裁判的方法

2005-12-13 22:34:12 作者：梁慧星 来源：中外民商裁判网 浏览次数：0 网友评论 0 条

    怎么样看待裁判，什么是裁判，在裁判中那些要素起关键作用，这样一个宏观的题目，肯定要讲具体的，我是从事民法学研究的，举的例子肯定都是民事方面的，主要是民事裁判方面的，但主要精神对法院大体上是适用的。

　　法律的性质和特征是关键的，决定了裁判的本质和方法，关键时候决定裁判的方向，这其中包括了法律的规范性、社会性、概念性、逻辑性、目的性和正义性。

　　一、法律的规范性

　　法律的规范性是教科书上讲的，所谓规范就是规则，规范在法律上有特定的含义，教科书上书说每一个法律规范有若干个要素构成，刑法的教科书上说每一个刑法规范是有假定和制裁构成的，民法教科书上说每一个民法规范是由构成要件、适用范围、法律效果这三个要件构成的，刑法上说的假定就是民法上的构成要件，刑法上说的制裁就是民法上说的法律效果，假定和构成要件同时决定了规范的适用范围，法律的规范性就是规范构成，构成要件、适用范围、法律效果，这就是法律的规范性。法律事务关键特征就是规范性，别的事务没有这个规范性，也就决定了法官、律师、法学教授的思维方式，这是一个特殊的思维，是法律思维，与其他专业是绝对不同的，根本特征就是规范性，所以说法律思维是规范性思维。我举个例子对照，一个经济学教授、一个法官，看一下他们的思维有什么差别，电视台讨论某一个社会问题，要请一个法官讨论问题，经济学教授发表意见，首先问有没有效率，就是投入、产出，如果投入产出结果比是正的就是有效率，负的就是没有效率，投入产出用什么来计算呢，就是用价格、价值计算，最后他又讲投入产出正数要越大越好，就是说的价值最大化，就是我们所说的利润，因此经济学的思维围绕着效率，围绕着投入产出，归根到底讲的是价值问题，至多还有讲的就是资源的合理配置等等问题，讲不讲什么规范呢，他没有什么规范，经济学思维就是讲赚钱，赚钱多就是有效率，赚钱少就是没有效率。对照法律思维，法官看同样的问题，他们的发言必定问是否合法，法官考虑一个问题，首先是是否合法，这个行为是否合法，从是否合法入手，然后他就问法律有没有规定，我们说法律有规定，他就问法律是怎么规定的，就是我们刚才说的规范构成，构成要件、法律效果，我们看法官讨论问题与经济学家讨论问题截然不同，法官讨论问题首先问是否合法，然后问有没有规定，再问怎么样规定，因为怎么样规定就要具体法律的构成要件、适用范围、法律效果，这就体现了法律思维的根本特征，就是规范性，是紧扣着法律规范的构成要件、适用范围、法律效果来进行的，这就是规范性的思维，法官、律师、法学教授，我们的这一套思维方式和别的人截然不同，这就是由法律的规范性决定的，就决定了这样的人，当然检察官、法律顾问也是，这就是一个共同体，他们是用同一个思维方式，用的是法律思维，他们的相同点是紧扣法律规范，因此规范性决定了法官的思维。法律的规范性与裁判是什么关系？法律的规范性直接决定了裁判的本质，究竟是什么裁判就是由法律的规范性决定的。法律的规范性还是有区别的，大陆法系和英美法系还是有区别的，英美法系讲究的判例法，法官裁判案件当然也要认定事实，事实认定后，英美法系的法官他不像我们一样去查什么法规大全，他是去查历史上的判例，历史上有很多很多判决，这些判决有人大把大把的分类放在书架上，这样的判例很多，根据事实认定，去查判例汇编，他要找一个判例，与他裁判的案件事实是相同的，如果找到这样的判例，那个判例案件事实与本案相同，这个法官就看历史上的法官怎么判，他就怎么判。因此英美法系的裁判有一个基本原则，这就是遵循先例的原则，必须按照历史上的先例。所谓先例就历史上的判例，我就把他叫做先例约束，英美法系就靠这个先例来指引现在的法官裁判案件，指引方向，同时约束现在的法官。为什么呢，他要保障裁判的统一和公正，不能出现五花八门的裁判，同一类案件你这样裁判，他那样裁判，相反的裁判结果，就没有法律规则，因此英美法系是用先例来约束法官，来指引法官的。作为对照，我们是大陆法系，大陆法系是立法机关预先制定了成文的法律文件，立法机关制定了一个又一个的法律规范，每一种案件、案件类型，预先制定了构成要件、适用范围和法律效果，现在呢，大陆法系的法官认定了事实就要去找法规大全和法规手册，找一个条文，立法机关已经制定了法律规范，我就按照这个法律规范进行裁判案件；为什么要设立这些法律规范呢，是用来指引法官裁判案件，同样约束法官的任意性，不允许同一类型案件造成不同的结果，这样才能保证结果就是立法机关预先制定的那个法律范围，构成要件、适用范围、法律效果明确规定，只要按照这个去裁判，这就是法律的规范性。规范性决定了大陆法系的法官裁判结果，大陆法系的法官裁判叫做规范约束，规范怎么约束、指引法官，就是构成要件、适用范围、法律效果，我们裁判每一个案件，把案情查清后，都要找一个法律规范，我们就把本案事实与法律规范进行对照，如果认为本案事实符合这个法律规范的构成要件，就直接适用这个法律规范的法律效果，我的判决结果就出来了，本案事实符合这个法律规范，就适用这个法律规范的法律效果，因此法官裁判就是与规范性打交道。举个例子，余秋雨在北京打一个官司是诉北京作家肖夏明一个侵犯名誉权的官司，要求判决一笔金额巨大的精神损害赔偿金，最后法院判决余秋雨败诉，不构成侵权行为责任，为什么判决不构成侵权责任呢？我们看这个案件，这个案件说余秋雨起诉肖夏明，说肖夏明在某一篇文章中说余秋雨接受某个地方政府奖励的一套住宅，余秋雨说这个是假的，他并没有接受任何一个地方政府发的奖励，因此告肖侵犯了名誉，损害了他的名誉，要求承担精神损害赔偿金。这个侵犯名誉权的侵权责任，民法通则规定了侵权行为的法律规范，构成要件是两个要点，一个传播虚假的事实，导致他人社会评价降低，北京法院审理后，案件查清了，被告确实传播了虚假的事实，但这个文章虽然传播了虚假事实，但并没有导致余秋雨社会评价降低，政府奖励某个公民是合法行为，对接受奖励或者没有接受奖励不会造成名誉贬损，与企业向公务员赠送是不同的，本案中，说奖励住宅的是地方政府，这是合法的。没有奖励说清楚就行了，不会对于秋雨的社会评价降低，北京法院认定本案只具备一个构成要件，因此不符合侵犯名誉权的侵权责任，判决余秋雨败诉。从这个例子我们看法官裁判案件哪个不是这样的，把案件事实与法律规范进行对照，因此说裁判本质就是把案件事实与法律规范的构成要件进行对照，最后判断，符合构成要件，就适用法律规范的法律效果，这可以说裁判案件就是法律规范的应用，让我们把事实与构成要件进行对照。

