本土民法的素材

2005-12-17 14:28:07 作者：田　涛 来源：http://law-thinker.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

本土民法的素材 田　涛

主讲人：田　涛教授
主持人：朱苏力教授
评议人：李贵连教授
时　间：2002年4月26日
地　点：北京大学法学楼模拟法庭

朱苏力：各位老师，各位来宾，各位同学，下午好！今天我们有幸请来田涛先生。田涛先生是个非常著名的藏书家和法史学家。他最大的研究是对中国古代契约的研究。他毕生的精力，（不能说“毕生”，今后可能他想作什么，我们还不知道，也可能下海。）至少在目前即多年以来一直在注意收集中国的契约和法律文书。在他的笔下，完成了《田藏契约》这样的大作品。我曾经听过他几次讲演，每次都让我进入了一个让我吃惊的世界。中国古代的法律技术并不是像我们过去对传统的批判所说的没有法律的社会，是一个人治的社会，他们的法律程序在很多地方，甚至比我们今天的刑事司法程序还要严格。比如说田老师给我们介绍过传票、拘票，任何一个，包括证人作证，都是有非常严格的程序的。
　　下面简单地介绍一下田涛先生的简历。他是共和国的同龄人，20世纪80年代和我们同期毕业。此后曾去日本东京大学进修。实际上田先生是我们大学的老师，他是我们法学院的兼职教授。20世纪90年代以后又去了美国加州大学洛杉矶分校做了一年的访问学者，以后又去了法国，在法兰西学院汉学研究所做访问学者，讲授法律文献和契约研究。1997年到2000年在法国法兰西学院汉学研究所做访问学者讲授中国法制史。1995年担任北京大学法学院兼职教授讲法律文献学。1995年担任北京东方法律文化中心研究员。1996年当选为中国法律史学会理事。1997年在法国法兰西学院获得国王奖章。2001年到2002年先后被聘为清华大学法学院、上海大学法学院兼职教授。确实，田涛先生没有在一个学院做全职教授，但是他所作的的贡献，实际上远远超过我们这些制度内的学者。他是一个游离于制度外的学者，但是他作出的许多贡献，实际上像我们这样制度内的学者却做不到。而且他的研究像我们今天看到的，不仅他自己收集，而且出版了那么精美的著作，确实是让人惊叹的。今天他演讲的题目叫做“本土民法的素材”，下面让我们以热烈的掌声欢迎田涛先生给我们做讲座。

田涛：谢谢！今天苏力先生本来要去赶飞机，专门抽出时间来接待我，让我很受感动。我对这个学校并不陌生，因为我是这个大学的兼职教授。从20世纪90年代以来一直在这里正式开一门课，大概二、三个学分的一门课。也是最早被李贵连教授、武树臣教授邀请来这个学校的讲课的。大概是在10年前，算起来是在1993年，当时我第一次在北京大学讲授法律文献学。此后在1996年和1999年分别还讲了两次，因为要满足三年一次，这样可保证新入学和即将离开学校的学生也能够学到法律文献知识。考虑到我们学习法律史和法律思想史的学生并不多，所以过去我三年开一次课，其中穿插着我由于谋生的原因去各地进行讲学和讲座。总之，我这个人什么都不是，在座的都是博士和硕士，我是“不”士。但是大概也是跟刚才苏力先生所说的，我是目前在大学法学院兼职教授头衔最多的一个人。如中国政法大学、北京大学、清华大学、上海大学等，这些我所兼职的大学给了我很好的研究机会，特别是在清华大学还给了我非常好的研究室和办公室，我在那里正酝酿成立一个中国法律文化研究室，这个研究室的成立将最后给我一个安身立命之所，我将在那里开展我后半生的研究。诸位都是法学家，所以让我讲起来很吃力，有很大的压力，尤其是李贵连教授在场，更让我有些汗颜，我和李先生有20多年的交情，说起来在20世纪80年代就认识，是好朋友。那时他正是同学少年，风华正茂。
　　现在开始我的讲座。你们每个人手里都有一个非常小的提纲，提纲的前半部分是说我要说什么，比如说本土民法概念的提出，什么是我所认识的本土民法。其实本土民法不是新的提法，在20世纪30年代的时候就有人提到，那时对中国的思想及法律和社会之间的关系有人做了非常多的研究。比如现在有人说某某人是中国清朝法律史的开山鼻祖，实际上是不对的，1924年曾经有人写了本书，名称就叫《清朝法制史》。说起来也许是巧合，明年是中国法制史这个学科诞生的100周年，因为在1903年，清朝开始进行官制改革和准备进行教育改革的时候，成立了仕学馆，在仕学馆里有政治学科，政治学科里有法学，法学的课程中有一门课开始时期叫做“历朝法制沿革史”，现在还可以找到当时的教材，是线装的，非常珍贵。因为在那个时期，“中国”这个概念在大清朝时期还没得到广泛的认同，通常叫做大清国。民国元年（1912），我国出了第一本《中国法制史》，作者叫邹德梦。此后设在天津的北洋大学也开了“中国法制史”这门课。以后，中国法制史在20世纪20年代、30年代、40年代都得到了长足的发展，并且逐渐分成了中国法制史和中国法律思想史两个相互关联又相对独立的学科。这样说来中国法制史或者说是中国法律思想史，甚至是中国法律史都不是现代人的专利，而是100年来前人不断努力和共同创造的一门科学。进入20世纪50年代以后，这个学科走了一个很大的弯路，由于受到了当时前苏联的影响，被改成了“国家与法权”学说，这种观点认为所有法律的设置都是为了维护国家的统治，是阶级和阶级斗争的工具。因此中国法制史在20世纪50年代改了名，叫“国家与法权的历史”。后来在“文革”以后，这门课程才得以恢复到本来的面貌——中国法制史。不过在这次的弯路中，也吸收了一些先进的理论，比如马克思主义思想，同时它也吸收了一些比较过激的认识，比如说强调国家，强调统治或阶级斗争。在学术上单纯地强调了法律中的政治属性，或阶级斗争的实体意义，而忽略了对于中国古代本土或固有法律的合理继承，在这个时期，“中国法制史”的研究也出现了相当多的堪称病态和僵化的东西，比如说“诸法合体”，大体上就是无法分开了，因为“合”嘛，“合体”就不必再说“民刑不分”了，因为前面已是说“诸法合体”了，不过是相同概念的重复表达而已。这种僵化的研究形成了一种风气，并且有着很大的影响，要想突破它还需要我们全体一起努力。
