融的关系。并不是一有“法律空白”，就必须立即进行法律修改。任何一个社会对违法犯罪行为必须有一个容忍度，这是一个正常社会应有的做法。如果一有犯罪，就要把它绳之以法，一方面是不现实，另一方面也没有必要。保持适度的“法律空白”，是一个文明社会所必须的，“法律空白”代表了法律的歉抑，表明统治者不愿对人民轻举“刀兵”以待之，是一种文明和进步。“法律空白”还能避免冤假错案，古人说“刑起于兵”，而兵者，凶器也，用之不当，则会给国家和社会带来巨大的灾难。适度的“法律空白”代表了法律中的慎刑思想，对一些违法行为，或轻微的犯罪行为，法律不加之调整，这样就可以避免了犯错误的可能性。在调整人们行为诸多规范中，法律仅是其中的一种,立法要恪守法律歉抑原则，否则会造成“刑网大密，犯者更众。”④ 并不是什么问题都要整出一部法，依法治国并不等于任何事情都要制定法律。几年前，有人对依法治国精神有不正确的理解，当中央提出“依法治国，建设社会主义法治国”时，有人跟着提出依法治省、治市，治村，甚至有人提出依法治家。其实，这是对依法治国的误解，也是对“法律空白”精神的不理解。法律毕竟是硬棒棒的东西，人们不仅要生活法律秩序之下，还要生活在道德的关爱中，人性的温情中。何况“法令滋章，盗贼多有。”⑤ 试图一断于法，从商鞅始至今，还没有成功者。
（三）、正确认识加强立法与法律空白的不同功能
我国历史上始终有两种不同的刑罚思想：重刑思想和慎刑思想。重刑主张法律是治理国家的重要手段，法律功能的发挥是建立在威吓基础上的；慎刑主张谨慎制定刑法和适用刑罚，刑罚是在本质是一种不详的东西，使用太多不利于社会和谐。不同的刑罚思想，导致两种不同的立法方式：严密法网；立法宽松。严密法网的立法方式，“法律空白”在社会中出现的空间就小；立法宽松的方式，“法律空白”地带在社会生活中的空间就大。秦朝是采用严密法网的立法方式，是用一断于法的治国之道，甚至于“连弃灰于道”之类的小事都用法律加以规制。由于“网密如凝脂”，其“法律空白”就非常之小，天下无完人。法律的空白地带小，反过来也说明过分迷信刑罚的功能。但严密法网的预期结果与统治者当初设想的有巨大的差距，甚至立法者本人也意识严密法网的弊端：“商鞅被诬谋反，秦惠王为报私怨发吏捕商君，商君亡至关下欲舍客舍，客人不知其是商君也，曰：商君之法，舍人无验者坐之。商鞅“嗟乎，为法之敝一至此者！”⑥ 相反，淡化刑罚的功能，给社会留下较大的法律空间，常常会带来一个盛世王朝。刑罚的功能是有限的，这一点唐太宗说得非常清楚：“朕看古来帝王， 以仁义为治者，国祚延长，任法御人者，虽救一时，败亡亦促。”⑦
三、如何处理“法律空白”
（一）、及时立法
立法在某种程度上是追随犯罪者的脚步在前进。适时立法既是打击犯罪之需要，也是人权保障之需要。及时立法能适时削减一些空白地段，给司法提供指导。但及时立法不等于反复立法，过度立法。及时立法必须要遵守一些原则，其中之一就是法律的节俭性。立法的节俭性是指可以用道德手段、经济手段或行政手段解决的问题，就不用通过立法来解决。在所有解决社会纠纷的手段中，法律是价格最昂贵的一种。现在有一种不好的趋向是人们动辄为一元钱，两元钱而打官司。既浪费了诉讼资源，也不利于和谐社会的构建。但法治国家的基本的要求是有法可依，在社会上出现新情况，新问题时，对法律要及时地立、改、废，立法工作也要与时俱进。如汉朝立国之初只有“三章之法”，在处理案件之中，常常遭遇“法律空白”，统治者深感法网太疏，有可能漏吞舟之鱼，汉朝统治者在“三章法”基础上又制定了一系列的法令：如《越宫律》《朝律》《傍章律》等一系列的法律。一个社会如果法律空白地带太大，就会影响社会的治理，对过宽的空白地带要及时制定相应的法律去填补。
（二）、适度立法
法网太宽会遗漏吞舟之鱼；法网太密又会伤及好人。马克思曾言：法典是人民自由的圣经，不立法肯定不利于对人民权利的保护。对任何事情都以法为治，又会削弱其它规范功能的发挥。立法要把握一个度：即能有效地反击犯罪，又能保障人权。《史记·殷本纪》“汤见祝网者置四面。其祝曰：从天坠者，从地出者，从四方来者，皆离吾网。汤曰：‘嘻，尽之矣！非桀其孰为此也。汤收其三面，置其一面，更教祝曰：昔蛛螯作网罟，今之人学纾。欲左者左，欲右者右，欲者高，欲下者者下，吾取欺犯命者。” 商汤是主张网开三面，主张留下较大的”法律空白”，法律只惩罚那些不听教令之鸟兽。认为四面布网，那是暴君夏桀的作法。刘邦在开国之初，仅与人民约法三章：杀人者，死，伤及盗抵罪，赢得了民心。唐太宗主张：“国家法令，惟须简约，不可一罪作数种条。格式既多，官人不能尽记，更生奸诈”。⑧ 唐朝的《贞观律》共立律“五百条，立刑名二十等，比隋律减大辟九十二条，减流入徒者七十一条，凡削烦去蠢，变重为轻者，不可胜纪”⑨ 从商汤，刘邦，到唐太宗主张适度立法，都带来整个王朝的盛世。