　　二、法律的社会性

　　法律不仅具有规范性，还有社会性，法律是规范社会生活的、规范社会上人与人之间的社会关系，规范社会现象，社会中人的行为，就有社会性。社会性这一点对法官非常重要，法官裁判的案件都是社会中的案件，是社会生活中人与人之间的关系，社会性就要发挥作用，认定事实时就不能脱离社会生活，不能凭空乱认定，社会生活经验就非常重要，特别的显而易见的，这些事实不需要举证，还有就是不可能举证的，没有办法举证的，因此法官认定事实上面就出现了一个制度，这就是经验法则，最高法院关于审理民事案件和行政案件的证据规则，讲到对某些事实法官可以直接认定，按照日常生活经验法则推定的事实可以直接认定，不需要举证，一类就是显而易见的，一类就是难以举证的，这些事实法官可以直接认定的，这就是经验法则，对某些事实，法官根据自己的社会经验直接认定，不要当事人举证或当事人难以举证，这个时候法官凭社会中一般人的生活经验进行认定。

　　下面我举两个例子说一下，前几年，北京法院审理过一个案件三百支派克笔，原告买了三百支派克笔向法院起诉告商场要求双倍赔偿，要求适用消费者权益保护法第四十九条，法院审理后判决原告败诉，在判决书中说本案不适用消法第四十九条，那是卡的消法第四十九条的适用范围，消法第四十九条适用范围是消费者合同，消法第二条明文规定，为生活消费需要购买的商品适用本法，这就是消法的适用范围，本案中原告买了三百支笔要求双倍赔偿，这在不在消法适用范围内呢，要看购买的商品是否是为了生活消费的需要，这怎么举证呢，很难举证，判决书上说原告未能举证证明三百支派克笔是为了生活消费需要购买的，本案不属于消法范围。本案非常简单就是买三百支派克笔，原告没有提供证据，也不可能提供证据，法院作出认定本案不是为生活消费需要购买的，关键在于本案购买派克笔的数量，法院认为按照经验法则这不是为生活消费需要购买，这就是人们的生活经验，买三百支派克笔不可能是为了生活消费需要，这就是经验法则，因此法院将责任推给原告。因此本案直接根据一般人的经验作出认定，这就是经验法则，也就是显而易见。

　　再举一个例子，发生在我国台湾的案件，台北1999年裁判了一个消费者案件，原告到餐厅用餐，在餐后用甜点，突然吃到一块玻璃，把口腔内侧划破了，朋友们马上把他送到医院进行处理，消费者向法院起诉，要求精神损害赔偿，法院判决认定事实首先认定了人身伤害，进一步认定精神损害，原告受友人邀请至五星级餐厅用餐，原本心情愉悦，竟于冰淇淋中咬到碎片，至口腔内侧出血，并受有两公厘至一公厘的外伤性溃疡，一至两周才可痊愈，这就构成人身伤害了，法官是严格按照证据规则的：有证人当庭陈述由书记官记录、伤好的时间是靠医院出具的证明、人身伤害的存在严重程度是按照证据认定的，关键是原告要求的精神损害赔偿，判决书上表明是原告一段时间内惶惶不安，一直担心是否吞入碎片导致肠穿损坏，是否需开刀取出，这都是原告诉状上摘录的，怎么用证据证明呢，没有办法用证据证明，法官说符合一般经验法则，按照一般人的社会经验是可能的，这就是说法官作出了肯定，法官认定事实时对难以举证、不能举证的事实，就要靠经验法则，就是靠社会性，这难道还不能说明社会性的重要性嘛，在法律适用中，法律社会性同样非常重要，法律社会性不仅决定事实认定，就是民法学上的社会学解释方法，如果有两个裁判方案都有道理，就是要采用社会效果最好的那个，选择其中产生社会影响、社会效果好的那个，社会学解释方法就是法律的社会性，因此不能不考虑法律的后果，不能不考虑法律裁判作出的社会效果。