　　我这个人虽然没有在任何大学里做过正式的教授，但我也很幸运地开创了另外一个研究思路。我周游了大半个中国，大半个世界，去了很多国家。从20世纪90年代以来，我去了美国、法国、德国、荷兰、意大利、比利时等很多专门有汉学研究机构的大学，也许是由于我对中国契约的研究，法国授予了我一块铜牌，这好像是中国学者，国内法学界得到的惟一的一块。
　　我到了国外以后，学到好多我不知道的知识，学习了好多新的哲学思想，我的眼界更加开阔了，看问题的角度也发生了很大变化。因此就对原来我曾经深信不疑的那种研究方法及我们所谓的研究理论产生了动摇和怀疑。外国人也提出了外国法律史早期存在“诸法合体”，我们国内也提出了我们的“诸法合体”。既然中外都存在“诸法合体”，那么“诸法合体”就不是中华法系的惟一了。有人认为这是法学上相对原始的状态，一个从混沌走向明晰的状态中的必然。人类最初的时候大家都不会穿衣服，都是光着屁股走路，没有必要讨论哪个人最先发明了裤子，在人类文明进步到他们需要穿起裤子的时候，大家都学会了穿裤子。只不过穿裤子的形式有所不同，有的是中国式的大腰裤子，有的是西式的吊带裤子，甚至于很是“摩登”的喇叭裤，但是无论如何，它们都是裤子啊。如果说穿裤子是中国人的发明或者中国人的专利的话，我想全世界其他的民族不一定会同意。“诸法合体”也是这样，全世界所有的法律在它不发达时期，都是从原始的蒙昧状态中发展而来，因此很难让我们信服“诸法合体”是中华法系的惟一。“民刑不分”也是变相的合体，在这种前提下，我不知道这种“不分”是如何来量化的，“民刑不分”不过是“诸法合体”的一种解释，后来这种解释有所变化，被改成为“诸法合体，民刑有别”，既然是已经“合体”，又怎能“有别”呢？这不过是一种不能够自圆其说的诡辩而已，我不管是否有人愿意接受这种形而上的理论，但我相信这样的研究方法不可能对中国古代的法律和发展作出正确的解释。因此我们有必要建立一种新的研究方法，尽可能地去占有文献资料，并将这种文献资料放置在中国历史的环境中进行考察，为此，我们可能要走出校门，来一次新的上山下乡，去作一番科学的田野调查，并在这些基础上得出全新的结论。
　　为了节省大家的时间，大家可以把我拿的材料的第一段看一遍。
　　第一部分是将我应该在什么条件下开展这个题目，也就是我要讲什么。第二部分是我要如何去讲这些，我要用什么方法来说服大家在中国也存在本土民法。而且我想介绍给大家这些本土民法的素材，最近有很多学者对这个题目感兴趣。比如说今天到会的还有张生博士，最近他对这一题目作出了很出色的研究。和我同来的还有中国政法大学的王宏治教授，他是咱们北京大学历史学系的著名教授——王永兴先生的高徒，此外还有法律出版社的蒋浩先生。蒋浩先生是我的好朋友，他是政法大学毕业的，后来是人民大学的法律硕士研究生。他在出版社特别致力于新的思想、新的观点、新的学说、新的技术、新的材料的整理和产生，所以才能给我们这样的一个机会，让我们在这里讨论。
　　似乎在今天，我所说的这些还仍然属于异端邪说，当然我并不认为今天我所说的这些是所谓的定论。也许在很多学者，很多专家看来，我的学说还令人难以接受。下面我们来看看，这些“邪说”都有哪些内容。
　　首先，我认为本土民法的素材其实是个非常古老的话题。在最早的文字学里就应该有这些内容。中国的文字我们大家可能看得太多了，叫看怪而不怪，越是在我们身边的东西往往越容易被我们忽略。比如买卖（買賣），这两个字不仅读音相似，字形也相近，下面都有宝贝的“貝”字。“貝”字是什么含义？最早的货币，有人说很可能就是海贝，海里的贝壳就是最初的货币，就是我们今天所说的用以交换的货币。那么你看我们生硬地将它套上一个现代法学的概念，我们就说它是用于交换的对价。“卖”字上面的“十”字就是卖方用以交换的标的物，只要把这个标的物给他，双方完成了买卖行为。如果后者再去转卖，就变成了新的卖家。是不是这样？“賣”的上面有个“十”表示是一个标的，或者是用以交换的标的物。这个研究的结论不是中国人的发现，而是法国著名汉学家谢和耐先生的发现。因为他对中文太生疏了，太不熟悉了，在他的眼中，中国的文字就像一幅图画，是一个picture，所以他看到中国字以后，哦，买卖原来是这么一回事啊！哇，他懂了。可是在座的大多数中国人至今仍然不懂。古代有个范进，去考进士，始终考不上，不知道他报了“清华”还是“北大”，也许选择太高了，总之，他都没考上。最后他终于考上的时候，他已经饿了好几天了，于是抱着家里惟一的一只老母鸡去卖。有这样的故事吧？他在鸡上插了一个什么？他插了个草标就是“十”。人们说万恶的旧社会，我没有经历过，据说在旧社会卖儿卖女时也要插根草，你们看，卖字上面的“十”就是他们插的那根草，表示什么呢？表示卖。这些外国人看出来的原因是什么？因为他们对中国字和字形太不熟悉了，所以他们才得出这样的结论。