构建事实、法律与裁判的桥梁——“裁判的方法”研讨会综述

  　一、裁判方法的内涵及其价值

  　（一）裁判方法的内涵

  　梁慧星教授认为：“裁判的方法就是帮助法官进行正确的法律思维，有利于公正高效裁判的一些规则、技巧、方法和理论。”在我国，法官在实践中对法律规范价值的不同理解和评判常常与法学理论上抽象的公平、正义理念以及现实生活中具体案件的实质、合理性要求特别是与社会效果的评价之间产生矛盾，致使法官产生种种困惑而难以取舍。因此，有代表认为，裁判的方法就是使法官逾越法律规范高度抽象的局限性与现实生活中人们对事物感性认识、多样认识这条鸿沟的桥梁。另有代表认为，裁判的方法就是法官认定事实和适用法律的方法论问题，法律规定是大前提，案件事实和裁判方法是小前提，案件事实是千变万化的，它需要法官在法定规则下，运用价值判断、法律解释等方法，推导出一个结论。

  　目前对裁判方法的界定存在一种误区，即将其等同于法律规范的解释方法，或混同于法律思维、法律论证和法律推理，其价值被限定在如何寻找法律，尤其缺乏从审判实证角度的研究，易使法官陷入形式逻辑和概念推导的误区。因此，有代表从审判实务角度对裁判方法的内涵及外延作出了具体界定：从个案之外来看，裁判方法首先是政治学或经济学的方法。法官要有大局意识，不仅在个案中裁判当事人的权利义务、解决纠纷，而且要考虑个案中的利益分配与当事人所代表产业的利益平衡、与社会公益的平衡。其次是历史学或社会学的方法。司法实质上是一个权衡的过程，当事人通过诉讼期待一个公正的处理结果，从而使民众相信社会由正义主导；同时，诉讼对社会的终极意义在于通过个案化解纷争，以诉讼过程的小和谐衡平社会的大和谐。因此，法官要学会衡平的方法。从个案本身来看，裁判方法首先是法官认定事实的方法；其次是适用法律的方法，包括法律解释的方法及法律补充的方法；第三是调解的方法，它能将认定事实与适用法律的方法融为一体；第四是裁判文书的写作方法。

  　（二）裁判方法的价值

  　裁判方法与司法公正具有直接的、内在的联系，研究裁判的方法具有十分重要的意义。首先，科学的裁判方法是提高司法能力的重要手段。法官的裁判能力是司法能力的重要组成部分。有代表提出，科学的裁判方法一方面指导法官正确地进行法律思维，公正裁判；另一方面，法官掌握了正确的裁判方法，就能面对各种的复杂情况，运用法律规定、司法理性和良知作出合法、合理、合情的公正裁判。其次，科学的裁判方法是实现法官职业化的重要途径。法官职业化的最终落脚点在于法官的专业化，而所谓专家型法官，应是对类型化案件的法律关系、相应行为特征和事实证据认定规律以及适用法律能力（包括适用法律规范、部门法的指导思想和整个法律体系及其法律发展趋势）的把握。法官职业思维和逻辑推理过程的核心和判断标准，就在于科学裁判方法和技术的形成与熟练掌握。最后，科学的裁判方法是维护和提高司法公信力的重要保障。一方面，法官通过科学的裁判方法使法律规则无数次得到实现，增强法律的有效性和权威性，使相同情况下的当事人通过裁判方法的规则得到基本相同的裁判结果，维护并提高司法公信力；另一方面，科学的裁判方法限制和约束着法官裁判中的任意性，规制着法官的自由裁量权，同样的案件应采用相同的方法裁判，除非有充足的理由应遵循先例，通过裁判的一致性维护法律的稳定性和尊严。

  　二、案件事实认定的方法

  　认定案件事实是法官裁判案件的基础。案件事实发生后，必然经历从客观事实到待证事实再到判决事实的过程，所以，法官只能通过程序法规定的证明手段，即从审查证据入手，过滤能够将客观事实上升为有直接或间接证据证明的法律事实。客观真实与法律真实并非是对立的，认为法官只对法律事实负责是错误认识。法官应通过当事人的举证、质证和对证据的审查认定所反映出来的法律事实，发挥法官的主观能动性，最大限度地去还原客观事实，通过裁判方法尽可能地实现程序公正、实体公正和效率三种价值目标的内在统一。从审判实践来看，许多差错案件恰恰是案件事实未能准确认定。因刑事、民事、行政案件证明标准不同，法官认定事实的方法也有所不同。

