张扬法治的实践品格
2005-12-16 09:01:27 作者：蒋熙辉 来源：中国法学网 浏览次数：0 网友评论 0 条
如果从抽象法治与具体法治的分野来看，抽象法治是学者建构的产物，具体法治是运作层面与草根阶层休戚相关的事物。从某种意义上说，我更愿意从具体法治的角度去思考问题，而非宏大叙事地进行建构。建构法治具体法治存在两个维度：一在观念层面；一在制度层面。
法治观念的勃兴始自何时，考证自有埋头“皓首穷经”的学者。唯一留下深刻印象的是哈耶克引述的一段故事：18世纪菲特列二世有座“莫愁宫”，旁边有座磨坊，挡住了视线。他对此感到不快，多次试图从磨坊主手中将它买下来，但都未成功。于是据说就扬言要对他实行没收，磨坊主人据说回答说，“咱们普鲁士还是有法院的嘛（柏林仍然有个法院嘛）”。事实究竟如何发生和结果，无从考究。但在当时连国王权力也受到限制，这大概也是较为罕见。如果这段发生故事发生在法治高度发达的今天，即使是民主国家的首脑，他们只消向他们的市镇规划人员暗示一下，很快将会将此碍眼的建筑移开。没有必要纠缠于案件如何处理的细节，从磨坊主深具自信的回答我们便能获得启示：公众对法律的信仰是法律效力的最重要保证，心灵对法律的臣服是法律的信用基础。
“徒法不足以自行”，法治同样是人的统治，法律是这种统治中的“图腾”。张维迎从博弈论出发加以分析，认为法律是靠第三方实施的规范，第三方可以是个人也可以是集体（如国家）。如果公众对法律的公正、对法律执行主体的公正与中立抱有怀疑，他们就会选择法律之外的解决办法。法治的根基将会遭到破坏。试想，没有信用的一个社会如何令一般公众相信不存在司法腐败而坦然地将案件交给法院？同时，坚定地确信：私权不会受到侵犯；公权不会无端侵入；对方不会受到偏袒；公正不会受到亵渎。一旦这种个案中司法腐败遭到揭露，将会伴随谣言的传播对整个司法体制的公正形成挫败。因此，隆升法治首先在奠定法治观念，观念的建构具有基础性作用。如何在观念层面建立对法治的信赖乃至忠诚？不仅仅是实体公正，更重要的在程序公正。当辛普森案件审判落下帷幕，没有掌声没有欢呼，有的是对法律的深信、对公正的忠诚。不要忽视一个微小的案件，它在一定程度上在我们的传统的厌讼心理强大的国度内（一个人一生很可能只接触一件案件进一次法院）会影响一个人对整个司法体制的认识。公正与平等应当作为法治的两个标尺衡量观念是否能够确立。
制度层面的法治，是对制度建构的考虑。观念的推行需要制度的保障，我们无力在一个不断变化的制度下寻求对法律公正平等的确信。法治的基本原则之一是同等案件同样处理。目前的法律制度的建构需要考虑的一个问题是实现成本过于高昂。一个诉讼所需的费用，包括案件受理费、律师费用等能够“上台面”的费用不说，“台下”的活动费、公关费也远非普通公民能够消受。而且，这不仅仅是从经济代价的考虑，时间的因素也要考虑在内。从起诉到审判再到执行，时间的冗长需要一般公民的非凡耐心。拿普通的民事案件说，是先打程序再打实体，等实体打完之后还可上诉或者申诉，即使判决生效后还可就执行大做文章。拿普通的刑事程序说，超期羁押成为一个较为普遍的现象，既然逮捕一般便不再变更强制措施。一个阶段的羁押期间到期，则通过批准或其他程序手段实现继续羁押。往往是，被告人罪行宣判之日便是自由获得之时，甚至出现宣判罪行不够羁押期间的情形。当然，这种情形在很多案件中会尽力避免，应当相信制度在“理性”执行下具有这种调节的功能。
这种实现成本高昂的制度造成的结果是，人们普遍寻求公权利之外的另类社会组织的权威的介入。黑社会性质组织由此获得生存的土壤和发展的空间。南方周末报导的衡阳黑社会性质组织涉足医疗纠纷即为适例。在制度不健全或制度缺失时，本已存在的黑社会性质组织凭借自己掌握的社会资源与医方谈判，从中获取自己的不法利益，谋求了其存在的社会空间。因为工作的关系，我得以经常与一些基层的法官保持联系。在与他们交谈时，我惊奇地发现在他们当中的部分人的眼里，黑社会性质组织已经成为公权利的一种辅助。更可笑的是，他们在某些情况下也会寻求黑社会性质组织的“协助”。比如，在处理个人纠纷时；在赶赴外地执行不能得到相应配合时。在他们看来，法律制度的实现成本过高，因此也愿意诉求另类权利。