那么我们是不是应该反省一下，我们暂时用洋人的脑袋来思考一下，假如我们对中国字也不熟悉的话，我们也能看到这样的现象，你看把钱都分了，是不是就“贫”了。我们是不是还可以想到很多有和宝贝或货币有关的字呢？能发现吗？“赔”、“赚”、“贱”、“赊”、“债”、“贿赂”、“贷”、“购”、“赁”、“货”……还有很多，我们可以发现很多。最起码我们可以论证这样一个问题，这些字都是最早的人们对商品交换行为有关的记载，这些字和词汇的出现一定和当时的人类行为有关，也就是说这是对当时的民商事行为的文字化表达。谢和耐先生是怎么说的呢？他说这是古代的先民用图画的形式来表达，他把这看做是用图案的形式对当时的民商事习惯的记载，不是没有道理。再看这个“契”字？这个字在最早期的金文和甲骨文中的写法很有意思，就像在一个木头板上面画上很多纹，再拿刀把它破开的样子，需要的时候再把两个分开的木板进行勘合。比如传说中的虎符的“符”，把两个分开的符对在一起，这就是一个信物，表示一种信用关系。用绳子套个串来找出对事物的记载，套一个扣表示什么？套两个扣表示什么？具体是表示什么，我不知道，大家可以去问古代的人，但我知道那肯定是当时事物的表示和表征，后来利用文字这种形式对古代民商事行为的一种记载，仍然保留了一些早期的痕迹。大家凡是对契约有研究的都知道古代有一种合同叫做“质剂”，重要约定的契约关系称为“质剂”。这让我们知道古代已经有了质押、担保行为。在现行的民法中，担保法里有质押、抵押等，把可以移动的财产作为担保物，放置到债权人那里取得贷款或其他权力的担保行为叫做质押。“质”后来逐渐变化成我们知道的另外一个新内容——质量。“质”指用来担保的东西和抵押物的成份、属性、品质、价值。我把田国的王子派到李国去，让李国派兵来救我，田国的王子就是人质，就是抵押物，有这样的事情吧？秦始皇的爸爸就当过人质，被抵押在当时的赵国。所谓“质量”就是对于抵押物的量化，“剂”呢？接受抵押物以后的给付，“质量”、“剂量”这两个词汇今天还活着还在应用。如果再倒过来看，“质剂”到底是什么？我们大体可以说，质剂很可能是一种古代的担保合同。
　　对于利用文字学“训诂学”的研究成果，在中国的学术界有着悠久的历史，但将其引进到法学领域中来，还是最近的新生事物。在外国人眼里，中国的文字有时是一种表示意思的图案化的象征，所以他们从这里找出来和归纳出来一些新的思路，因此不能说外国人研究就没有优势，但是真正的优势在哪儿呢？还应该在我们这里，因为中国的文字是直接为中国人所使用的，比如中国的传统契约就是用中国的文字对古代的合同行为的记录。
　　我和我的同仁们对于搜集到的数千件明清时期的传统契约，用了二十多年的时间加以整理研究。过去说十年磨一剑，经过二十多年时间，我认为我也磨了两把剑，今天我把这两个剑中的一个剑拔将出来，让大家欣赏一下。二十年来，我所磨出的第一把剑，这本书的名字叫做《田藏契约文书粹编》，是中华书局出版的，一共三卷。它是从1408年明代永乐年开始历经清朝、中华民国时期、解放以后，一直到1969年文革时期的契约编年史。在这里面收录了近1000件契约，它涵盖了中国25个省、150个县、市，各种各样的民事合同。我们在这些民事合同里可以看到买卖、典当、借贷、抵押、转移、授权、合伙、分家、结婚、离婚、买卖人口、继承，还有你们没听说的“摇会”。比如我们这组有6个人，每人拿出10元钱，然后凑在一起是不是60元啊？咱们把它做个阄，然后抓阄，根据抓阄的结果决定你第一个月先用；你第二个月使；你第三个月花，每个人每次支付的都是小额资金，汇集在一起就是大额资金。是这样的吧！咱们一个人挣钱少，第一个月一人出100元，你先去买，下个月第二个人去买，10个人出1000元，不就能买电视了吗？有人将此称为互助会。我看有些年龄比我大的前辈，他们可能经历过，好像现在有些地方依然保留着这种传统。那么它有多少年历史呢？就这本书所记录的，不少于600年历史了，其实在那以前，元朝已经发现有过。我所做的工作就是踏遍千山万水，走过黄河两岸、大江南北，为你们收集来了1000张契约，如果每件一米的话，那么一张一张接起来有1公里长，展开来大约有14个篮球场那么大。
　　这是一张清朝光绪时期的契约，这一部分叫做“契尾”，这上面有很多规则。主要是关于中国民间要想办理土地买卖必须遵守的一些基本原则。这里面说“买卖契人张廉洁因手乏，凭中人李振河说和”，“手乏”者就是没钱用，手头困难，找了一个中人给他介绍一个买家，中人叫做李振河，土地的原主将他们家祖先留给的一块土地卖了，东西南北有“四至”，“四至”这个词汇在今天的土地标示中仍然存在。在土地交易中地图的描述叫做“宗地图”，它介绍的标的物叫做“宗土地”，在现行土地交易中宗土地也有四至，东到哪儿，西到哪儿，南到哪儿，北到哪儿，用来介绍和记载标的物的界限。这件契约中所说的“卖地之后即行起坟”，表示这块地里还有坟墓，应当把坟给挖走，就是不得留有其他权利相关的瑕疵。然后南到“张吕二姓，北至卖者张廉洁，李振河土地南侧，东至李锦堂，西至张中淼。”在今天的买卖行为中，这种瑕疵声明仍然是合同中的重要组成部分。
　　今天我们的讲座很有意思，大部分都是请大家看实际的标本，这些就是本土民法的素材。至于这些素材在你们手里将会如何去发挥，如何去应用，那是你们的事，我的责任就是如何找到它，并将其整理出版。
　　另一张是“买契”。记录了一些民国初年的土改情况，这是民国时期土地契约的重大改革，大家都记得刚才的契约叫做“卖契”，这是当事人的身份和角色的一种转化。“买契”的出现属于近代契约中的表述变化，我一会儿把我所知道的这些契约的形式变化、惰性现象、惯性现象一起介绍给大家。
