法学方法与法治的困境（一）

2005-12-14 22:04:38 作者：冯象 来源：publiclaw.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

    我讲三个问题：一、学术论说中常见的方法论错误；二、法学方法的一般要求；三、方法论错误的结构与制度根源，及理论意义。

    这几年一直有个想法，跟北大和清华的同仁说起过，如果条件许可，开一个讨论班，十来个人，每人拿一篇论文，一块儿切磋，找出方法上的不足之处和改进的办法。学术研究与写作跟一个人的思想性格、学术倾向和面对的具体问题密切相关，非常个性化，小班讨论较好。泛泛而谈，难以奏效。可是事太多，抽不出时间，就只好暂且妥协，采用今天讲座的方式与同学们交流了。

    一、学术论说中常见的方法论错误

    有件事我想诸位都听说过，时间是去年九月三日，地点在人民大会堂，一位颇有名望的老先生做报告，题为《易经对中华文化的影响》(人民网2004.12.12)。他讲了三点：一、“《易经》影响了中华文化中的思维方式，而这个影响是近代科学没有在中国萌芽的重要原因之一”(原话如此，但我们不讨论他的语病)。具体说，就是“中华文化”只懂归纳法，不知推演法(演绎法)。而归纳法源于“《易经》的精神”，如“易者象也”，“圣人立象以尽意”之类。二、“《易经》是汉语成为单音语言的原因之一”，因为卦名如“乾、坤、讼、师”，还有“元、亨、利、贞”等爻辞都是“单音符号”。三、“《易经》影响了中华文化的审美观念”。这末一点是前两点大而化之的发挥，可以略过不谈。

    我举这个例子，并非指摘老先生的想法“大胆”(详见下文)，更不是因为他在人民大会堂说了错话----那地方错话太多了，依循惯例，言者得享有豁免权----而是因为他错得极有代表性，恰好作前车之鉴，让后人吸取教训，坏事变好事。

    我觉得这篇短短的报告里至少有五个方法错误。我们先简单分析一下，然后再回返法学。

    第一个错，是企图以两项反事实的假设(“中华文化”只懂归纳而不知演绎，此缺陷可追溯至《易经》)，简单地推断某事之“无”或不发生(“近代科学没有在中国萌芽”)的原因。这在方法论上是不成立的。让人想起过去史学界争论不休的一个问题，资本主义工业革命为什么没有发生在商业发达的明朝。法学界也有类似的讨论，如中国古代为何缺乏西方式个人权利的观念。结果都不了了之。什么道理呢？

    中国现代语言学的开拓者赵元任先生有句名言：“说有容易，说无难”。论证其“无”的假设(有待证明的结论)，一般说总是比论证其“有”的假设来得弱些，即难以排斥或克服相反或矛盾的假设而建立(反事实的/理论上的)因果关系。因此就方法而言，我们讨论“无”的时候应当尽量综合，多加限定，留有余地。不是一概不许说“无”，而是得小心翼翼地说。明清以降中国科学落后于西方的原因是个大问题，很多人感兴趣，英国的李约瑟博士也考察过。但他是多方面论述，举出种种可能，不像老先生那样一句话说死：《易经》影响了“中华文化”的思维方式，以致近代科学未能“萌芽”。这话太玄，无事实根据，经不起质疑。

    让我引用一位西方物理学家对这个问题的思考，你们听听他怎么说的。爱因斯坦在给友人斯威策的信里谈到(1953.4.23)：“西方科学的发展是以两项伟大成就为基础的，即：希腊哲人发明形式逻辑体系(在欧几里得几何学中)，以及在文艺复兴时期发现通过系统的实验有可能找出因果关系。在我看来，中国的贤哲没有走上这两步是不足为奇的。令人惊讶的是，这些发现竟然做出来了”(希伯来大学《爱因斯坦档案》61-381)。

    让我引用一位西方物理学家对这个问题的思考，你们听听他怎么说的。爱因斯坦在给友人斯威策的信里谈到(1953.4.23)：“西方科学的发展是以两项伟大成就为基础的，即：希腊哲人发明形式逻辑体系(在欧几里得几何学中)，以及在文艺复兴时期发现通过系统的实验有可能找出因果关系。在我看来，中国的贤哲没有走上这两步是不足为奇的。令人惊讶的是，这些发现竟然做出来了”(希伯来大学《爱因斯坦档案》61-381)。

    两相对照，看问题的眼光和方法论的高下就再清楚不过。一位真正伟大的科学家回顾科学史，他立刻敏锐地察觉到要点在“有”，不在“无”。中国人“没有走上这两步”很自然，是古代社会的常态。值得研究的是居然有人“例外”，走出了那两步，就是古希腊的哲人，以及开普勒、伽利略用科学实验的方法来掌握数据、建立模型、验证假设。

    也是凑巧，前两天遇上一位出版界朋友，他送我一本他编的书《走近爱因斯坦》。随手翻开，正是爱因斯坦的牛津讲演，和今天的题目有关，我给大家念一段：“我们推崇古希腊是西方科学的摇篮。在那里，世界第一次目睹了一个逻辑体系的奇迹。这逻辑体系如此精密地一步步推进，以至它的每一个命题都是绝对不容质疑的”。爱因斯坦那么高度评价欧几里德几何的公理系统。但是他接着指出：“纯粹的逻辑思维不能给我们任何关于经验世界的知识”----这句话非常重要----“一切