　　有一个例子，商品房买卖合同是否能判决双倍赔偿，一直争论不休，在最高法院内部也有争论，在商品房买卖解释讨论会上也有争论，这个文件是一个折中的方案，最后解释没有说适用消法第四十九条，没有说双倍赔偿，只字未提消法，最后是说可以判决不超过一倍的赔偿金，这是非常折衷的。我就非常反对，商品房确实是商品，如果说直接判双倍，这会诱惑大家直接去钻营这个，要求索赔，只要一个案件胜诉就是几十、上百万，这会对商品房市场产生多大的冲击，这就是社会性，我们看王海那些人去打假，买个手机、金利来领带也不过就几十、几百元，翻倍也就几千、上万元，这样也导致有些人去钻营，甚至有人开打假公司，如果我们导致法院判决商品房赔偿变成三十万赔六十万，六十万赔一百二十万，敢说不知多少人要走这条路，因此不能不考虑这个社会后果，为什么我在那个会上是坚决不同意，就是考虑这个社会后果，因此法官判决不能死抠条文，要看社会效果。审理商品房纠纷案件，讨论的时候还有一个解释文件，十八条有一个超期办理产权证，由于出卖人的原因没有按照规定期限办理产权证的，就是出卖人违约，有约定的按照约定，没有约定的就是九十天，只要超过办证期限就是出卖人违约。

　　三、法律的目的性

　　立法机关不是无缘无故制定这些规范的，制定任何一部法律、任何一个制度、任何一个规范都有他的目的，这一点非常重要，因此在解释、适用法律时，不能忘记法律的目的，不能死抠法律条文，一定要把法律的目的弄清楚，关于这点台湾著名的民法教授王泽鉴在他的教科书中讲到任何法律都是有其目的，解释法律的时候必须想到立法者为何设此规定，目的何在，立法机关为何制定这个条文，要达到什么目的，因此说法官在适用任何条文时，心要想一下，用这个法律条文解决什么问题，什么目的，如果我们不顾它的法律目的，最后可能导致一个错误的判决，这就是法律目的的重要意义。法律具有目的性在法官解释中有一个说法就是目的解释方法，在裁判中有两种解决办法，每一种都有道理，没办法达成统一意见，这种情况下，我们就问哪种方案符合目的，把法律规范条文的目的搞清楚，把只有一个符合立法目的的提出来，这个时候就是目的判断方法。

　　前面不是还说过一个社会后果嘛，这就是第三个判断标准。下面我举个合同法的例子，合同法第七十三条关于债权人代位权的问题，这是一个新的制度，合同法一颁布后，教授、律师、法官来解释这条，有一个问题，代位权诉讼从债务人那里拿来的钱是判给谁，是判给行使代位权的诉讼人甲，还是判给债务人乙，我们现在假设甲乙丙三家，丙欠乙五十万，乙欠甲五十万，甲向法院起诉告丙就是一个代位权诉讼，最后我们认可了这个代位权，判决丙拿五十万出来，甲当然要，这个时候一种意见是不能给甲，民法理论的一个重要原则是债权平等，乙还有其他债权人，这个五十万应该判给乙，由乙的所有债权人按照债权比例分配，这就是教科书上债权平等原则。一般来说对的，这有道理啊，但按照这个解释意见，代位人甲花的那些时间、精力得到判决了，他得到了五十万判决，但与乙的其他债权人一分，才得到五万，那还有那个债权人去进行代位权诉讼，干嘛费这个精力，只要等着就可以了，因此这不符合法律目的，最高法院的解释是，法院受理代位权诉讼，同时审理甲乙之间以及乙丙之间的债权债务诉讼关系，最后判决，如果代位权成立，丙的债务直接判给行使代位权的债权人甲，最高法院是考虑到了立法的目的，有意识地通过一种机制鼓动三角债当中的债权人通过行使代位权解开三角债，鼓动就是优先受偿，这就说明了法律目的的重要性。

