法律之道即生存之道——霍姆斯“法律之道”问世百年与中译感言

2005-12-16 10:30:19 作者：许章润 来源：法律思想网 浏览次数：0 网友评论 0 条

霍姆斯、布兰戴斯、卡多佐和汉德这四位大法官，或许还有马歇尔大法官，历来被视为美国历史上最为杰出的伟大执法者。他们的执法实践与法律理念，构成了美利坚法律智慧与人文传统的重要方面。1997年，适逢其中最有影响力的奥利弗·W.霍姆斯大法官的最有影响力的著作问世百年。——这部著作不是别的，就是著名的“法律之道”(The　Path of the Law)。(注：Oliver Wendell Holmes,“The Path of the Law”,in10　Harvard Law Review(1897)8,at457-78.中译本由许章润译载《环球法律评论》(北京)2　001年秋季号，第322-332页。以下凡引自该文，均只注明作者、篇名和页码。)是年1月　24和25日两天，获“理查德·S.莱维特讲座资金”(the RichardS.Levitt Distinguished Lectureship)的资助，一干“法律从业者”们聚首美国衣阿华大学法学　院，以“20世纪的‘法律之道’”为幡，对于这篇著名的论文，当然实际上是对霍氏的　全部法律哲学，“进行了深入的研讨”。会后主持者编辑出版了这部论文集《“法律之道”及其影响——O.W.霍姆斯的精神遗产》，(注：Steven J.Burton(ed.),The Path of the Law and Its Influence :The Legacy of Oliver Wendell Holmes,Jr.,Cambridge:Cambridge University Press,2000.)借用国人的套语，也可以说是“共襄大事，欹欤盛哉”!

一　声东击西　士志于道

　　全书收文14篇，作者中不乏法学名人。例如，开篇即为当年的批判法学骁将罗伯特·高顿(Robert W.Gordon)教授的宏文：“以法律为业：霍姆斯与法律从业者之道”(law 　asavocation:Holmes and the Lawyer’s Path)。六七十年代搅动一池涟漪的那一拨横议之士，中年之后大都步入“中产阶级”，雄心万丈的叛逆早已在岁月的无情磨洗中春去无痕，代之而起的每每多为一股怀旧情绪，恋往心态。高氏似乎不能自外，喧嚣之后是惆怅，而对“传统”油然生出兴味来，由是成为一位有名的霍姆斯法律思想研究者。1992年，编刊《奥利弗·温戴尔·霍姆斯的精神遗产》文集，(注：Robert W.Gordon　(ed.),The Legacy of Oliver Wendell Holmes,Stanford:Stanford University Press,1992.)学术品位甚高，多获学界佳评。而以《宪法信仰》(注：Sanford Levinson,Constitutional Faith,Princeton,NJ:Princeton University Press,1988.)一书名世的桑福特·李文森，也奉献了一篇“艾默生与霍姆斯：安详的怀疑论者”(Emersonand　Holmes:Serene Skeptics)，从两人对于人性的预设和预期入手，纠缠于有关法律的人类形象，探索法律品格的实然与应然。其他各篇论文点窜月旦，声东击西，也都各有读头，不妨列一个中文单子如下：

　　戴维·鲁班：《坏人与好律师》(David Luban,Bad Man and the Good Lawyer)

　　马萨·C.努斯本：《为何实践需要伦理学说：特殊主义、原则与恶行》(MarthaC.Nussbaum:Why Practice Needs Ethical Theory:Particularism,Principle,and Bad Behavior)

　　丹·M.卡萨：《理论、反理论和规范：对于努斯本论文的评议》(Dan M.Kahan:Theories Anti-Theories,and Norms:Comment on Nussbaum)

　　斯哥特·布鲁尔：《超越霍姆斯达臻逻辑形式的法学的路径》(Scott Brewer:Traverling Holmes’s Path towards Jurisprudence of Logical Form)

　　托马斯·格雷：《霍姆斯论法律的逻辑》(Thomas C.Grey :Holmes on the Logic of the Law)

　　斯蒂芬·佩里：《霍姆斯与哈特：法学理论中的“坏人”》(Stephen R.Perry:Holmes 　versus Hart:The Bad Man inLegal Theory)

　　斯哥特·J.夏皮诺：《“坏人”与内在视角》(ScottJ.Shapiro:The Bad Man and the Internal Point of View)

　　凯瑟琳·P.韦尔斯：《霍姆斯与威廉·詹姆斯：“坏人”与道德生活”》(Catharine　Peirce Wells:Oliver Wendrll Holmes,Jr.,and William James:The Bad Man andt he　Moral Life)

　　克莱顿·P.吉利特：《依赖于法律的法律之道》(Clayton P.Gillette:The Path Dependence of the Law)

　　吉连·哈德弗尔德：《变革法律之道》(GillianK. Hadfield:Changing the Path of　the Law)

　　布莱恩·莱特：《霍姆斯、经济学和古典现实主义》(Brian Leiter:Holmes,Economics and Classical Realism)