对法治建构的既往的学者型的思路可以休矣，着重从观念和制度两个维度反思和建构将大行于世。法治不是温室中的花朵也非展览馆中的展品，它的实践品格应当得到张扬。一种贴近现实的从问题出发而非从理论建构出发思考法治是我们眼下的充满务实精神的选择。
法治观念的勃兴始自何时，考证自有埋头“皓首穷经”的学者。唯一留下深刻印象的是哈耶克引述的一段故事：18世纪菲特列二世有座“莫愁宫”，旁边有座磨坊，挡住了视线。他对此感到不快，多次试图从磨坊主手中将它买下来，但都未成功。于是据说就扬言要对他实行没收，磨坊主人据说回答说，“咱们普鲁士还是有法院的嘛（柏林仍然有个法院嘛）”。事实究竟如何发生和结果，无从考究。但在当时连国王权力也受到限制，这大概也是较为罕见。如果这段发生故事发生在法治高度发达的今天，即使是民主国家的首脑，他们只消向他们的市镇规划人员暗示一下，很快将会将此碍眼的建筑移开。没有必要纠缠于案件如何处理的细节，从磨坊主深具自信的回答我们便能获得启示：公众对法律的信仰是法律效力的最重要保证，心灵对法律的臣服是法律的信用基础。
“徒法不足以自行”，法治同样是人的统治，法律是这种统治中的“图腾”。张维迎从博弈论出发加以分析，认为法律是靠第三方实施的规范，第三方可以是个人也可以是集体（如国家）。如果公众对法律的公正、对法律执行主体的公正与中立抱有怀疑，他们就会选择法律之外的解决办法。法治的根基将会遭到破坏。试想，没有信用的一个社会如何令一般公众相信不存在司法腐败而坦然地将案件交给法院？同时，坚定地确信：私权不会受到侵犯；公权不会无端侵入；对方不会受到偏袒；公正不会受到亵渎。一旦这种个案中司法腐败遭到揭露，将会伴随谣言的传播对整个司法体制的公正形成挫败。因此，隆升法治首先在奠定法治观念，观念的建构具有基础性作用。如何在观念层面建立对法治的信赖乃至忠诚？不仅仅是实体公正，更重要的在程序公正。当辛普森案件审判落下帷幕，没有掌声没有欢呼，有的是对法律的深信、对公正的忠诚。不要忽视一个微小的案件，它在一定程度上在我们的传统的厌讼心理强大的国度内（一个人一生很可能只接触一件案件进一次法院）会影响一个人对整个司法体制的认识。公正与平等应当作为法治的两个标尺衡量观念是否能够确立。
制度层面的法治，是对制度建构的考虑。观念的推行需要制度的保障，我们无力在一个不断变化的制度下寻求对法律公正平等的确信。法治的基本原则之一是同等案件同样处理。目前的法律制度的建构需要考虑的一个问题是实现成本过于高昂。一个诉讼所需的费用，包括案件受理费、律师费用等能够“上台面”的费用不说，“台下”的活动费、公关费也远非普通公民能够消受。而且，这不仅仅是从经济代价的考虑，时间的因素也要考虑在内。从起诉到审判再到执行，时间的冗长需要一般公民的非凡耐心。拿普通的民事案件说，是先打程序再打实体，等实体打完之后还可上诉或者申诉，即使判决生效后还可就执行大做文章。拿普通的刑事程序说，超期羁押成为一个较为普遍的现象，既然逮捕一般便不再变更强制措施。一个阶段的羁押期间到期，则通过批准或其他程序手段实现继续羁押。往往是，被告人罪行宣判之日便是自由获得之时，甚至出现宣判罪行不够羁押期间的情形。当然，这种情形在很多案件中会尽力避免，应当相信制度在“理性”执行下具有这种调节的功能。
这种实现成本高昂的制度造成的结果是，人们普遍寻求公权利之外的另类社会组织的权威的介入。黑社会性质组织由此获得生存的土壤和发展的空间。南方周末报导的衡阳黑社会性质组织涉足医疗纠纷即为适例。在制度不健全或制度缺失时，本已存在的黑社会性质组织凭借自己掌握的社会资源与医方谈判，从中获取自己的不法利益，谋求了其存在的社会空间。因为工作的关系，我得以经常与一些基层的法官保持联系。在与他们交谈时，我惊奇地发现在他们当中的部分人的眼里，黑社会性质组织已经成为公权利的一种辅助。更可笑的是，他们在某些情况下也会寻求黑社会性质组织的“协助”。比如，在处理个人纠纷时；在赶赴外地执行不能得到相应配合时。在他们看来，法律制度的实现成本过高，因此也愿意诉求另类权利。
对法治建构的既往的学者型的思路可以休矣，着重从观念和制度两个维度反思和建构将大行于世。法治不是温室中的花朵也非展览馆中的展品，它的实践品格应当得到张扬。一种贴近现实的从问题出发而非从理论建构出发思考法治是我们眼下的充满务实精神的选择。
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