　　关于目的性，再举一个例子，1994年在南京发生了一个案件，某女生到超市购物被怀疑后无端搜身侮辱，女生向法院起诉，要求精神损害赔偿，消法颁布后第一个判决精神损害赔偿的重大案件，我们看一审法院判决精神损害赔偿金二十五万元，这个判决一公布，那些新闻媒体一片欢呼，消费者方面、学生方面也都是说判的好，为什么说判的好呢，一个大学女生还没有结婚，就被当众侮辱，人格无价，判二十五万元也不嫌多。我们看这个案件的二审江苏高院，撤消原判，改判两万元人民币，一下子从二十五万元改判到两万元，新闻媒体就开始一片沸腾了，法官裁判还有没有标准，就是这个案件导致接着各地消协、地方政府制定规则，有的地方规定本省最低精神损害赔偿不得少于五万；有的规定本地精神损害赔偿不得少于三万。现在我们看一个简单的案件，两个法院判决比较悬殊，怎么判断，以什么为标准，一审法院法官判决理由是人格无价，二审法院裁判理由是法律目的，精神损害赔偿是没有市场价格的，人格既然无价，那为什么还要规定精神损害赔偿呢，是为了安慰受害人，也是对社会昭示对加害人进行惩戒，因此二审法官认为两万元足够安慰了，也足够达到了惩戒加害人的目的了。再举个例子，前几年深圳法院判的，一个女性遭受性强暴，被告人被判决了有期徒刑，投入监狱服刑，这个受害人另案提起民事诉讼，要求精神损害赔偿，一审判决赔偿五万元，这个判决一出，新闻媒体又是一片欢呼说判的好，到二审后被撤消原判，驳回原告的诉讼请求，二审判决一公布，新闻媒体又喊了，都还说判的少，同样二审是紧扣精神损害赔偿的立法目的，目的就是给受害人一种安慰，二审法官认为加害人已经被判了有期徒刑，剥夺了自由权利，投入监狱，这种严重的刑事制裁，足以达到安慰受害人，不必要再判精神损害赔偿金，这样有人说了你说达到了，但其他人认为并没有达到安慰被害人的程度，法官认为刑事制裁能否达到安慰的目的，也不能，而是按照一般人的社会经验，在一般人社会经验看，刑事制裁足以安慰被害人的目的。举这些简单的例子可以看出法律目的在裁判中有重要意义，当两种裁判都有道理的时候，这个法律目的就是标准，符合法律目的的就是正确的，我们在解释的时候也要紧扣法律目的，不能违背法律的目的。

　　四、法律的正义性

　　法律区别于其他任何事物，还有一个最本质的就是社会正义，律师是要在社会生活中实现社会正义，因此法律有社会正义；在法官裁判工作中，通常都说听到正义不正义，惟有在法律才说正义不正义，法律有正义性，法律就像人一样，善人、恶人，法律也有善的法律，恶的法律，法律规定本身是不是正义，其本身有没有问题，法律也是一个评价的对象，不正义的法律，前年废止的收容遣送条例就是一个，还有前几年，沈阳地方规定的“撞了白撞 ”也是一个，国务院为什么要召开紧急会议断然废止收容遣送条例呢，为什么道路交通安全法要规定无过错责任呢，要否定这个“撞了白撞”，这就是恶法。法律的正义性，对法官、律师、检察官、法学教授等法律人特别有意义，法律人团体当然也是一个职业，但这不是一般的职业，这是在社会上实现正义的职责，他全部的工作要达到实现社会公平、正义的。现在报法学院的考生多，非常热，当法官社会地位高。当律师赚钱，赚大钱啊，又不要什么本钱，经济发达、标的高、收的多；经济不景气，纠纷更多，他收的案件更多。看那些发达国家，没有把律师当商人对待，律师事务所是到民政部登记，律师跟法官一样是要搞司法考试，司法考试由司法部组织，为什么不像工商局申请营业执照，是因为这个职业的正义性，虽然律师很赚钱，但也不能把律师当商人对待。法官社会地位高，就来源于社会正义性，选择了这个职业，一定要注意自己的职业与商人是不一样的，我们选择了法律人的职业，我们就不是商人，商人是讲究价值最大化，我们思考任何一个问题要考虑正义不正义，法律职业是一个神圣的职业，要维护法律，维护正义。看那些西方国家，法官地位高，并当作基督教的神职人员，那些是代表上帝的，法官就是代表了正义，在发达国家，打官司败诉了，首先是反省自己，自己是不是有什么不对，然后马上就怀疑律师，在七八十年代，告律师掀起了一个浪潮，每个律师事务所都要投保，每个律师也要投保律师的责任险，为什么不告法官呢，因为法官在这样的法治社会，地位非常神圣，绝对不会怀疑与当事人有什么联系，在这个法治环境中不可能对法官产生问号。而我们现在是转型期，我们这打败了官司，首先不看自己有没有问题，有些当事人明明败诉，不尊重判决，判他一百万元，他就拿五十万元去做工作，判他一千万元，他就拿五百万元去做工作，托人、走关系，导致法制环境越来越紧张、复杂化。法官在裁判案件中还有一个诚信执法，两种解决方案，都有道理，都是头头是道，前面说可以用法律目的性判决，还能用诚信解释方法，看裁判方案是不是符合正义，判决结果在当事人之间利害关系中是否公平、平衡，违约方承担了责任，守约方利益得到了保护，骗人的、欺诈的那一方受到制裁，受害方正当利益得到补救，我们说这个判决结果符合正义。诚信当事人没有吃亏，奸诈当事人没有得利，这个方案就采纳。另外一个方案虽然也是头头是道，符合法律规范等等，最后判决在当事人双方利害关系上不平衡，明明是违约，反而得利，明明受害，反而得不到保护，奸诈的、玩弄法律的一方目的得逞，得到以外的利益，老实、守信的反而遭受重大损害，这样的方案无论是怎么样头头是道，符合逻辑，但不能采纳。因此看结果在当事人之间是否达到大体平衡，这就叫诚信解释方法。现在有些法院判决全是起着鼓动不守信的作用，比如说有好几个地方审理这样的案件，如违法居间、无照居间，他要揽大工程的时候怎么办，自己去找关系，拖朋友去找关系，只要最后把合同订下来，工程揽到手，不仅有口头约定，还有书面约定，到法院后，主张居间合同无效，因为居间人没有执照许可，就是无照居间，合同无效，因此判决认定合同无效；到了二审，判决有效，三百万照付，败诉方就到处找专家论证，找学者，硬要认定这个居间无效，好，最后还是再审改判，认定无效，这样不就鼓励了欺诈、奸诈的一方嘛，最后奸诈得利，诚信、老实的吃亏了，是否符合诚信，最后就是看是不是符合正义。