　　乔黛·S.克鲁斯：《对于Brian Leiter的“霍姆斯、经济学和古典现实主义”的评议　》(JodyS.Kraus:Comment on Brian Leiter’s“Holmes,Economics,and Classical Realism”)

　　文集编者，也是会议的召集人，衣阿华大学的斯蒂温·伯顿教授在文集“导言”结尾处宣称，没有任何一位美国人的法律思想比霍姆斯大法官更为深邃而广博，也更有影响力。上列作者各挥椽笔，铺陈宏论，奇文共赏，疑义相析，在“法律之道”上踯躅前行，在他看来，或只需满足于求知问学的“没事偷着乐”(fun)，或听命于霍氏的精神感召，而士志于道，亦正是高顿教授所说的，不外乎“以法律为业”。(注：Steven J.Burton(ed.),The Path of the Law and Its Influence:The Legacy of Oliver Wendell Holmes,Jr.,Cambridge:Cambridge University Press,2000，第6页。

二　毁灭者与创造者

　　那么，是什么使得这篇论文具有如此深远的影响，让百年之后的人们还念念不忘，几乎拿出中世“解经”(exposition)的气力来，累月经年，咬文嚼字，或鱼鱼雅雅，或拍　案相向呢?上述高顿教授的论文中有两节，标题分别是“作为毁灭者的霍姆斯”和“作为创建者的霍姆斯”，可以解答，或许，也正是为了解答这一问题的。

　　先说“作为毁灭者的霍姆斯”。在高顿教授看来，经由将法律之为一业的非道德化(de-moralizing)，从而将其非神秘化(demystify)，亦即“除魅”，霍姆斯拿着一把现代的扫帚，权当彩练横空舞，将普通法传统大屋中的陈腐货色(cobwebs)，或鞭或挞，清扫净尽。说来够邪乎，当然也很坦率而恰恰自然，在霍姆斯眼中，法律并非某种不可思议的神秘物事，毋宁乃一项众所周知的著名职业；这一职业也不是什么大不了的事，就其中的律师业而言，不过是“你付钱，我办事”，一个通常只讲输赢，不论是非的营生。经由提供法律咨议，根据法律作出案件将会如何发展的预测，法律从业者在恪尽自己的职业义务的同时，便也就是在奉守法律义务与道德义务了。至于其他的种种，正像“镀金高脚酒杯和海煤炉火”之于“预测”结果的无关宏旨，其于法律职业亦属“纷乱杂陈的枝蔓”而已。(注：霍姆斯：《法律之道》，第322页。)也就因此，法律不是逻辑，不是如同数学般精确的什么科学，相反，它不过是一堆传统与历史罢了；而就具体的从业者的日常操作来看，不管他是律师还是法官，说它是一种“经验”，一种在职业生涯中慢慢领悟、习得的将人间事情办成办妥的处理生活难题的实际经验，乃最为确当，也最为实际、实惠而便于实行。说到底，法律的智慧是一种实用理性，料理、规范人事而服务、造福人世，讲究一个将事情办成办妥的事功追求。而作为法律从业者的律师不是别的，乃是运用自己的法律知识，追求营利的职业与利益共同体。高顿教授指出，从霍姆斯的论述中，我们可以很清楚地知道，律师是法庭活动的中立的预测者、政策的分析者和功利主义的社会工程师(utilitarian social engineer)。(注：Robert W.Gordon, Law as a Vocation:Holmes and the Lawyer’s Path, inStevenJ.Burton(ed.　),The Path of the Law and Its Influence:The Legacy of Oliver Wendell Holmes,　Jr.,Cambridge: Cambridge University Press2000,at13.)的确，就其本质而言，律师业乃是通过向涉及法律事务者提供专业服务而营利的一个职业与利益集团，也是一个法律话语与权势的垄断集团，利润动机是此种服务的根本推动力，与“维护民权”、“捍卫法治”等理想化、道德化诉求不甚搭界。否则，就整体而言，反倒奇怪了。(注：拙文：《法律理性与人类正义》注37，文收拙集《说法活法立法》，北京：中国法制出版社2000年版，第155页。)就像商人一般，律师在对法律事务进行处理时首先要进行输赢，也就是利害得失的计较的。也就因此，律师不过是商海一员，既非“好人”，亦非“坏人”，一介职业工作者而已，很多时候，常常是一介秉持职业理性来为人处世的“冷酷而势利的”家伙。——否则，你让他怎么活!职是之故，就“劳动分工”而言，从律师对于纠纷的介入甚至“排忧解难”等等方面来看，说律师是“现代的巫”，缺不得，却也没什么大不了的，亦称恰切。——黄仁宇先生概述现代工商社会体制运作具备三大技术特征，其中一项乃是经理与服务人才非关人身关系、不分畛域的流动性雇用及其信用。(注：黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，北京：三联书店1997年版，第31-32　页。)律师不是什么异种，即此人才也!律师业不是什么低贱或高尚的行业，即享有“对于公共权力将会作出何种反应之预测”能力这一信用者也!而这一切，都是伴随着这个工商社会的渐次成型而悄然兴起的饭碗之一罢了。