另一件契约是清朝初期康熙年间的，是专制制度时的契约。清入关时期，满洲贵族占有了大量民田，并把这些民田变为“旗地”。这些民田变为旗地以后原先自由耕作农民的身份也就发生了变化。其中也有他们和满清贵族发生人身依附关系的过程中订立的契约。注意这种契约只有当时左右翼宗旗的盖章而没有地方政府的行政章，发现了吗？上面没有州、县官府的印章，这和清代的“旗民分治”有着重要的关系。
　　刚才我们所说的契约是买卖土地的契约，不管叫做买契还是卖契，都是属于买卖类的契约。你们现在看的这个叫什么？也叫“合同”，上面有“合同”两个字的连体写法。如果你们有兴趣，可以作一番研究，你们会发现“合同”这两个字在中国最早是连体字。在中国的字里有这样一个字，一个“同”字和一个“合”字互相叠在一起，很难破译，这个字很多人不认识，不知道是什么意思，一直到王国维先生才把它破译了，认为这实际是合同的联书。在中国农村这种联体写在一起的字非常多。大家常见的如联在一起的“黄金万两”即是一种。另外一份叫万载合同，万载合同就是万年合同。“年”这个字我也要说一下，大家要学习一下中国最起码的“国学”常识。“年”是丰收了的庄稼，字形好像是丰收以后庄稼都被压弯了。古代中原地区一年收获一次，就逐渐变成了中国古代真正意义上的年月日的“年”了。“岁”呢？有个词汇叫“太岁头上动土”。“太岁”是什么呢？中国古代太阳升起又落下去，叫做日，日是观察太阳的结果。月呢？月有阴晴圆缺，从月缺到月圆之夜称为一个月。岁呢？是人们观察一颗行星的结果，这颗星每年的农历十一月份在天空正中，被称为“太岁星”。据当时的历书记载，某一天“不宜出行”，某天适合盖房，某天适合娶妻，某天不宜动土，古代有很多的禁忌。那么这颗“太岁星”是什么呢？就是木星，太岁星是木星的别名，当太岁星在头顶上的时候不能动土，如果动土，比如挖坑、盖房之类，主全年大凶，这在古代是一件了不得的大事。如果对这些不了解，我们就无法理解古人传达给我们的信息。如果我们把它看成是古人带给我们今天的使者，在它身上带有很多历史的信息，我们要学会和它交流语言。它的话我们听不懂，它的表述，它的意思我们不清楚也不明白，所以我们只能去猜，这难道不是一件很尴尬的事情吗？合同也是这样，我们收集的所有的东西，各种各样的都有，比如这个合同是光绪年的合伙合同，合伙企业人“李德唐、何振义和陈浙唐等今在张家口要设一个杂货店”，然后分别你入多少股，他入多少股，大家合伙，最后分清大家的责任，以及区分应当承担的义务，这样一个合伙约定，非常简单，一种共同的合意表示，它完全符合于我们现代所说的契约的一系列特点。
　　我们将一千件契约收集在一起，由中华书局出版了一部《田藏契约》，共印了1500部，它刚发行上市，在欧洲、日本等很多国家受到好评。前后有四期研究生历时7年参加了本书的整理，我相信这些研究生也从中受到了很好的基本功训练。这本书中明朝的契约一会儿会给大家看原件，我带来了明朝的官契。《田藏契约》是按编年的方法编辑的，从明初永乐时期一直编到1969年，成为长达600年的中国契约编年史。然后把所有的契约全部摘录文字，一年一年做个目录，然后把它全部抄录成现在的格式，加上标题，最后还附有短小的英文提要。契约中还包括伪满洲国、洪宪、革命根据地、各种新区、各种解放区、根据地等等地域，甚至还包括日伪时期、中国革命政权、土匪政权所建立的各种契约。最北到中国东北黑龙江，南到云南，东起山东，西到新疆，它的纪年既有刚才所说的皇帝的纪年，如康熙，也有按照蒙古纪年如成吉思汗纪年，甚至还有黄帝、孔子纪年。
　　下面是我今天讲座的第二部分。
　　契约往往是民事合同的建立或者说这些民事行为的记载，但有些时候契约行为会受到外力和其他因素的破坏，或者出现我们所说的反契约的现象。民事行为本身由于主体、客体之间的关系及其瑕疵出现纠纷及争议，甚至可能会导致诉讼，于是它又使我们回到一个老的话题——“诉讼，狱讼”。
　　“狱讼”是两个值得研究的字，像刚才“买卖”二字一样。因为外国人太不了解中国这些美丽的国案，所以在他们的眼中“狱讼”可能表现得更加“真实”。他说这“狱”是“狗在说犬”，而认为“‘讼’者，言必公也”。说的跟《说文解字》一样，这些不是我说的，是外国人说的。（笑声）“言必公也”，是一个言字边加个公字，合成了一个“讼”字。也不是现代人说的，是汉朝的人说的。这是利用语言学的方法，对文字现象作出的解释。看来“狱”是刑狱，“讼”是民事纠纷，“言必公也”，说明在古代也会出现民事诉讼，因此在古代有关民事的这部分记载中，就会出现成讼现象，他们不说“狱讼”，而说“成讼”，应当是指因为民事纠纷而引起的民事诉讼。