　　我们讲法律正义，有形式正义和实质正义之分，我们讲的究竟是什么正义，法官裁判案件究竟是满足形式正义，还是要追求实质正义，一段时间以来，有些学者大肆鼓动，认为法院裁判案件是不能追求实质正义的，实质正义是达不到的，我们满足的是形式正义，只要审理案件过程程序符合就可以了，实质正义不是目标，我觉得假设我们把裁判定位于形式正义，不追求实质正义，法院还有什么地位，法官还有什么重要性啊。因此这种观点否定了法院本身，所以实质正义是目的，形式正义是手段，形式正义包括程序正义等等，他不是独立的，他是为实现实质正义服务的，利用一切力量达到公正判决，在绝大多数情况是达得到的，在个别情况下如年代久远、事情太复杂的、当事人换了等案件可能无法达到实质性正义，判胜诉一方究竟是奸诈的，还是应该保护的，个别的这些案件，法官也没有特别大的把握，不得已就必须满足程序正义，这是特殊情况。法院也有这样的同志，把程序正义夸大，在一个报告会上说一个同志说法官的根本工作就是适用程序，判断证据，至于案件事实是不可知的，实质正义是不可求的，我们就是判断这个，审判什么，就是审判证据，在刑事讨论会上就是这个，那这么讲法官裁判案件就变成了裁判证据，是不是符合审判本质呢，不符合审判本质，程序正义和实质正义的问题，我们现在有夸大程序、证据、举证责任分配规则的倾向，这个倾向不仅违背中国的国情，也违背了裁判的本质，亦违背了裁判的基本理论，已经导致一些很不好的判决，一些恶果。近年来，在好多地区出现，一张两万元的欠条，为什么一判决后老人就自杀，为什么会这样，还有报纸上出现有人捎钱，法院判决捎钱人承担责任，好多这样的判决，一交货，收货方打了收货凭据，供方拿了凭据向法院起诉，法官说不行，谁主张谁举证，收货凭证不能证明你货款的主张权，要拿对方的欠款凭据，如果没有就驳回，这就是死抠举证责任分配规则。前面的两万元欠条的案件，被告承认欠条是他写的，但是原告拿着凶器、拿着刀逼迫下写的，不是真正的意思表示，法官这就要求被告拿出这样的逼迫证据，那为什么不问问原告，举证责任还不够，能不能证明没有拿凶器，如果没有就可以驳回嘛，法官为什么要死抠举证责任分配呢，死抠程序，死抠证据和举证责任分配，最终是违背了裁判的本质，就是说在证据法上，是自由心证主义，在证据的取舍、判断、证据采用不采用、证据的证明力大小，以及事实认定，不取决于任何固定的规则，不取决于法律预先的规定，取决于法官良心以及理性的判断，自由心证说的就是任何证据采纳不是预先规定的，是取决于法官的判断，取决于法官的良心，一个有社会生活经验、法律素养的法官，他完全能够驾御这些程序规则，最后得出一个正确的事实认定，这叫自由心证；特别重要的是社会生活经验，法官要对当事人双方的身份、地方、相互关系、案情发生的环境等综合的考量，最后作出，如果对双方当事人身份什么都不顾，单看一张欠条，这不就是死抠证据嘛，完全违背了裁判的目的意义，在裁判的时候法官应当察言观色。
　　商品房司法解释中规定卖房人未能按期办理产权证的，应当承担违约责任，一下啊，法院增加了很多这样的案件，这个解释是有问题的，这就是死抠条文，没有考虑社会后果，很多地方法院院长、庭长、法官都说，产权证办理是一个历史现象，好多地方大量存在，这个解释一出现，就鼓动了大量买房人起诉，问题在于超过了办证期限对买房人没有损害，不影响使用房子，因此没有起诉，而解释文件一下达就挑起了很多诉讼，现在好多法院就说，我们这个地方超过十年的有的是啊，那这一大堆案件，在江苏也是一大批，我们就要考虑这个问题最高法院已经做了解释文件，不能不执行啊，我提出这样的意见，如果说逾期办证，如果合同上有约定，当然要按照合同上的约定，约定了逾期办证的违约金，买房人就有违约金的请求权，合同法上还有违约金高的就可以减低，一些超过十年的，违约金已经超过房屋总款的，合同法第114条第2款规定，对方可以要求减低；还有诉讼时效问题，十年都没有起诉，现在起诉还能保护嘛，如果合同上没有约定，就按照损害赔偿，必须要举证有损害，多数买房人都是自用，没有损害，少数人是转卖，可以赔偿，损害赔偿要举证损害存在、数字、金额，法官还可以按照合同法第113条的可预见金额进行减低。最高法院的这个解释没有考虑社会后果，我们法院尽量还是要按照合同法违约金的制度、损害赔偿制度、诉讼时效制度裁判来产生一个好的社会效果，如果我们这样判决，好多超过了一、两年的也就不起诉了。