　　这里涉及到一个对于包括律师在内的法律从业者的社会角色的定位问题，实际上并且关涉到对于法律本身的性质和功能的认识问题。在这方面，刻下中国的纸面上有一种观点，可能也是近年来为许多人在正式场合津津乐道，却与通常的实际情形大相径庭的看法。这一看法宣称，存在着什么“优秀的”律师与“真正的”律师等等子丑寅卯。所谓“优秀的”律师，论者傥论，必有“哲人的智慧，诗人的激情，法学家的素养，政治家的立场”；而“真正的”律师，乃是“真正的人，表里如一，道德崇高，事事处处体现着人格的完善与优美”，“决不见利忘义，……自始至终与人民大众走在一起。……艺品高超，仗义执言；爱爱仇仇，义无返顾”。(注：张思之：《真正的律师与优秀的律师》，载孙国栋主编：《律师文摘》，北京：时事出版社2002年版，总第2辑，“卷首语”。)如果说对于所谓“优秀的”什么这种自我褒扬，尚且可以“他想怎么说就让他说去罢”来打发的话，那么，关于“真正的”什么这种自我设定，倘若作为对于民谣中讥讽的那种过去站在桥头、而今钻进了楼里头的“四害之一”的律师业的拨乱反正，玩一玩寓批判于褒扬的黑色幽默，倒不妨说一说，但要“真正”当回事，可就拧了。想一想，比李玉和杨子荣雷锋孔繁森就差一丁点儿，这样的“自我定位”未免太过夸张，自爱而矫情得让人肉麻麻的，而且，也忒累人。或许，越是与实际情形相背，越要反过来说，犹譬明明少数当官的最有权势，少数警察最为横行霸道，而偏偏要说自己是仆人，人民的勤务员；民办教师、亿万民工、扫马路的最无社会地位，可偏偏宣扬他们最应受到尊重；律师的巧取豪夺世所周知，也世所默认而包涵，可偏偏要说“自始至终与人民大众走在一起”。这种定位上的矫情，实际上源于对于法律理性和法律从业者的社会职能与职业伦理认识上的错位，而归根结蒂，是对于法律本身的属性与功能进行道德化的理解和吁求的结果。在此，霍姆斯的论述或许可以作为攻错之友，不妨也来一个“非道德化”与“非神秘化”的对视。为此，引述霍氏下面的一段话，以为借鉴：

　　笔者此刻正予梳理之紊思困惑，不言而喻，亦困扰着诸法律概念。不妨想一想一个基本问题：什么是法?君将发现，有些论著的作者会告诉你，法乃一种不同于麻省或英国法庭判决之物事，一套理性分析系统，不言而喻的公理或伦理原则的演绎结论，或者，因此公理并未获得广泛接受，其与法庭的判决或许一致无悖，或许捍格不凿。但是，设若我们与吾辈之友，那个坏蛋，英雄所见略同，则吾人将会发现，此君并不在乎公理或演绎的杂什，毋宁，其确乎欲知者不过麻省或英国法庭实际上可能会做什么。在此，鄙人与那厮甚感心心相印。卑意所谓法律者，即此法庭实际上将会做出什么之预言也，而　绝非什么矫饰浮夸之辞。(注：霍姆斯：《法律之道》，第323页。)