　　所以说中国古代没有民法，起码不会有今天这种现代意义上的民法。因为在中国古代没有形成今天现代意义上的民法的特征，也没有今天这样的环境，没有能够脱离宗族社会独立存在的人格，因此不可能出现一种和今天现代意义上民法所共同的民法。有的人可能很爱国，他们说外国有的中国也应该有。我很佩服这种人的勇气和精神，但是我们更应该尊重中国的历史。有的人拿到随便的一个材料，就贸然地得出一个非常大的结论，就像将《唐六典》看作“行政法典”一样，因为中国不能够落后，中国不能够没有行政法典，所以《唐六典》、《大明典》、《大清会典》都成了行政法典。有人说外国有民法，中国人要是没有多丢人啊，我国历朝法典中都有“户婚田土”的概念，于是他们把历朝法典中的“户婚田土”罗列在一起，就形成了所谓的中国古代的民法。这是一种非常形而上学的东西，我们应该看看古代前贤们的立法原则是什么，然后再来判断它的性质。我们不能因为它里面写了“户婚田土”等民事行为的概念就说它是民法。我们要看它是什么样的立法原则和立法目的。比如我们说“田”非常简单，人和土地之间的关系，在物权法角度中今天很容易理解的民法中的一种概念，但在中国古代的概念却大不相同。我们再看看其他的立法原则，如唐律、明律、清律，大体上如此。“殴人”，打人，就是动手把人打伤了，如“殴人，眇一目”，一个是罪名，一个是犯罪程度。然后“杖八十”才是处罚原则，即根据所犯的罪名和相应的处罚程度都给予明确的规定，这就是中国古代的“罪的成立和罚的原则”，罪与罚是中国古代成文法典制订时最基本的方面。“户婚田土”这一部分的制订仍然是按照这个原则。借债不还者怎么办？笞、杖、徒、流，先打屁股后发配，这应当是刑法，是施以刑罚，在这里被保护的事实上是社会的秩序，与今天的民法有着很大区别。大家知道，今天刑罚仍然属于公诉案件，它保护的是私权还是公权？它同现代意义上民法中所保护的只是私权这个概念有着本质的不同。因此有些人称古代民法的东西实质上是对古代公权的保护，是对违反了所谓的民事规范或者违反了礼教传统所给予的刑事处罚。不是我们今天所讨论的民法，如果不能把它们区分开，我们很可能犯了非常盲目的错误。我们并不需要我们的东西超过别人，也不需要别人有的东西我们都有，我们知道在中世纪，全世界最先进的法律就是我们中国的唐律。在宗教改革以前，中世纪欧洲的法律是非常黑暗的，甚至在这以后很久，因为有人说地球可能是圆的，就能被火刑给烧死。大家想一想，如果把那些东西和中国的《唐律疏议》相对照，在公元8世纪，《唐律疏议》当然会被认为在那个时候是全世界最发达、最文明的法律。是不是因这个原因，外国人也要找个和中国《唐律疏议》相对照的东西以确定罗马人的骄傲呢？人家并没有这样做呀。（笑声）东西方的种姓差异、文化差异必然造成法律差异，这是一种必然。生活在两种不同国度的人对问题的看法可能有着本质的不同，现代人都不可能完全脱离这一点，那么为什么又要强求古人呢？当我们这样解释的时候，恐怕没有人能相信我们，因为他会说我们这也是推论，用我们这些空的推论对他那些空的理论，结果是什么呢？空对空。
　　我的第二把剑是非常结实的剑，我要设法找出在中国民事诉讼的程序，从而让大家看到千百年来中国和外国有着完全不同的民事诉讼条件、诉讼理由、诉讼格式，这是一种更新的审视历史的角度，因此需要更多的新的证据。
　　请大家把每个桌子上的文件打开，如果有附件，一定要保证附件和原件在一起。大家一定要保护这些东西，这是第一历史档案馆修复的原件。你们所看到的是清代末期浙江黄岩县的诉讼档案。大家过去知道中国有几大档案，如巴县档案、徽州档案，台湾地区有淡新档案等等。现在请大家看黄岩档案，你们可以看到诉讼内容，比如有的案件内容是你的树比较大，树枝长到我墙这边了，于是告到官府找个说法。当时这个档案发现以后，我们讯速把它整理了，按编年分为同治、光绪两朝。我们到案发地点逐一进行核对，并且找到了部分案件所涉及的标的物——水塘、房屋等，而且还找到了涉案当事人的子孙，还发现了他们的家谱等其它资料，因此我们就完成了非常重要的叫做黄岩调查的田野考察。
　　这是黄岩地图，这里有个水库，这个水库是我们调查得以进行下去的天赐良机，我们也找到了清朝的地图，案件发生当时没有这个水库。20世纪50年代修建这个水库的时候设计的绝对高度要把周围这些村庄淹没。既然很快就要被淹没了，还盖什么新房啊？所以这儿的人就等待着水库把村庄淹没，有些人外迁了，离开了他们世世代代居住的村庄，还有些人坚持守候着他们的家园，他们和水位的上升做了几十年的斗争。然而这个村庄至今也没淹没，于是他们仍然过着半个世纪以前的生活。这个地名叫做董岙，岙是山谷间一小块平地的意思。于是我们决定在那里设一个点，那里没有道路，至于现代的文明，除了能够看见电视天线以外，看不见其他的，古老的房子和古老的语言构成了董岙的基调。调查活动的参加者有中国社会科学院的俞鹿年研究员、中国政法大学的王宏治教授、我，还有咱们北大毕业的现在清华大学任教授的程洁博士，此外还有几位清华大学、上海大学、政法大学的研究生，以及在北大读博士的郝维华同学，还有法律出版社的蒋浩先生、韩京明先生和丁敏女士共同对这个地区进行了系统调查。另外一个参加者是许传玺教授，他从人类学和社会学的角度进行调查，我们的调查还涉及埋葬的习俗，要完成在中国法制史中从来没有使用过的一种方法。看看，你们手里拿着的是古代的真正的状纸，我们找到了案发地的村庄，这才是真正意义上的田野调查。我们到了案件当事人的后代那里，找到了一个家庭，原来的案件可笑到这种程度，兄弟两个打架，打到急得把房子都弄倒了。但是后来他们的孙子关系越来越好，我们把状纸拿给他们看，他们一边看一边笑，而且说他们现在很团结。说起来很有趣，我看到的状纸中没有一个是杀人放火的，全部是生活中的小事情，其中有些案件最终的处理仅仅是批回族中调解。为了弄清楚他们调解的程序和调解的过程，我们还找到了当地很多很有参考价值的不同时期的调解书。