    关于实在的知识，都是从经验开始，又终结于经验。用纯粹逻辑方法所得到的命题，对于实在来说是完全空洞的”(页156)。所以，仅有形式逻辑还不够，要走出科学实验这一步，纯粹理性(概念、定律、结论)与经验知识相结合，才成就了近代科学。

    于是我们看到了老先生的第二个错：混淆概念。他把爱因斯坦说的西方科学的两项发展条件之一，即欧几里德几何包含的形式逻辑体系，用“两条寻找自然规律的方法”，即归纳法和演绎法给掉换了。因为他的论据，是《易经》与“中华文化”不知演绎，只会归纳。他没弄明白，归纳、演绎，还有类比(类推)，只是古典形式逻辑的基本方法，也就是人类交流思想(远不止“寻找自然规律”)所必不可少的推理形式。远在《易经》之先，近在非洲那些(白人殖民者看来)“未开化”的部落里面，人们交流思想，只要内容稍微复杂，例如组织打猎，都必须使用这些基本的逻辑方法。不然社会生活便要解体，知识也无法积累传承。

    我这儿再给诸位讲个笑话。解放初年，院系合并前，清华还有哲学系。大家响应党的号召学习辩证法，请了党内马列主义理论家艾思奇来做报告。当时哲学系的负责人兼文学院院长是金龙荪(岳霖)先生，中国现代分析哲学与逻辑学的一代宗师。艾思奇一上讲台先把形式逻辑骂一顿，学苏联，批它形而上学。批完，才开始讲辩证法。报告结束，金先生陪他走出会场，对他说：艾思奇同志啊，你骂了形式逻辑之后，所说的话完全符合形式逻辑，没一点错误。艾思奇道：有那样的怪事？张奚若先生在一旁扯金先生的衣服，让他别说了。金先生说：他的讲演确实逻辑性强，我在找错的思想指导下听讲，也没发现错误(参见刘培育，页9)。

    你们看，连批判形式逻辑也得符合形式逻辑。同理，若想论证《易经》造成“中华文化”欠缺逻辑思维，阻碍科学进步，那论证的方法先得过关，不可混淆了基础概念。这是最起码的要求。

    第三个错，是老先生批《易经》，在逻辑出发点上混同了两种性质各异的关系：听说欧几里德《几何原本》蕴含了西方近代科学的发展条件，就想当然把《易经》拿来比照，论证近代科学未能在中国兴起的原因。可是《易经》无论对“中华文化”有何影响，它同中国科学发展的关系，与《几何原本》同西方科学发展的关系，是没有任何类比的基础的。轻率地用《易经》说近代科学，跟欧几里德几何作对比(报告中还提及明末徐光启与利玛窦合作译《几何原本》)，便违反了古人总结的一条逻辑法则：异类不比。墨子讲“言有三法”，即立论的标准和演绎的法式。后期墨家的代表作《墨经》发展了这一思想，进一步探讨了归纳法和类比法。“夫辞，以故生，以理长，以类行也者”。意谓论断须有根据、理由，并按照事物间的种属包含关系来推理(类比、归纳、演绎)和论证。“立辞而不明于其类，则必困矣”。性质非同类的事物，是不可随意比照、抽取结论(归纳)而自作主张的。

    顺便说一句，类似的“比较研究”在法学界比比皆是，几乎成了论文的定式。然而比较的对象若非同类，数字和结论就毫无意义。例如，统计中国的媒体侵权官司，与美国的新闻诽谤案作对比，藉此评价媒体的言论自由。可是两国的司法程序、侵权的认定标准和学说完全不同：中国是《民法通则》下的名誉权(含隐私保护)诉讼，不允许被告媒体直接以《宪法》条款(如言论自由)抗辩；美国媒体则主要依靠言论自由(包括新闻自由)抗辩，故而动辄形成宪法诉讼。这两类官司如果放一处研究，就要当心异类不比，不轻易给统计数字下结论。这个问题，我们下面还会讨论。

    第四个错，则是老先生第二点主张，把《易经》的卦名爻辞视为“汉语汉字的成因”(原话如此)，或“单音字”的起源；以为汉语是“单音语言”，全世界绝无仅有。有道是“无知者无畏”，完全不懂语言学常识(汉藏语系有多少种“单音”的亲属语言？)，还忘了历史：到底是先有汉语，还是先有《易经》？先有《易经》，抑或先有汉字(甲骨文、钟鼎文)？这种错法，叫作次序颠倒或因果倒置。

    最后一个错，可称“大胆假设”，亦即胡适博士那句脍炙人口的“大胆假设，细心求证”的前一半。如上文分析，老先生的求证略欠细心；其实，他的“大胆假设”先已出了毛病。理由如下，也是经大学问家阐明了的：