  　（一）刑事案件事实的认定方法

  　由于我国至今没有统一、规范的证据规则，法官在审查证据和运用证据证明案件事实时，尤其是遇到如毒品、强奸等证据单一的案件时，常感无从下手。审判实践中，有关证据方面的难点问题集中在：不采用“以非法的方法收集证据”的范围；非法证据由控辩双方哪一方调查、举证；瑕疵证据是否具有可采信，如何补强；诱饵侦查如何规范等。

  　对证据的审查认定，有代表提出以下方法：1.审查证词真伪的方法。首先审查证人与案件或案件当事人有无利害关系、有无作证的行为能力、是否受到威胁或利诱；其次审查证词之间以及与其他证据之间有无矛盾或有可疑之处；最后，如发现证词有疑点，必须传唤证人到庭质证。2.有欠缺书面证据的补救方法。对一些来源基本合法但欠缺签名、盖章等要素的书面证据，可在核实后采用补签或补盖等方法使其合法化。3.发掘证据潜力的方法。在定案的直接证据不足而又无法收集到其他证据的情况下，利用现有证据证明的情况，以社会公认的常识或规律为前提进行逻辑推理，如能合乎逻辑地推断出一个必然的结果，就可确定案件事实。

  　另外，刑事推定是我国审判实践中常用的一种认定事实方法，如从被告人的客观行为推定其主观上是否明知、有无故意等，但我国目前的刑事立法中尚无推定的规定，如用之不当则会侵犯公民权利，实践中应当审慎。

  　（二）民事案件事实的认定方法

  　有代表认为，民事诉讼中，法官应具备三个层面认定事实的方法：首先是对证明程度的认知方法，即要明确民事诉讼中的高度盖然性标准，以把握认定案件事实需要具备何种证明程度的证据，衡量待证事实是否已得到证明，从而决定是否有必要要求当事人进一步补充证据；其次是对举证责任的分配方法，即遵循举证责任的分配原则，将举证责任在各方当事人之间合理分配；最后是对各类证据材料进行分析、认证的方法，即对经过庭审质证的各类证据进行审查、分析和判断的方法，如鉴别法、比较法、印证法、对质法、逻辑推理法等，同时还要借助经验法则，适用自由心证，运用法官直觉，综合证人身份、特点、与当事人之间的关系以及其他涉案证据，最后使用高度盖然性证明标准确定证据材料与案件事实之间的证明关系，采信具备合法性、客观性、关联性的证据材料，认定案件事实。

  　对于法官在个案中能否基于司法自由裁量权在当事人之间对举证责任重新进行分配的问题，有代表持肯定态度。不过，这应限制在法律对举证责任分配没有规定或者适用该规定所得结果显然违反正义时，法官有权根据公平和诚信原则，综合当事人举证能力等因素并对当事人的利益进行权衡的基础上确定。

  　梁慧星教授认为，裁判要讲证据规则和举证责任的规则，但切不可走极端，特别是对那些属于社会生活常识经验的范畴是不证自明的。按照现代证据法理论，关于证据的取舍、各种证据证明力的大小及事实认定规则，均不取决于法律的预先规定，而是由法官依据自己的良心和理性自由判断，并最终形成“内心确信”。法官“内心确信”的形成，还要依赖法官的社会生活经验，法官对当事人的身份、地位、相互关系及案件发生的环境、条件的了解，以及法官在庭审中对当事人、证人等言行、举止、神态等的“察言观色”。

  　（三）行政案件的事实认定方法

  　有代表提出，行政案件的证明标准应高于民事诉讼证明标准、低于刑事诉讼证明标准，即在行政案件的事实认定中，应建立以清楚而有说服力的证明标准为原则，以优势和排除合理怀疑证明标准为补充的符合行政诉讼特点的证明标准。对涉及财产权或人身权争议的行政裁决案件应适用优势证明标准，因为此类案件针对的是行政主体以中间人的身份对特定的民事纠纷进行审理和公断的行政行为，性质上属经过行政机关处理的民事案件。考虑原告在行政程序中的特殊地位和行政诉讼的价值定位，对原告负举证责任的，也应适用优势证明标准。对拘留、责令停产停业、吊销执照等限制人身自由或依听证程序作出的其他行政案件，因对行政相对人人身权、财产权益有重大影响，有些行政行为涉及的个人权益相当于刑事诉讼的指控对其产生的影响，对行政机关要有更高的证明要求，应适用排除合理怀疑标准为宜，即可首先假定行政机关违法，如其通过证据证明自己作出的具体行政行为合法，并达到排除合理怀疑的程度，则可以认定为合法。