我们完成的这个作品的名称，大家感到很熟悉，叫《寻法下乡》，它和今天会上做主持人的苏力先生的著作只有一字之差，但是它在很大程度上证实了前者。中国法律文化具有相当大的惯性，我们可以认为1949年10月1日以前是旧社会，10月1日以后是新社会，过去是旧法律，现在是新法律。但是我们不能认为过去是旧习惯，今天是新习惯。我们不能认为在大清朝的旗帜落下的这一刻，中国所有的旧习惯和旧传统通通被埋葬了，我们不能因此得出封建社会形态已经全部消灭了这个结论，我们只能说它存在的外壳可能不存在了，但是它的惯性会使它向前冲很久，这就是我要跟大家说的到今天还保持着中国契约的独有精神。比如我们见到一件1969年的民间契约，那是被称为知识分子应该到乡下接受再教育的年代，1969年毛主席说“到广阔的天地去，大有作为”。但如果我们把那时民间契约的年代遮挡住，你们看不出是何时的契约，你们会觉得是清朝或者是明朝的。
　　请你们翻到印好的材料的附件一，通过明清契约的对照比较，你们可以发现超越时间和空间关系的同一性规律。同一性规律是指什么呢？你们会发现编号2明代永乐八年的契约、编号21清代雍正元年的契约、编号165清代同治年间的契约、编号532中华民国的契约和编号586中华人民共和国1969年的契约，它们在结构上的相似和文书格式的相似，参加的有关当事人和关联人之间的相似，除了当事人以外，还都存在一个中人——在契约当事人之外参加的第三人。西方契约中第三人参加的现象也是有的，但是没有中国传统契约中第三人参加得这么普遍，这样具有决定性，并且构成中国传统契约成立的必要条件。换言之，没有中人的契约，我们到今天在传统民间契约中没有发现过，中人的参与成了中国民间契约得以成立的先决条件或者必要条件，本来一个当事人甲和当事人乙完全可以建立他们之间的民事契约，两人之间的民事行为只要有两个人在自由状态下的合意表示就可以，但在中国契约中又必须有一个中人参加。我们不能够责怪中国古代的社会，那个社会可能是比较自治的社会，不像今天的社会有完全的领导。我们也可以得出古代的社会似乎应该是有等级的，我们没有理由认为甲和乙是平等的，就当事人和中人之间，债权人和债务人之间，发包人和承包人之间，放贷人和借贷人之间，杨白劳和黄世仁之间，显然有地主和贫农之分，但是为了让契约处于局部的、暂时的、相对平等的法律环境之下，就需要一个支点，中人就在中国古代民事契约中起到了支点的作用。这个支点把本来不平等的法律关系局部地、暂时地、相对地架构在一个平等的法律环境之下，从而使契约成立。你们可以通过手中的契约和三大本《田藏契约》中找出这一点。但是比较遗憾的是，中国过去的经济学家和历史学家，包括北京大学也整理出版过一些著作，但是他们把后边的当事人都略去了。契约在不同人的眼里是不同的记录，在经济学家和经济史学家眼里是土地交换、土地价格和经济活动的一种记录，只要把契约的正文录下来就可以了，把后边当事人画押、按手印这些东西全部都删去了。而在法学家眼中契约是一个法律文书，如果把法律文书抠掉一部分，法律文书就变得不完整了。特别是后来的签字、画押、当事人、中人等等恰恰是法学家必须关注的东西，哪怕是一个手印，哪怕是一个叫阿Q的到那里画了一个圈还不圆，但它表示的都是当事人的认同。如果把这些都删掉，就失去了法学研究的完整性、契约研究的完整性。传统的契约，从明朝的契约到现在的契约都有很强的惯性，而且直至今天它也没有消失。在中国今天的农村中，我们还可以见到建立这样的契约，某某当事人将自己的财产拿出去卖给你，很简单吧？但是必须去找一个理由：“今有某某因为家庭无力……”因为什么原因才去卖，到今天都是这样。从法理学的角度出发契约本身并不需要成立的理由，交换标的物本身可以不存在任何社会性的理由，我愿意买，你拿去卖，买卖之间并不需要理由。但实际在上述行为中理由的存在与沿革发展是一个需要注意的问题，也是我们要研究的一种惯性。好，我们再来反方向论证一下。请你们看看手中的材料，你们每个人都有一张状纸，状纸的前边不太一样，有的有状式二字，有的写“完粮”，说明什么？说明当事人的国家义务是否承担完毕了，他是否具备合法的诉讼主体资格。还有“歇家”、作状人某某、告状人某某，歇家就是他的住所，就是他住在哪，距城多少里，如果距城10—15里，必须当日送达。我们还有传票和拘票，如果距城30里，次日送达。30里以上，隔日送到。如果距城15里之内，叫做传唤即到。如果距离比较远，叫做拘留到达，拘到这里，然后留到这里，就形成了一个现在还在用到的词汇“拘留”。这些素材可以告诉我们很多今天知识的来源，它打开了一扇研究古代诉讼程序的大门。
　　你们再看一眼材料的最后一页。各位同学，这些都是清代同治、光绪时期浙江黄岩地区状纸所附的状式条例，一共有二十多条。我给大家简单念一下：
“赦前事诬告者，除不准外，即以其罪罪之；
将远年旧事及已经审结之案希图翻控者，不准。
凡有职及生监、妇女，年老、废疾或未成丁无抱告者，不准。
控告人命，务须开明启衅情由、致死伤痕、时日、处所、的确见证。如虚（就是告必须要有证据，如果没有），以诬告治罪。
户婚田土细事，干证不得过三名，违者不准（也就是说在民事诉讼中，证人不得超过3人，另外清代还规定被告凡是告3人以上的也不准，被告是3人以上的，不能列为民事诉讼，应当是公诉案件，由当地的县衙门提起，是另外一种方式）。
告诈赃，不开明过付见证、赃数、月日者，不准。如虚，以诬告治罪。
告婚姻无媒妁、聘书；田土无粮号、印串、契券；钱债无票约、中证者，不准。
呈词有来稿者，代书查问做状人姓名，务须注明确切姓名，如违究处。
告盗贼，不投明地保验明出入情形，不开明确赃者，不准。
告赌博，无窝伙姓名，又不现获赌具；奸情非奸所捉获指奸者，不准。
……”
　　你们把这些带回去慢慢看，大体上作状有二十多个不准，是状纸所规定的诉讼程序和条件。比如要有证据、时效、被告人数等条件。这些也是中国古代民事诉讼中非常值得我们注意的问题。