    从前北大中文系有位王力先生，研究古汉语的权威。文革结束恢复高考招研究生，王先生给新生讲过几堂如何做学问的课，就反对“大胆假设”。当然，大胆加细心，是学者应有的品质。不大胆探索，便难有学术上的突破，而突破通常离不开细致的功夫。但是王先生指出，做研究有个顺序，先归纳，后演绎。而假设(有待证明的结论)须得自于归纳，处于归纳的末尾；不能倒过来，先做结论，再找例证。“大胆假设”如果不是基于充分占有资料的归纳，便极易落空，或误入歧途。上述老先生的三点“大胆想法”即是一例。实际上，爱因斯坦称道的科学实验，也是一个归纳、演绎，即从特殊到一般、再从一般到特殊，如此不断往复深入的认知过程。所以我觉得王先生讲的非常好。我们做研究写文章，将来各位毕业以后办案子、处理法律事务，都会碰上这假设放在哪个推理环节才能有效论证的问题。

    以上五种舛误，都是现在屡见不鲜的。总结一下，大致有这样几条教训，我想不仅对人文社科，对法律人也是适用的。

    首先，法律人应该读一点逻辑学。法律工作无论实务还是理论研究都十分强调语言的严谨，即逻辑统一。因此需要训练我们的逻辑思辨，培育一种良好的职业语言习惯，这样可少犯错误。

    其次，凡论及语言尤其词源，最好查一下专著。一些术语的来历，像“人权”“民主”“宪政”，还有民法原则“公序良俗”之类，论者喜欢追溯到外国或古代文献比如罗马法里去。那自然是不错的。但要注意一点，语词的历史不等于观念的历史。一个词在今天的用法，和它在古汉语或用它转译的某些外国术语的原意，可能有差异。语词的外壳(文字记载)与它所负载的观念之间，也未必是一对一的关系；同样的观念可用不同的语词表示，反之亦然。刚才指出的老先生的舛误，归根结蒂是出于无知----不知中国古人自有一套术语，如墨家和荀子讲的“类”(种属关系)、“故”(条件)、“理”(规律)，用于考察逻辑思维的基本范畴。也不知例如魏晋之际，刘徽作《九章算术注》十卷，“以演绎逻辑为主全面证明了《九章算术》的算法”(《辞海》刘徽条)。只是刘徽的演绎法体系或算法理论，未能发展出《几何原本》那样的严密的公理系统罢了。

    第三，同学们读书思考和写作，可以再专业化一点。要提倡读原著，啃两三本大部头。现代法律是一门西学，制度架构和术语学说全是西方泊来的。随着中国加入全球化的经济体制和市场竞争，在西方尤其美国的压力下，这趋势恐怕还得继续。好在法学院年轻一代的学者和优秀学生，英语基础大都不错。常听人说，国内法学著作粗制滥造的多，包括一些译作，那就更应该下工夫读原著了。我说英语，而非法语德语日语俄语，是因为全球化之于法律人，说穿了就是美国化----美国化的跨国规范(如TWO框架下的各种协议)，以及各国(包括西欧日本在内)日益普遍的美国化的司法学说与律师实务，从公司上市、专利战略到保障人权(见何美欢，第一章)。

    法国思想家德里达逝世前一年，有人给他拍传记片。进书房一看，满满一屋的书，就半开玩笑地问他：德里达先生，这么多书，你都看过？德里达回答：哪里，我只读了其中四本，不过读得非常之用心！大概也是开玩笑。但我想，那也是实话。人生有涯而学海无涯，一个人真正能够谙熟运用，据以为自己学术思想根基的书，肯定是为数不多的。

    提倡读原著，目的是建设中国的法学，解决中国的问题。所以法律人必须脚踏实地，关注现实。结合现实生活中的事例和问题写读书报告，分析法条学说，批判法治意识形态，这顺序不能搞反了。反过来便成了普法教育：从法条的“正确”适用和教科书上的学理概念出发，搜寻、编写“典型案例”，那是糊弄法盲。

    至于写作，包括硕士和博士论文，我赞同王力先生的主张：写小题目，作大文章。切忌教材式的通论，那是你们老师和老师的老师写的东西，功用不同，属于博导教授的任务。为什么要写小题目呢？王先生给的理由很实在：学生时间紧、压力大，材料消化不了许多。况且论文不是教材，是写给同行专家看的，用不着长篇概论、罗列观点、面面俱到；应当问题导向。不写大题目，方能深入开掘，“牛毛茧丝，无不辨析”(黄宗羲语)，把道理说透；方能提出有意义的理论问题，对学术传统有所贡献。这就是大文章了。

    总之，各行各业都有它的方法。关于方法，柏拉图有言：课堂上小学生练习拼写单词，是为了记单词呢，还是掌握语法规则？显然，后者更为重要----通过拼

    写一个个单词，训练一种举一反三的思维方法。所以他说，解决具体问题只是学习的次要目标；若我们相信理性(logos)，就会把最高的敬意留给理性的方法(《政治家》285c)。可见，方法应是法学训练的基础内容。方法是知识、能力，也是程序。你们知道，程序出错，实体结果就往往不能令人信服。对法律人来说，研究问题、提问分析和论证的方法正确与否，便是非常实际的一门技能了。