（三）、赋予法官自由裁量权
当出现“法律空白”地带，对空白地带所涉及的一些事情还要及时处理的；有一些事情不处理就会影响社会的稳定，破坏法治秩序。维护社会稳定和法治秩序，是法律基本任务之一。如何处理空白地带的事务，这就涉及到有权主体问题：对“法律空白”的事务是授权法官处理，还是授权行政官员处理？在一些法治比较发达的国家，大多把“法律空白”地带所涉及的问题授予法官处理。理由是法官地位相对中立，又有丰富的法律知识和经验，由他们处理比较恰当，有利于问题的及时解决。在英美国家法官本身就解释法律的权力，由法官处理“法律空白”问题，或者法无明文规定的问题是比较名正言顺的。同时“法律空白”问题大多比较棘手，难以处理，还是把这些棘手问题交给工资比较高的法官处理好：比如说美国总统选票的问题，由法官恰当地处理了。英美国家有判例法的传统，基于历史往往有惊人相似的一幕：在遇到“法律空白”时，法官往往会在浩如烟海的案例中寻找一个与他相处理相似的判例。从这意义上讲在英美国家一般不存在真正意义上的“法律空白”，法官可以自由地解释法律，法官根据法律原则对法律的解释弥补了立法机关立法上的不足。当然，对法的解释还可以由立法机关进行，并且更加名正言顺。不过立法机关解释法律本身也是一种立法，其周期长，难以及时化解一些社会急迫问题。加之，立法机关远离案件实践，缺少处理复杂问题的经验，也不了解具体情况。由他们对“法律空白”地带所涉及的问题加以解释，其效果可能不如由专业法官解释得更加完美、和谐。
（四）、遵循有利被告原则
在司法实践中经常会遇到处在两可之间,法无明文规定如何处理的案件。比如同性卖淫、性贿赂问题：说他符合犯罪构成也讲得通;说他不符合犯罪构成也是理由充足。这涉及到一个价值取向的问题：是按正当法律程序原则还是按照控制犯罪的原则。世界绝大多数国家对法律空白问题的处理都是遵守有利被告原则，其理由在于：
出现“法律空白”，一方面是国家立法不严谨，国家有可能把法律制定得严谨而由于某种原因使法律不严谨，立法不严谨的责任应国家来承担，由此带来的便宜应该由被告人来受用。有人曾经把国家的立法比喻成格式条款，当格式条款出现歧义或空白时，只能由制定格式条款一方承担法律上的不利后果――按有利被告的原则去处理。⑩“法律空白”出现的另一种原因是：国家原本就认为此种行为法律没有必要对其规制，那么出现“法律空白”，也只能按“有利被告”原则来处理，这种处理方式是符合罪行法定的基本精神。出现“法律空白”是说法律对此还没有加以规定，属于法无明文规定的范畴。按此原则，当出现“法律空白”时，只能按照有利被告进行解释。“有利被告”符合我国的刑事政策：“可杀可不杀不杀，杀了就犯错误；可捕可不捕不捕，捕了就犯错误。” 在出现法律空白，按有利被告原则处理，在我们国家不会产生水地不服问题。
有利被告包涵以下几方面内容：首先在司法解释上有利于被告，只要不违背立法精神，只要刑罚没有禁止，凡有利于被告法官都是可以行使自由解释权。在法律没规定时不能作不利于被告的解释，基于此，江苏南京有关法院审理同性恋卖淫案，遭遇了法律空白时，向最高院请示，最高人民法院向全国人大常委会请示，人大常委会所属的法工委作出口头指示：组织男青年卖淫比照组织卖淫罪处罚。11 这是不符合有利被告的精神，也不符合罪行法定的基本要求的。其次是在定罪上有利于被告：在有罪与无罪之间，出现“法律空白”时，应按无罪解释；罪重与罪轻出现“法律空白”时，按罪疑唯轻处理。再次，在量刑时按有得被告原则解释：对其只能斟轻，不能斟重。
①《资治通鉴·唐纪十》。
② 见中国人民公安大学武和平政委的报告。
③《论衡·率性篇》。
④《魏书·刑法志》。
⑤《道德经》。
⑤《康熙政要·论政体》。
⑥ 《史记·商君传》。
⑦《贞观政要·论仁义》。
⑧《赦令》。
⑨《资治通鉴·唐纪十》。
⑩ 湘潭大学邱兴隆教授持此观点，见邱兴隆在全国十大杰出青年法学家论坛上的发言。
11 http://zhaiylawyer.anyp.cn/Default/articles/0404010106382501834.aspx?sv=1
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