　　那么，说霍姆斯是一位“创建者”，他究竟创建了什么呢?在高顿教授看来，就在于“　法律之道”这篇论文标立了“一种纯粹的实证主义法律理论”，一种对事情做平常观、非道德化的和“除魅的”法律观点(a deflated,demoralized,“disenchanted”view of　the legal system)。因此，霍氏笔下的那个“坏人”或者“坏蛋”，毋宁乃一介理性之人，律师也因而变成社会的工程师；坏人之为坏人，并非道德意义上的，毋宁乃法律意义上的。但是，这一论说本身却有不尽如人意之处，仔细推敲，发觉不免意颇捍格。其缺陷，或许正如作者也感言的，似乎不免导向国家本位的强权即公理之嫌。笔者研读这篇论文，瞻前顾后，确乎感到多少有些成王败寇的强烈实用主义意味扑面而来。其要害，正如戴维·鲁班教授在评论高氏这篇论文时所说的，在涉及法律义务问题时，“坏人”将罚金、监禁等等惩罚视作在为违法行为“缴税”(tax)，从而隐约间将此行为的　道德评价消祛，并将法律与道德间的紧张关系一笔勾销，就未免不太或者太不妥当了。(注：戴维·鲁班：《坏人与好律师》，载上揭文集，第39页。该文修订本更名为《坏人与好律师：关于霍姆斯“法律之道”的百年致贺论文》，载《纽约大学法律评论》第72卷(1997)，第1547页以下。)——的确，将道德问题与意识形态转化为技术问题，乃至于马克斯·韦伯的“可得算计的法制”(calculable legal system)意义上的问题，是所谓的现代社会的胜算，亦为其败笔，荣损一来俱来。其次，与其说霍姆斯在创建一种什么法的理论，不如说是提供了——转借Wallace Stevens的话——“审视法律的十三种方式”；以对于法律的实际运作状况和实际效果的观察和关注，取代对于法律的纯然价值思考。因此，“坏人”形象和“预测理论”所要厘清的乃是萦绕于法律语言中的道德意味，透过这些语汇和意味，查明究竟是什么法律责任与惩罚横亘于前，(注：StevenJ. Burton(ed.),The Path of the Law and Its Influence: The Legacy of Oliver Wendell Holmes ,Jr., Cambridge: Cambridge University Press,2000.第14页。　)从而，用霍姆斯自己的话来说，“查明何时应对此种危险心怀怵惕”。(注：霍姆斯：《法律之道》，第322页。)——再一次地，把事情办成办妥，乃至于办好，成为霍姆斯氏们信条的最高追求。也恰恰就是在这里，“把事情办成办妥办好”本身即意味着不能偏离对于人类情感的关护。毕竟，正如后面还将叙介的，在霍姆斯心中，“法律的最大正当性，乃在于其与人类最为深沉之天性契合无间。”(注：霍姆斯：《法律之道》，第331页。)职是之故，平心而论，或许说霍姆斯本人乃是一位希望用理想之火熔铸理性之轮，以驱动法律之车的最好榜样，更能让人信受。实际上，不少霍姆斯研究者就是作如是观。戴维·鲁班即曾广泛引证，说明霍姆斯并非不折不扣的“功利主义者”。(注　：David Luban,“Justice Holmes and the Metaphysics of Judicial Restraint”，　in Duke Law Journal44(1994),at517-23n.,210;Thomas C.Grey,“Holmes and Legal Pragmatism”,in Stanford Law Review41(1989),at787.)也正是由此，涉及到下面这样一个问题。

　　是的，霍姆斯比任何人都强调法律的功利追求，并且对法律进行彻底的世俗主义的观照。实际上，不妨说霍姆斯氏开启了现实主义法学之源，也开启了此后诸如法律的经济分析的思想之源。但是，就是这样一位“功利主义者”，却对法律的历史之维一往情深，于法律的历史品格念兹在兹。实际上，早年的霍姆斯深受德国法学，特别是历史法学理念的深刻影响。19世纪的德国法学挈领西方世界，正是德国法学向他展示了一幅清晰有致、脉络井然的法律图景。两相比照，更加彰显了当时美国普通法世界的四分五裂，淆乱不堪。正如他后来回忆的那样，面对杂乱无序的立法、法律报告、疏议和案例，法律从业者，尤其是初入此道者，简直无从下手，愈欲辨识，治丝愈紊，遂成一锅烂粥；而一代又一代的法律从业者们不得不重复前辈的劳作，耗费巨大心智来厘清此一四分五裂的法律图景，再以此作为起点，皓首而不得穷经。职是之故，实际的执法效果也是差强人意，并非如后来吾国不明就里的崇拜者们说得那般天花乱坠的。

　　在“布朗大学1897年开学典礼演讲”中，霍姆斯曾经写道：

　　愚起步伊始，人们所渴求的照引路途的航图和光火，一切几乎悉归阙如。大家恍然于　身陷枝蔓与烦琐，如坠五里雾中，无以措手足——它像黑霭沉沉的冰夜，没有鲜花，没　有春意，毫无乐趣。(注：See,Collected LegalPapers,p.164,pp.164-165;并详氏著　“Introduction to the General Survey by European Author sin the Continental　Legal Historical Series”，同上，p.298,pp.301-302。)

　　正是在此情形下，历史法学以其对于法的历史发展的清晰描述，对于法律关系的抽丝　剥茧般的有序展开，特别是以其对于法律与人类生存境况的深情关注，赢得了正陷于杂　乱无章而又以信誓旦旦的理性张本的普通法之苦的霍姆斯的芳心，安顿、慰贴了他那颗　年青不安而备受煎熬的心。已经有不少霍姆斯研究者，包括一些传记作者，都注意到也　论述过霍氏关于法的历史之维的阐释及其与历史法学的关系。(注：泛详G. Edward White, Justice Oliver Wendell Holmes:Law and the InnerSelf(NewYork:Oxford Universit yPress,1993);H.L.Pohlmann, Justice Oliver Wendel lHolmes and Utilitarian Jurisprudence(Cambridge, Mass.:Harvard University Press,1984)。)　

　　另一位伟大的美国执法者卡多佐大法官即曾无限崇敬地说，在任何法律场景的审视下，　霍姆斯作为一个历史家的地位都是颠扑不破的。(注：详本杰明·N.卡多佐：《霍姆斯　大法官先生》，原载《哈佛法律评论》(1931)第44卷，第682-692页，收见《本杰明·N　.卡多佐选集》(纽约：FallonLawBookCompany,1947),p.79。)而就《法律之道》这　篇论文来看，其间最为精彩的段落，都是关于法律的历史之维，或者说，历史视野中的　法律的。这里，笔者不避浅陋，分三层叙介。