　　刚才讲的契约是从明朝至20世纪，那能不能把清朝这些状纸倒到明朝时候去？有没有人想看看清朝乾隆年间的状纸是什么样的？有没有人想看看明朝的状纸是什么样的？有没有人想证实一下明朝告状的这些条件是不是和清朝一样？我们来看看，这就是我们磨出的第二把剑。刚才所说的《黄岩诉讼》法律出版社拟将出版，你们将于明年见到这本书。现在大家看到的是徽州档案。
　　这是一个卷宗的卷封皮，看见了吗？这就是当时乾隆时期的状纸。原告叫告状，这个人叫汪六女，名字很怪，但不是女人。古代中国女人可以写状纸告状吗？假如家里只有一个老太太，丈夫去世怎么样办呢？这是我们需要研究的问题。女人在那个时候不具有完全的行为能力，她的行为能力受限，要完成一个契约，一般必须和一个男性的其他当事人，比如和儿子构成一个合法的当事人。我们今天不讲这个内容，如果要讲，可能时间不够。这就是当时的状纸，它的格式和黄岩见到的基本一样，也是这种长的，这是安徽的。这张状纸叫做告状，另一张叫做诉状。原告的状纸叫做“告状”，被告的状纸叫做“诉状”。这个以前我们也不知道，后来发现的时候确实很令人感动。再看后边，后边也有一些告状的程序规则。
　　听明白了吗？跟刚才清代黄岩诉状所说的那个基本一样，只不过简洁一些，有些一条中包含了好几条的内容。那么这个是不是清朝才开始产生的呢？不是，明代万历年间的状纸，在明代状纸里面也有这些规则。“越诉者不准，诬告加三等，……一辞告两次不准，状内事件无年月者不准……”只不过清朝的状纸是横式的，明朝的状纸是竖式的。什么原因？原因很简单，明朝的文字与清朝满族的文字的书写方式不同，清朝官方有时需要使用满文，而满文的书写方向不同。
这是不是孤证，是不是只找到一个明朝的状纸，是不是能再往前推呢？大家看这是明朝隆庆六年的状纸，下边也有告状规则，上面也有“一辞告两次者不准……”看到了吗？这是目前所见到明朝隆庆朝状纸中惟一的一张。我们还有一些明代的状纸，甚至还有一些引用明大诰的状纸没有带来，它们是研究中国法律的重要的珍宝。
　　各位同学，如果你们感兴趣，就不会觉得神秘，那么是不是元朝也这样呢？我们没有发现。但是我们可以说明、清两朝民事诉讼和民事契约有着非常大的一致性。这些材料的发现给那些妄谈中国古代民法的人狠狠一击，将让他知道什么是中国古代民事诉讼的诉讼程序，这就是历史，这是古人留给我们的财富。我用了二十多年才发现，你们不要认为很简单。这里我给大家介绍一个人，就是我的爱人——李祝环老师。李老师是薛梅卿教授、蒲坚教授指导的研究生，现在政法大学任教，我在她的帮助下从事研究。古代有个很好的词句——“泥他沽酒拔金钗”，就是说一个酒鬼想喝酒，没有酒了，他的太太把自己头上的金钗子拔下来给他换酒喝。我们夫妻俩从20世纪70年代末开始到现在有二十多年，一生的四分之一的时间都是在搜集。我不过是想论证中国古代明、清时期的民事规范到底是怎样的？我们不希望再用四分之一的时间，我们知道如果再有四分之一世纪的时间，我和这些东西就不会存在于人世间了。已经过去的四分之一世纪的时期是中国历史上动荡变化的时代，在改革开放时期，中国人有钱了，特别是农民有钱了，他们会干什么？他们首先想到的是盖房，他们把明朝和清朝的建筑都拆了。我和我太太到处去看，有时候还带着孩子去。我有一次从安徽休宁到江西婺源县山道上，二十多年前我去的时候坐的是手扶拖拉机。所以找这些东西绝不能在开放的大城市中找，比如上海、深圳，而必须在山间地头找。找的过程中有失望，有失落，有时候偶然间能找到和发现明朝留给我们的状纸、契约、资料，那种欣喜，难以形容。我记得有一次晚上没有电，点着煤油灯，在这种灯下看古人留给我们的素材，那时候窗外刮着呼呼的风，我感觉超越了时空，似乎有古人在讲给我听，而且只讲给我一个人。为了发现和搜集这些资料我们大概走过多少里路呢？我没算过，估计有好几十万里路。我们历经过好多好多的劫和难，我也错过了好多好多的机会，当你们都成为了博士、硕士的时候，我什么都不是。但是我是那么自豪，因为这些都是我亲身经历和亲自收集的，我最有发言权。当我看到别人在那里写文章，我心里有种莫名其妙的感觉，我有一种冲动，我希望在经历了四分之一世纪以后，把这些奉献给大家。我把这些素材提供给大家，让大家知道，让大家来研究，让大家得出一种新的判断。
　　有一次我们去一个地方，当时正在下雨，南方有的土是红土，特别粘，粘的程度你们难以想象到，每走一步，鞋都要被粘掉。我们走了大概10公里，好像农村里面的里数总是比较大点，平常10公里我算了算大概走2个小时就到了，但是当是走了特别久。我走到一个河边的时候，刚好旁边停着一条船，“野渡无人舟自横”，我就自己把小船扣过来。后来雨下大了，根本就不可能过渡，我就躺在船下面睡着了。我把契约用塑料布包起来放到胸口，第二天所有的东西全部都被浸湿了，纸上的墨迹和红色的印章全部被打湿冲掉了，我只能放声大哭。大家能想象吗？如果我们去一个地方找不到契约，找不到诉讼状纸，找不到我们所需要的东西，绝对没有心情欣赏那里的山山水水。但是为了一种追求，一种理想，我想我们应当付出这些。
　　那么我们要说的第二把剑就是你们现在所看到的，从前这个地方的诉讼、习惯和民事传统需要实地调查，我们还要在这个地方进行测量，特别有意思的是我们还参加了当地一件民事纠纷的调解，我们现在请王宏治教授简单介绍一下对浙江黄岩当代民事调解的简单情况。