　　五、法律的逻辑性

　　立法机关制定的法律文件一下子规定了好多法律规范，这些法律规范一部法律中就有几百条，合同法四百多条，担保法多少条，现在起草的民法典草案1000多条，我起草的1923条，这些条文总要有一个顺序，就是按照逻辑性编排。法律文件一定要有逻辑性，为什么一定要有逻辑性，现在编排民法典有了一个争议就是是不是需要逻辑性，按照他们的观点就是一部法律不就是宣布人民有什么权利嘛，仅仅是宣布人民有什么权利是不需要逻辑性的，甚至按照英美法系不制定这个法律，靠判例不是照样可以解决问题，我们这样的国家为什么要制定民法典，为什么要强调逻辑性呢，关键规定了人民的权利，为法官裁判案件提供标准，法官裁判案件有规范性，法官按照法律规范裁判本案，法官用哪个规范和条文就成了一个问题，当然不能全部引用，因此法律的规范性这点决定了法官裁判案件的时候首先要遵循特别法优先的规则去选择法律规范，查清后发现好多法律规范与本案有关，不能随便抓住一个法律规范就判决啊，就必须按照特别法优先适用的原则，选择最特别的一个。现在有两个法律条文都与本案有关，看他的逻辑关系哪个是一般的，哪个是特殊的，我就用那个特殊的，这就是特别法优先，是指引法官裁判案件的基本原则，特别法优先适用这个原则，一定是法律文件本身就有逻辑关系，就是一般和特殊，共性和特性，你那个法律条文严格按照这样的逻辑，一般的规则在前面，特殊的在后面，形成一个从一般到特殊的这样的逻辑的链条，法官办案就好办了，只要找出最特殊的那个优先适用，特殊规则解决不了问题，我们就往一般的倒退，因此法官适用法律的逻辑和立法逻辑是一个，只不过方向不同，这两者是互为前提的，因为法律有逻辑性，法官裁判案件才能适用特别法优先。因为法官裁判案件时需要适用特别法优先，这个规则，制定法律时一定要有逻辑性，按照逻辑性安排法律规范，不就是两个互为因果嘛，如果法官裁判案件时不讲逻辑性，法官将很难裁判，没有逻辑性，逻辑混乱，最后导致法官最后没有办法正确适用法律，公正的法官将不能适用正确的条文。但如果某个法官受外界因素干扰，就如鱼得水了，反正他就是要让一方败诉，用哪个条文也不能指责他，不能说他判决不对，为什么呢，不就是适用这个法律规范嘛，不就是严格按照法律裁判嘛，但这没有法律逻辑性，他用了自己想要的一个条文得出了他的那个判决，明明知道是枉法的裁判，但还是批评不了他，其结果是这样的结果合法吗？现在二审法院、再审的都是事实认定是不是正确，法律适用是不是正确，是不是符合构成要件，关键是用了一个正确的法律规范，但好多法律规范与本案有关，适用了一个正确的应该用的，这就是法律适用正当，你没有用那个应该用的法律规范，用了另外一个法律规范，虽然得出了判决，但这个法律适用不当，错误，如果符合特别法优先就是适用法律正确，并无不当，但如果特别法不用，用了一个一般规则就是法律适用不当，法律适用错误，这就是特别法优先的原则。下面举个例子：在一个拍卖中，发生一个艺术品拍卖，拍到最高价有一个人举牌，拍卖师就落锤拍定，让举牌的人付款，但举牌的人又不要了，就起诉到了法院，这个合同是不是成立，本案是个拍卖案件，应当按照拍卖法，但本案又是一个买卖合同案件，本案又是一个合同案件，合同法总则也有规定，合同是一个法律行为，民法通则关于法律行为的规则，合同法关于买卖合同的规则，拍卖法的规则，裁判本案认定合同是不是成立，有没有有效，当然不能全部搬上去，必须按照特别法优先，分析这些规则之间是不是构成特殊和一般的关系，最特殊的规则就先用，最特殊的规则是拍卖法，但拍卖法解决不了，那我就用买卖合同规则，也解决不了，那我就用合同法关于合同总则的规定，再解决不了，就用民法通则解决，这就可见特别法优先的原则，对于法官来说是特别重要的，法律的逻辑性是决定我们正确引用法律的。法律逻辑性还有一点，万一法官裁判案件是新型案件，法律没有规定，当然就没有特别规定。立法机关没有想过，这个时候我们就用一般的规则，一般与特殊的逻辑性不就有粘合性、有弹性了嘛，不就跟我们法官解决案件、裁判案件提供了标准，虽然没有想到这类案件，没有制定具体的法律规范，但我们照样可以裁判他，我们可以按照特别法优先逻辑关系往后倒退，找一般规则就可以，从法官来说就可以解决千奇百怪的案件。举个例子，前两年，某个地方法院裁判一个婚姻关系上的违约金问题，当事人结婚时签订了违约金合同，双方都很慎重，非常严肃，结婚后任何一方找第三者承担违约责任，赔偿违约金二十五万元，结婚后真的发生问题，对方起诉到法院。这是一个离婚案件，不仅要求离婚，还要求违约金二十五万元，婚姻案件适用的是婚姻法，但原告要求违约金，婚姻法没有违约金，是不是可以适用合同法呢，合同法明确规定不适用婚姻案件，法官最后裁判本案是婚姻合同，是特殊法律行为，在特殊法律行为，还有一个抽象的法律行为，特殊的规则不能适用，就用一般的规则，因此法官退回到民法通则，用民事法律行为的规定裁判本案，法律并没有规定结婚不允许签订合同约定违约金，也不违反社会公德，也是法官按照社会经验进行裁判，按照民法通则进行认定，判决被告赔偿二十五万元。本案告诉我们社会生活不断发展，发生千奇百怪的案件，我们就按照特别法优先的原则，特别法不能解决再往一般法倒退，法律有逻辑性就可以使法官对任何案件都能进行裁判，因此法律越有逻辑性，越使法官能够裁判任何案件。