　　首先，在霍氏看来，在最为宽泛的意义上，法律乃是一种合乎逻辑的自然演化，生死不脱此一逻辑，或者说，一切均在此自然历史过程之中。说它是一种自然的历史过程，就在于我们无法否认这样一个根本事实，即“法律之治乃是在历史的渐次演生中，而非有意识地根据可得预见的社会目的所为之全盘人为重新改造中，逐渐形成的。”(注：霍姆斯：《法律之道》，第327页。)由此，别名叫做传统的东西，在法律之中，如同其在一切人世生活中之无所不在一样，也同样一再出现了：

　　目前，在大量案件中，如果我们欲知为什么一个法律规则表现为此种独特的形式，或者，我们对其存在本身多少心存疑惑，则我们必得转而追问于传统。我们循沿传统，考究诸种法律年鉴，或许，超越于此，探寻过往时光里的某些地方，古代法兰克萨利人的习俗，德意志的丛林，诺曼王们的需求，统治阶级的预设与预期，以及在成型而统一之理念的缺乏中，我们恍然于一个法律规则现今已为人们所接受，人们对它亦且习惯、亲和这一简单事实，即充分确证其乃为最佳者之实际动因所在。(注：霍姆斯：《法律之　道》，第327页。)

　　正因为“吾人法律之演生已近千载，如同一株植物的生长，必得迈出自己一步的每一代人，其心智，一如植物，直须遵奉自然生长的法则”，(注：霍姆斯：《法律之道》，第327页。)所以，综合上面引文的内涵，在霍氏心中，理性地研究法律，很大程度上，就是在研究历史，历史因而必然要成为法律研究的一部分，历史的视角成为审视法律的重要维度。因为历史不仅向我们描绘出一切规则的发生论图景，而且，它是对于法律进行严格的价值审视的既定的语境。毕竟，“法律是吾人道德生活之见证与外部形态，其历史实即人类的道德演进史。”(注：霍姆斯：《法律之道》，第323，325，327页。)霍姆斯以对于他人财产的占有与侵害为例，指出不论形式如何，其共同点都在于为“恶”(evil)，即是一例佳证。因为，“恶”者，法律的道德箴语也!

　　其次，正因为法律规则，如普通法世界的诸多稀奇古怪的契约法、侵权法规则，一般都由来已久，甚至源自涉不可考的史前时代，而一直就这样为人们奉守无违着，因而，可以说“它深植于人类的心性之中”；(注：霍姆斯：《法律之道》，第331页。)而人类的“心性”，即一般的人类情感、价值理念、道德诉求甚至于审美情操，才是人之所　以为人的根本所在。也就因此，霍姆斯感言，“法律的最大正当性，乃在于其与人类最　为深沉之天性契合无间。”(注：霍姆斯：《法律之道》，第331页。)上文已经说过，霍姆斯认为法律史亦即人类道德的演进史，这种牵连即已预设了法律乃是对于人类生存境况的深情关注这一必然命题。而此刻的这一段表白，更是对此命题的直接陈述。实际上，只要不是有心疏忽，那么，在《法律之道》这篇论文中，这样的表白和陈述其实所在多有，而尤以下述这一段为甚。在此段落中，霍姆斯大逆不道地声言，世界本身固有的确定性与和谐状态，或者更准确地说，人们内心深处对于此种确定性与和谐状态的设定与追求，赋予世界以逻辑性，因而，逻辑方法与逻辑形式成为所谓逻辑思维的主要内核，而“培训律师实即训练其逻辑思维”。(注：霍姆斯：《法律之道》，第325页。)可是，恰恰在此，不幸却残忍的是，在霍氏看来，“确定性不过是一种幻象，而和谐亦非人类命定固有的状态。”(注：霍姆斯：《法律之道》，第326页。)我们之所以追求逻辑形式，进而满足我们内心深处对于世界的确定性与和谐状态的确信，其所追求与确信的其实不是什么“逻辑性”秩序，而恰恰是一种价值期待，在于我们需要厘别各种人间事务在法律上的价值位阶，而此价值遴选与定位，实际上通向我们的灵魂关切，亦即“信仰”问题。——原来，信誓旦旦的逻辑背后隐含的乃是信仰，亦即我们强大而实际上脆弱兮兮的人类的心性最后所能匿藏之所。而更为不幸的是，如此这般，也并非精打细算“有计划按步骤”的理性使然，实乃漫漫长程里不期然而然，欲辨其真，反失于假；真假无由，可怜的人类，遂跌跌撞撞，无地彷徨!由是，霍氏慨言：

　　我们并未意识到，吾人法律中有相当大的一部分，乃是根据公共心意的潜移默化而重　予审议的。(注：霍姆斯：《法律之道》，第326页。)