  　另有代表认为，目前司法实践中存在合法性审查与当事人诉讼请求相背离的现象，直接影响了对当事人合法权益的保护。法院对被诉具体行政行为的审查范围，应以诉讼请求为基础但不囿于原告的诉讼请求，以影响原告合法权益相关联的方面和公共利益为外延对行政行为的合法性进行司法审查，并根据诉讼请求和审查范围选择适当的裁判方式。

  　三、法律适用的方法

  　法律适用是法官将抽象的一般的法律规定适用于具体案件中的活动。目前审判实践中，法律适用中存在的突出问题表现在两大方面：一是法律关系认定不清。特别是当案件中的法律关系较为复杂时，法官对核心法律关系与关联法律关系之间的联系认识不清，常导致审非所诉、判非所诉。二是同案不同判。有代表认为，各地政治、经济、文化水平发展不平衡，法官运用法理、适用法律所站的角度、考虑问题的侧重点、裁判案件的方式不同；法律相对滞后而新情况、新问题不断涌现，法官自由裁量的空间大；法律规范之间、法律规范与司法解释之间相冲突，导致法律适用不明确；未发挥典型案例的指导作用等是产生这一问题的原因。

  　如何确定法律适用的裁判思维方法，并没有固定的、公式化的遵循模式。根据我国法官遵循成文法的思维习惯，应视具体案件采用不同的方法或综合运用适用法律的方法。

  　（一）法律解释的方法

  　法官认定案件事实以后，就需适用法律，而这个过程就是法官理解、解释、适用法律的过程。只有正确地理解了法律的真实含义，才能正确地加以适用。梁慧星教授将法律解释方法归为文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释，其中的论理解释包括体系解释、立法解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释和合宪解释。法律推理的三段论要求，判决结论的正确性是由逻辑大前提——法律适用的正确性所决定的，所以，进行法律解释的目的只有一个，就是找到法律规则并正确地适用于具体案件，也就是法官在认定案件事实以后，找到了相应的法律规范，然后按照该规则的构成要件、适用范围、法律效果进行解释运用。

  　（二）法律漏洞的补充方法

  　现实中的许多案件事实是没有相应的法律规定或者虽有法律规定，但法律与案情之间有一定的差距，或者法律规定不明确，其法定构成要件适用范围不确定，法官无法通过上述狭义的法律解释的方法予以适用。而“法官不能以法律没有规定而拒绝裁判”，只能依据立法目的对之进行补充。在学理上，法律漏洞的补充主要有以下方法：类推适用、目的性扩张、目的性限缩、反对解释、比较法方法，法官直接创设法律规则等。

  　利益衡量，是指法官在查明案件事实并对当事人双方的利益进行估量评价后，综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况和价值观念等，选择和适用法律，考虑应侧重于哪一方利益的判断和选择。当公权与私权发生冲突时，一种观点认为对私权的保护应优位于公权，因为私权是公权的基础；另一种观点认为，私权小于公权，在社会需要时可限制私权。当人身利益与财产利益发生冲突时，人身权利应优于财产权利；当物权利益与债权利益冲突时，物权优于债权。另有代表认为，利益衡量只能有限使用或只适用于个案可能不太准确。利益衡量应是一个判断，而利益选择是一种取舍。任何一个案件都存在利益衡量，不管是法律有没有明文规定。利益衡量是一个原则性的裁判方法，不应确定一个硬性的标准，因为标准因时而变。

  　（三）法律冲突的选择方法

  　法律适用的一般原则是上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法、强制性规定优先于任意性规定。但实践中，对于它们的认识、区分及其选用仍不甚清晰并导致判决错误的案例时有所见，当法条竞合而且相互冲突时，法官选择适用法律中存在的问题尤为突出。

  　（四）遵循先例的问题

  　当今英美法系和大陆法系有着相互借鉴的趋势，制定法的大陆法系中的许多国家已进行了完善案例的编纂工作，加强典型案例的指导作用。近年来，《最高人民法院公报》上公布的经审委会讨论通过的一些重大、疑难的典型案例，实际上已指导着下级法院的审判。但我国上级法院判例的指导作用还非常有限。因此，有代表认为，最高人民法院应成立典型案例的专门编纂委员会，整合发布的案例，充分发挥典型案例的指导作用。另有代表指出，在我国，法官遵循先例也有识别和解释的问题，不能机械地照搬使用，前提条件是：法律规定有漏洞、空白或者是法律规定不明确，而且判例的使用须符合实质正义。