　　六、法律的概念性

　　法律还有概念性，法律规范构成要件、适用范围、法律效果是用什么规定的，是用法律概念，消法第四十九条规定的，经营者有欺诈行为的，可以双倍赔偿，欺诈行为就是一个法律概念，欺诈是一个概念，行为又是一个概念，消费者合同也是一个概念，双倍赔偿，赔偿也分很多种，这些法律概念，不能掌握，不能正确理解，怎么能理解规范的构成，法律规范是用一个一个很多的法律概念加以表述的概念，首先要弄清楚使用的概念，从法律条文使用的概念入手就是文意解释，法律概念是用文字表示的，语言文字还有模糊性、多意性，同一条法律条文可能有多种解释，每一个案件都可能有多种意见，归根到底就是概念，我们采用的是文意解释，如果有两种裁判方法就还要用其他解释方法，假设法律概念都是非常清楚的，一个词只有一个含义的，没有任何分歧的，没有不同理解的，法官工作也就简单了，法官职业也就不值钱了，那法官职业还有什么地位啊，之所以法官是一个专业化的职业，是一个要求高素质的，法律是用概念构成的，法律这个概念性不可能通俗，法律概念说到底是法官法律思维在办理案件时一刻也离不开的，就是用概念思维，就是某一个概念的理解和解释，这个概念性重要性就在这里。回到刚才说的婚姻关系的案件中，法官就是紧扣合同、婚姻、法律行为的概念，合同和婚姻都是特殊概念，是特别法的规则，法律行为是一般概念，特别法不能解决，就用一般法进行解决；概念之间还有相互之间的逻辑关系，韩国的一个案件，在上个世纪70年代有一个整容的案件，隆鼻手术失败了，就告做手术的人没有医生资格，按照韩国的法律有非法行医罪，原告就起诉了，一审法官分析，本案是一个隆鼻手术，在多数情况下，与医疗行为有点相似，但其实不同，隆鼻手术不是医疗行为，法官说以预防、治疗疾病的行为叫做医疗行为，塌鼻梁不是病，与医疗行为无关，因此被告不构成犯罪，也就是法官对医疗行为概念的认定，二审法官说医疗行为是预防、治疗疾病为目的的行为，但二审法官在理解医疗行为时强调了，医疗行为的概念随着医疗科学和社会发展变化，不是固定不变的，经过医疗科学的发展，随着社会的发展变化的，这就是要考虑医学社会发展的社会性，为什么要规定非法行医罪就是要考虑立法目的，二审法官在判决书中说正规的医院都开出了美容、整容门诊，医学已经发展了整容外科，有专门的医生，还有整容外科协会，与治疗、预防疾病毫无关系，但不能死抠医疗行为，这是医学的社会发展，整容隆鼻时大量采用医疗技术，与医疗手术有同样的风险，因此二审法官考虑了很多得出了应该把被告所做的隆鼻手术也包含在医疗行为的范围之内，至于理由就是社会发展变化等，因此判决撤消原判，改判被告构成非法行医罪，这个例子说明概念性对法官裁判案件非常重要，不同的裁判就是对概念的不同理解。