笔者初译至此，不得要领，反复研读，豁然开朗：我们那么理性并且具备严密逻辑形式的法律，原来，也是在不期然而然的历史长程里，遂由我们的心意，顺着我们过日子的惯性，一步步，演生出来的，因而，是我们的心意的产物并慰贴着我们的心意。“我们的心意”，即我们大家普通人的通常想法与感受，追求与信仰。此番曲折的另一面，用霍氏自己的话来说就是，“我们之做大部分事情，其理由无非是吾侪之父辈或吾侪之　邻人亦且如此行事，推而广之，其理亦然，其范围甚至超出吾人之所思。”(注：霍姆　斯：《法律之道》，第327页。见不及此者动以“心性”二字曲概笔者的研究，姑不知，如果你承认自己是人，而人必然就有“心性”，即感受与想法、渴求与信仰，乃至于信誓旦旦的理性，那么，你的一切，正是你的“心性”的展现呢；而在你或许还不明白　这一展现却自认一切自己做主之时，却已经被“心性”一把了。如想提升你的“心性”，请抽空研读霍氏大文，多多关心自己和他人的“心性”，然后再来煮酒不迟。)——我亲爱的读者诸君，衮衮法学同仁，万千初涉法学的年轻学弟学妹们，读到这里，你能不由笔者一道感慨好一个法律，又好一个我们自己吗?!

　　正因如此，作为法律从业者之重要部分的法官们的重要职责之一，就在于对于各种社会利益进行精确权衡。而且，这是他们“不可推诿”的职责。司法机关常常公开回避作出此种权衡，在霍姆斯看来，“使得判决的理据和基础晦暗不明、缺乏充足的说明，且常常失于明辨，稀里糊涂。”(注：霍姆斯：《法律之道》，第327页。)笔者译注至此，突然联想到德沃金氏的“唯一正确答案”，因为唯一正确答案正是反复权衡后的产物，而其“理据和基础”同样是一种超越法律之上的道德判断，即下文将要点明的“普遍福祉之内容”，在我理解，也就是将天理人情国法串联一起，通盘考量，而后作结。证诸德氏本人，大师心有戚戚焉，允为确解。(注：2002年5月20日与德氏的交谈。)人类的心思，是如此迥异而叵测，却又一脉相连，九曲贯通，常常让我们不得不因向往而退缩，期待于是怅惘，无奈复伤感。闻大师言，我异邦后生，也顿生戚戚焉，而惶惶然反　更怅惘，一时间“吾心怅怅，问题重重，忧思既深且远!”(注：霍姆斯：《法律之道》，第328页。)

　　话题收回来，今日我们欲问霍氏庐山真面究竟何在，那么，将上述霍氏的所思，与秉持法律的现实主义功利追求的霍姆斯两相粘合，才是一个完整的霍氏形象。惜乎纪念文　集中的论文基本上都集中探讨“坏人”形象、“预测”功能和对于霍姆斯的“超越”之道，而不见一言于此。

再次，进而言之，说到底法律是一种人世规则，而人性天生好信却又好疑，因而，对　于法律的合理怀疑恰恰启人心智，也是一种理性的态度。而这一切，都必须循沿历史的　轨迹辗转前行。(注：霍姆斯：《法律之道》，第327页。)原因很简单，但并非人人做　得到，用霍氏的原话来说就是，“对于历史之深怀兴味，原旨在接引历史之光以烛照当下现实。”(注：霍姆斯：《法律之道》，第330页。)也就是说，是为当下的人世生活和人间秩序服务的，所谓料理、规范人事而服务、造福人世也!法律之更为深远，也更为一般的方面，不是别的，“乃是赋予其普遍福祉之内容”，正是以对于人世生活的普遍福祉的追求为己任，赋予了世俗透顶的法律和基本上实际到家了的法律从业者们以危乎殆哉的些许超越品格。实际上，就霍氏发表该次演讲时的美国法律界的“时尚”而言，正如高顿教授告诉我们的那样，凡此演讲除了显示出法律界的自我膨胀甚至虚伪兮兮之外，它们也表达了某种令人尊敬之处，就是说，“这一职业共同体努力超迈高远的理想与常常是如此地低陋、沉闷、琐碎甚至于贪婪而肮脏的日复一日的实践之间的鸿沟，表达出一种以法律为神圣召唤的法律理想，这一理想或可引领人们走向尊荣、有利于社会并且自尊。”(注：详氏著《以法律为业：霍姆斯与法律从业者之道》，见纪念文集，第7页。)或许，用霍氏的原话来说就是，这一切使得法律和法律从业者们“与宇宙相连接，与无限相唱和，苍茫浩瀚、深邃诡谲之漫漫历程遂得洞悉于心，永恒普遍之法益　且憬然参悟。”(注：霍姆斯：《法律之道》，第332页。)