  　四、调解的方法

  　在中国当前复杂的司法环境下，如果不重视法律效果和社会效果的统一而一判了之，赢的未必高兴，输的怨气冲天，当事人申诉不止，矛盾纠纷仍旧处于没有解决的状态，甚至可能进一步激化。审判实践证明，以调解方式解决纠纷在服判息诉方面有着判决无法替代的作用。

  　有代表提出，调解的实质是基于双方当事人彼此对对方诉讼请求和事实证据综合掌握以后，在对法官基于法律事实与法律适用可能作出裁判结果的猜测的基础上而作出的一个妥协选择，所以调解的要义在于双方自愿和彼此一定程度的妥协。“调解可以回避困难的法律判断并能尽快解决纠纷”。

  　另有观点认为，研究民事调解的方法以及在民事调解的实践中，要注意处理好以下关系：一是处理好树立现代司法理念与发扬中华优良司法传统的关系。目前，我国多数群众的诉讼能力较弱，司法改革的许多程序当事人还不够理解，在他们看来是增加了诉讼的复杂性。司法要立足现实，在弘扬公开、公正、中立等现代司法理念的同时，注重继承已被民众广为接受的优良司法传统，如调解制度、两便原则等；二是要处理好裁判与调解的关系。现代社会是一个多元化社会，当事人的要求也是多元的，有的要求快，有的要求减轻诉讼负担，有的要求分出是非曲直，有的注重追求实体利益，所以，纠纷解决的方式也应是多元化的。在强调调解的同时，不能将调解绝对化，要从实际的办案效果和保护当事人的合法权益出发，根据案件的性质和特点，“能调则调，当判则判”。

  　梁慧星教授认为，裁判案件不仅要考虑裁判是否于法有据，而且要考虑是否具有妥当性。真正做到了合法性（于法有据）、实质正义、社会效果的统一，才是正确的裁判。调解要注重社会效果，同时，不能过分强调调解，如果调解是万能的，就否定了法官裁判的能动性，进而否定了法院存在的合理性。

  　另外，行政审判中，法官通过做工作促成双方当事人庭外和解是造成当前撤诉率持续上升的主要原因。也就是说，行政诉讼调解已成为一种解决纠纷的方式，立法与实践如何实现契合已成当务之急。有法官提出，在行政诉讼中设立调解制度国外早有先例，我国行政法赋予了行政机关及其工作人员较大的自由裁量权，为设立该制度提供了可能性条件。对以下案件可以适用调解：涉及行政自由裁量权案件；不履行决定职责案件；行政裁决案件；行政合同案件。调解应当遵循当事人自愿和行政机关不能超越或放弃法定职权的原则。

    五、裁判文书的制作方法

  　裁判文书作为连接法官认定事实与适用法律的桥梁，法官要在裁判文书中让人们看到正义是如何实现的。这就要求法官在裁判文书中必须说明裁判理由，以查明的事实和法律规定，围绕当事人的诉讼请求进行法律解释、论据分析并最终推导出正确的结论。裁判文书的制作方法不仅是裁判方法的重要组成部分，而且上述种种裁判方法最终要体现在裁判文书中。近年来裁判文书的改革中，出现了两种误区：一种是不管案情的繁简，也不论当事人是否有争议，一律逐一罗列逐一认证、说理、分析，使裁判文书越来越长，法官越来越忙，裁判文书也难以反映不同程序、不同案情的特点；另一种是缺乏对证据的分析和判断，事实认定简单化，说理缺乏针对性，理由空洞，引用法条不缜密具体。

  　有代表提出，裁判文书的制作应在尊重裁判文书规范性的前提下，“简案简写、繁案详写”，以体现案件的个性化特征。“简案简写”是指应从具体案件的案情出发，突出对重点争议证据的认证说理以及对当事人诉讼请求的辨法析理，也要避免证据简单罗列等不认证、不说理的弊病；“繁案详写”是指对一些重大、疑难的复杂案件，要用精练的语言，运用证据分析认定事实，准确引证法条，并通过对法条的准确解释说明该法条能够适用于该特定案件的理由，全面、清晰地反映案件的审理过程和结果，避免无谓的重复和罗列。

  　对于法理、经验常识、习俗、情理包括道德规范等是否可作为判决中的论证资源，在理论界与实务界尚有较大争议。有代表认为，以上各种论证资源与法律一样均可成为判决中可引用的论证资源，但综合运用时应遵循下列规则：第一，法律是最主要、最基础的论证依据和资源，其他资源都只能是辅助的。第二，直接运用其他论证资源应慎重把握，运用的前提是确无法律论证资源，而且尽量将其统领于法律原则之下，从而进行创造性的论证和适用法律。第三，不能将与案件毫不相干的道德、常识等论证资源随意罗列。