　　法官的社会地位非常重要，举证责任分配规则也好、证据也好，程序也好，只是法官自由心证，内心确信的一个手段，但不是唯一手段，法官的生活经验起非常重要的作用。李四向张三借钱，张三同意，李四说派王五去借钱，以李四的名义打了收条，张三打电话问李四是否收到，李四说收到了，最后好，一年、两年过去了，钱都没有还，就起诉到了法院，庭上审时李四说没有借过钱，收条上是王五写的，王五到庭上后，也表示借了钱，但已经给了李四，庭审要求王五举证，王五没办法举证，没有这个收条，所以法庭就这么判决了，但为什么不问一下社会经验的问题，为什么不考虑一下王五和李四、李四和张三的关系呢，为什么不反过来问一下李四有没有派王五去拿钱呢，可以要求李四举证，如果拿不出证据，完全可以判决李四拿钱出来，如果胆小一点拿不准，也可以死抠张三的责任，驳回张三的请求，我们不可以判决捎钱的人承担责任啊，这就是死抠举证责任规则到了一个不可理解的程度，这样的案件不少，这样的结果片面的强调程序，举证责任规则，最终是否定了法官自己，法官自己成了多余的人，开庭只要严格书记员出庭就可以了，还需要法官吗？这样的倾向是否定了法官自身，为什么外国的那些法官都有年龄的限定，法官带假发也是强调了社会生活经验，所以说人的重要性。说到底，举证责任规则不是一个程序法的规则，是实体法的规则，在实体法中精心设置举证责任，这并不是程序法规则，谁主张谁举证，是一个概括性原则性的东西，是不是能举证，举证可能不可能，决定权在法官手上，如果难以举证可以要求不举证，如果显而易见也可以不举证，如果证据在司法机关手里也可以不要求举证，像医疗损害案件，证据都在医院方面，所以说针对各种具体案件，考虑当事人情况，信息分布，举证难易情况，法官可以有灵活的手段，可以举证责任倒置，就是法官在庭审中对待证据问题时一个非常灵活的手段，举例说，一个违约诉讼，被告说过了诉讼时效，原告说有中断事由，原告提供了发报凭据等，被告提出没有收到，发报内容不是，挂号信也不是，上门催讨也没有见到，法官居然就这样，让原告继续举证，证明电报内容是要帐，上门催讨的人确实有上门的证据，这种情况我们完全可以认为原告举证责任完成，可以要求被告举证了，电报、挂号信都在被告手里，可以要求被告提供，一下子就可以解决了，这就是举证责任分配规则。

　　究竟什么是裁判，裁判的目的是什么？裁判当然是裁判权行使的行为，我们就不要把裁判混同为行政工作，不要把法官当作行政官员；法官行使裁判权不要混同于学术研究，现在对法官考核到了一个很极端的地方，一个错别字扣十块钱，但关键是看这个判决是不是正义，适用法律是不是正确，写错字、弄错标点可以进行改正，把好的判决书可以拿出来大家学习经验，判决书越长，说的越多越麻烦，如果就按照几条几款判决，当事人也找不出你什么毛病，如果把判决书写的太长，有点学术研究的味道，错别字是不可能改尽的，不必要看那么重，所以说我觉得这一点把他夸大了，对裁判本质掌握好，与行政、学术研究不一样，判决是不是正义与判决是不是符合要求，有错别字，这哪个好挑剔呢，当然是后者，因此法官大部分精力、重心都转移到后面去了，裁判是法官在行使裁判权，因此在裁判工作中主体是法官，法官的素质是公正、法律知识、理论、方法、社会生活经验、观念等，法官是一个学习型的职业，与其他职业是不同的，社会在发展变化，经常在产生千奇百怪的案件，所以要一直在学习，不提高技巧，应付不了，现在也在出台新的法律，制定新的法条、法规，法官不学习的话，对新的概念根本就不可能懂；法官的裁判是就事论事，具体案件具体分析，裁判最后的判决是不是妥当，社会生活是复杂的，用教科书上的理论套现在的案件也不行，我现在的想法是绝不要采取盲从和迷信的态度，不可能某个学者说的话都全部正确，要看最后判决得出的结果如何，最后选择得出判决结果双方当事人之间公平、社会效果好，就可以采纳，实际上这个方法就是以结果检验理论；裁判中哪些要素起关键作用，对于事实认定，法律的社会性，最重要的是社会生活经验，不能死抠举证责任分配规则，在法律适用中，规范性不能不讲，还有法律逻辑，概念的解释，因此规范性、逻辑性、概念性这是决定法律适用中最重要的，社会性、逻辑性、正义性决定裁判的目的，裁判对社会的效果；在讨论案件时发生分歧怎么办，如果在事实认定上，当然看举证责任分配、程序和证据，但不能死抠，法律适用要看构成要件、适用范围、法律效果，是否符合特别法优先，解释方法运用如何，是否符合法律目的、社会正义、效果，裁判的目的就是针对具体的案件作出一个社会效果良好、符合实质正义、于法有据的妥当的裁判，妥当性的判决是三者的统一，缺一不可；社会效果是综合考虑的，就是人情世故、公平正义、善恶是否分清，保护弱者，国家经济、社会政策，是否有利于市场秩序，这都是必要的，如果判决下达后导致社会动乱就不好了，还要考虑法院的威信；判决书确定的债权转让，徐州有个案件争论不休，在外经常出现律师购买转让债权，现在要维护法院的威信，一定要认定它无效；现在还有风险代理，我建议法院也一定要认定无效，30%、40%的金额胜诉，如果认定有效的话，这个律师一定会千方百计的想办法搞诉讼，想办法胜诉，一定会找法官，因此一定要认定这个无效，这关系到法院，对法院不利，对法官队伍不利，这些例子都关系到这会效果，最后我要说法律是灵活的，方法是灵活的，法律上这些手段也是非常灵活的，最后完全可以保障我们得出一个妥当的判决，符合实质正义，于法有据，社会效果良好的判决，法律不是死的，我相信大家一定能够做到。