　　由此我们可以看出，霍姆斯氏最为后人津津乐道的法律之为一种预测，即法律不过是法庭对于涉法行为将会作出何种反应的预言这一命题，其所以进行预测的根据，当然就不仅仅限于既有的法律规则，而且包括，也应当包括鉴往知来意义上的“历史”了，也就是“传统”了。毕竟，就西方近世的法律史而言，法律虽与道德日渐剥离，但同样需要与道德相连的庄严和崇高，非如此不足以恪尽其效，而这一切，往往源自理性之触角无法伸及的“古老历史记忆”。(注：霍姆斯：《法律之道》，第325页。)这是一个无法否认的，几乎具有普世意义的当下的“历史记忆”，也恰恰是踉跄步入“现代化社会”的法制似乎有所遗落之处。在此，我们可以听到辗转于霍姆斯之口，而回荡于萨维尼和历史法学派的阵阵历史回声。(注：泛详F.K.von.萨维尼著、许章润译：《论立法与法学的当代使命》，北京：中国法制出版社2001。并参见该书中译本序言“民族的自然言说”，该文部分内容发表于《读书》(北京)2001年第12期。)

　　如果说作为创建者的霍姆斯建构了什么，那么，综上所述，笔者想补充说明的是，将　法律的历史之维与法律的现实主义功利诉求融为一体，以代替或者消解法律与道德的紧　张，从而在注重法的实际社会功效的同时，却又不曾陨失其超越性品格，特别是法律对　于人类心灵生活的关护，当为建树之一。当然，在这方面，他不是唯一的，甚至不是最好的“创建者”。(注：参详G.Edward White,“The Rise and Fall of Justice Holmes”,in University of Chicago Law Review39(1971),at51。)

三　思想的魅力

　　据说，百年以来，《法律之道》一直位居美国法学论著引证率榜首，成为普通法世界　的经典文献，法科学子人人必读；而影响之广大，“理论指导实践”，自不待言。这似　乎正像1897年霍氏在演讲中所说的那样，“放宽想象的视野，则影响广大、无远弗届之　力量不是金钱，而是抽象理念之律令。”(注：霍姆斯：《法律之道》，第332页。)在　他之前百年，康德曾经说过，思想最终要比枪杆子更重要。康德本人证明了这一点，似　乎，霍姆斯本人也证明了这一点。1923年8月15日，24岁的中国青年吴经熊在致霍姆斯　的一封信中，曾劝大法官写一部自传，因为，“一个伟大灵魂在世界舞台上的出现，会　迫使后人去研究他。”(注：1923年8月15日吴经熊致霍姆斯函，原刊于LawQuadrangle　Notes,TheUniversityofMichiganLawSchool,Vol.311,No.3,Spring1987,p.233-　4，中译本由郭兰英译、李嘉熙校，载《湘江法律评论》(长沙：湖南人民出版社，1998　)第2卷，页221。中译本文字清丽优美，堪称佳译。吴氏曾写过一篇题为“霍姆斯大法　官先生的法律哲学”的论文(JohnWu,“JuristicPhilosophyofMr.JusticeHolmes　”,in21Mich.L.R.523,530,March1923)。)后来的历史证明，情形的确如此。

　　高顿教授在论及霍姆斯时曾经写过这样一段话，可谓的评：

　　对于他同时代的知识分子来说，他属于另一类的英雄典范，一种几乎绝迹的公共知识分子中的一员，一位超越了自己的专业和职业的狭隘藩篱，而影响到广大公众舆论的专家。总之，他是公众中的一员，但却是一位具有特殊的权威和责任，并在其文化中最大限度地充任了神谕般的代言人(oracular spokesman)的一员。(注：Robert W. Gordon(ed.),The Legacy of Oliver Wendell Holmes,Jr.,at5.)

　　的确，每一种文化中都会出现此类“神谕般的代言人”，它们的立德立功立言，为其文明奠定了基础。后世之人，以对这一基础的不断开掘为基础，在承先接后中薪火相传，将此文明发扬光大，对自己的人世生活善自安排，妥帖措置。法学家的事业是法律的事业，法律的事业是编织人世生活与人间秩序的时代课题。法学家的社会分工正在于立基于人世生活，为建构人间秩序而编织人世规则的涓涓溪流披沙清淤。正是在此意义上，法学家，或者广义上的法律家，一切的法律从业者，是生活共同体的法学公民。在事实与规则、法意与人心的辗转互动中，他们对于法律的规则形式与意义内涵明辨慎思、推敲琢磨；其业其志，循名责实，通情而达理，求真以致用，构成了时代的法律主题。以法学为笔，假规则作纸，忠诚而精确、博大而完美地对于生活本身进行了充满同情而理性的复述的法学公民，当之无愧，乃是这一生活共同体的知识英雄，一个时代的法律索引。霍姆斯正是美国文明所养育出来这样的一个时代的法律索引。

　　《法律之道》的百年历程再次说明，对于经典的反复研读是学术传承与发展的常规作业，也是古往今来的学术实践中慢慢成型、被证明为行之有效的一门手艺，任何一个踏入学界之人必得兢兢业业践履的基本课业。正是在对前辈大师的传世之作的探赜索隐过程中，后人不仅汲取、承继了既有的文明果实，而且，经由将当下理解引入文本意义，而增大、丰富了既有的文明内涵，并赋予当下以凭借的意义。普通法世界历数百年而形成的疏议(commentary)传统，正如著名的布莱克斯通的《英律疏议》(Commentarie son　the Laws of England)所昭示的，不是别的，恰恰正是这样一门手艺。这一点，东西　皆然，本是常规。因此，美国的法律从业者们对于霍姆斯们的反复研讨，其实是在对于现实的一再追问，而美国的法意与法制也就在此追问中，一脉流连，意义含量不断增大与丰富，从而接引历史，烛照当下人生。正是在此意义上，世俗透顶的法律营生获得了超越的意义，如霍姆斯之夫子自道，“它是举世之间至高无上的事业”。(注：1923年9月20日霍姆斯致吴经熊函，霍姆斯：《法律之道》，第222页。)如果说《法律之道》问世百年对于吾侪东方有何启示的话，此番引申，当为其一。——其实，这又何尝不是老生常谈呢!

四　理论旅行中的文本误解和译本尴尬

　　该文问世后又104年，汉语法学界出版了中译本。“祖国大陆”法学界的一些“法律从业者”们将这篇一个世纪以来，五代人反复研读的经典一遍(也许半遍)通读下来不甚了了，便反过来诬指译文“佶屈聱牙”。如果说尚且处在呀呀学语阶段的法律本科的学子作此反应还能让人谅解的话，如果说“文化不高”者作此怨语哀态尚且可以暂且忽略不计的话，那么，自视甚高者辄拿“哎嗨，文言文啦!”以为譬解，则只能说是贻笑大方了。个别气壮胆大的，更直指“这篇文章其实也没说出什么呀!”误解的对象连带上霍氏文本。读者诸君，大凡一篇文章得以侥幸逃过历史的大浪淘沙，而为千人传万人诵，越出国界，跨过文明类型，不想一想，非真正石破天惊之作不能如此，原本常识。学术黄泉道上，一将成名万骨枯，出个把霍姆斯，实际上是以多少皓首穷经，但却未曾闹出名堂的霍姆斯们为代价的呢!这无数的大小霍姆斯们层层叠叠，前赴后继，才养育出个把文曲星。因此，要读懂这篇论文，一篇问世于一百余年前的异邦土地上的伟大传世作品，没有对于普通法传统及其风格的基本领悟，没有对于当时美国法制和法意的大致了解，没有对于霍姆斯氏本人和霍姆斯们的学术理路的初步研习，从何下手，谈何容易!　否则，天底下青灯黄卷求知问道的书生事业，岂不如同儿戏?!在此，他们似乎恰恰忘记了任何法律家法学家，“即便是其中最为伟大者，与博大卓然之全部人类法律存在本身相比，亦属微不足道”，(注：霍姆斯：《法律之道》，第329页。)与全部人类的法律思想法律智慧相比，更且同样微不足道这一让人惨不忍睹的真相。

　　说来悲哀，“五四”以降，特别是20世纪中叶以还长达半个世纪的时光里，伴随着斯文扫地的是“社论体”成为全民最高的语文样板，将汉语言的一切雅驯与温文置于被嘲讽之列。“大刀向鬼子们的头上砍去”的同时，也砍向了一切斯文与儒雅，浅陋、低俗乃至于叫嚣和蛮横充斥字纸，汉语言的优美被诋毁、糟蹋殆尽。而其后最晚自初中起即不得不花费大量青春于外语，其中又主要是英语的教育体制和教育导向，更加抑制了学好母语的动力，掩饰了整个受教育阶层汉语水准低劣这一令人触目惊心的事实；迄至大学毕业生写不出一篇精通汉语书信竟成比比皆是的常例，又岂止是“教育系统”的问题!?就刻下中国法学界同行而言，别看动不动就在行文中冒几个不相干的外文词汇，中文过关的，到底有多少?相信只要不是“深受儒家思想毒害”，故意佯装没有自知之明，均会作出自己的回答。而普天之下，一个文明的知识分子不能熟稔运用将此文明承载下来的语言，才真正是哀莫大焉!危乎殆哉!!如果说今日评介《法律之道》于汉语文明的法律从业者有何教训值得吸取的话，那么，在经典面前保持低调，未经反复研读不要吱声，同时，努力提高自己的母语水准(姑假设汉语水准一塌糊涂者尚有外语撑腰)，当是要务，也是急务。同时，不妨时时温习卡多佐关于霍姆斯的那句话，即人们赞誉霍姆斯是一位伟大的自由主义者、自由的热爱者与信徒，但是，人们更应记住，霍姆斯在倾心奉献于自由的时候并无意使自己成为仅仅某一种口号的奴隶。(注：详本杰明·N.卡多　佐：《霍姆斯大法官先生》，原载《哈佛法律评论》(1931)第44卷，第682-692页，收　见《本杰明·N.卡多佐选集》(纽约：Fallon Law Book Company，1947),p.82)