　　王宏治（中国政法大学教授）：当时我们先来到县城，后来就下到村里去看现场，那时候民事调解已经结束了。我们了解到案件是当地一个房子分家了，分家以后大家公用通道。这一家姓周，有四个弟兄。后来其中一个把房子卖给别人，但是买房的那一家就要把公用通道用来放东西，于是出现了纠纷。在这种情况下，他们就告到县里头，县里让他们在乡里解决，乡里调解的依据是民国十九年（1930）的分家文书，那时候农村分家要把家里所有的东西都写出来，然后由四个兄弟采取抽签的方式来分，分完以后制作分书，一人一份来确认分家情况，分家的分书实际上是一份重要的家族财产合同。
　　我们去了以后大家一看是从北京来的，当地的族长就接待了我们，然后我们就跟他聊，他说参加当时分家的还有一个人健在，而且有个进行调解的人员现在还住在县城。我们找到了那个调解的人，问他为什么要用民国十九年的分家文书来解决这个问题呢？他说如果我拿《民法通则》来参照，结果也是这样。可是农民可能还不了解《民法通则》是什么，他们还是相信老祖宗留下来的东西。所以按照我们今天的法理可能说不太通，但他们更加在乎的主要是沿用很久了的乡约和习惯。

李贵连（北京大学法学院教授）：我也说一句，农村里面通常按习惯办事，我也注意了这种现象。

田涛：谢谢。我们在那边借鉴了前人研究民国初期民事习惯的一些研究成果，有的文献谈到如果说法律与之相冲突，大部分是有法律的按法律规定，没有法律的再去找习惯。但是我们到了以后发现，很多地方先去找有没有习惯，如果有习惯就直接用习惯。为什么？因为习惯在民事调解中容易接受。如果仅仅是乡村中一个小通道开不开门的情况，开或者不开，开要朝哪个方向开？此类排除妨碍的一个小小的案例，现在执行庭怎么能够去执行？如果在当时村庄里面查查家谱里面是怎么说的，老祖宗那里怎么解决的，民国十九年怎么说的——“我的子孙们要团结和睦，所有姓周的人家都要遇事协商而行”，老祖宗这么说的，那就这么办，当然不存在执行难的问题。
　　看，习惯有没有现实意义！看看我们研究的这些是不是已经死亡了的化石？这不仅仅是标本而已，它是有生命的。还有一些同学也参加了我们《田藏契约》的整理。我们的民事调查在今年、明年还要继续进行。一篇文章或者一本书要写好，往往需要几年的心血和努力，绝不是一时聪明能想出来的，这样是不可能创造出好的学术文章来的。要想写出好的论文必须用真实的材料。有的人的确是在那里信口开河，甚至编造虚假的材料。我这里再说几句批评的话，很遗憾，现在年轻人的文章有很多我看不懂，如果说我田某人是食古不化，那我们很多同学只是组织了一下所谓的时尚语言，而没有经过很好的消化，只是简单地在架构层面中说如何如何。他们用的是一种前卫的语言，一种别人无法听懂的语言。我建议同学们要下到基层去实习，我们建议今年秋天要组织这样的调查。下面哪些同学有兴趣？如果哪位同学有兴趣参加可以转告李贵连教授，或者直接跟我联系。
　　一般认为乡村民事调解的优点非常之多，但大家似乎没有注意到乡村民事调解的负面作用，上面的故事告诉了我们在今天的民事调解中还有使用民国时期的分家文书，还在使用传统的宗法习惯，这些在降低了解决民事纠纷的成本，便利执行的时候，也服从了传统法律和习惯的惰性，甚至可能是法律现代化的一种阻碍。因为如果我们固守着旧的，我们怎样去学习新的呢？我怀疑黄岩的村民在今后的相当长的时间内都不可能搞清楚什么是《民法通则》。
　　我今天说了很多，大部分是我个人的学术观点，也有一些少量的批评，还有一些讨论。但是更多的是给大家看这些资料。现在我们收集的状纸有800多件，这些状纸是从浙江、山东、山西、河北、甘肃、湖南、安徽、江苏、内蒙古等地方收集来的。我们发现这些状纸的时间从明朝到整个中华民国，包括解放区。其中清朝和明朝的有将近300个，解放区和中华民国的一共有500多个。即将成为新的一本书，这本书和刚才大家看到的那本书一样，那本书是红色的封面，这本书将是蓝色的封面，也是三册。它的名称叫做《田藏明清民事诉讼文书》。我的研究是不是会停止呢？不会，这个世界上没有力量会把我这种人向后拉动半步。此后我们还要整理关于中国宗族谱系和明、清碑文中的民事材料，我们收集了大量祠堂的拓片。估计全部的过程，从1979年开始到现在将近23年，还有7年的时间才能完成，因此这三本书一共要30年的时间去完成。30年的时间可能耗费了一个人的生命，20年就已经是一个人全部的青春，但是对研究法律的人来说，收集的材料比人的生命更为珍贵。因为农村的房子盖完了，就再也没有这种机会去发现它们了，要不然它就随着农村的盖房毁坏了，所以我们抢救这些财富。我想如果没有一个田涛，也会出现张涛、李涛去完成它。我相信中国人中一定会有有志气的人去完成它，从而不让我们中国的法学家盲从和失望。
　　在我快要结束讲演的时候我还要提一下，在我的提纲里有“想起黄宗智和1969”，这是我一个论文的标题。黄宗智先生是美国著名的历史学家，也是我的朋友，我曾在20世纪90年代初期应他的邀请去美国加州大学（UCLA）访问讲学，我在黄的手下从1994年到1995年工作了将近一年。而且我住的地方和黄家离得很近，那时他经常请我吃饭，我们常在一起讨论对于中国问题的看法。你们大概看过黄宗智的书，但是我要说黄的研究是一种西方历史学范式化的研究，他必须沿着西方历史学研究的格式将中国人的思想、中国人的家庭、中国人的道德、文化、法律套入到西方的模式里。正确与否？我不清楚，因为人类历史，不管中国的历史，还是外国历史的确有很多共性。但是中国的历史和西方的历史相比还有很多个性，黄宗智的研究不能解释这种个性差异。如果发现一个东西，他会说“哟，这是中国的模式”，于是他就有了“宝坻的模式”，有了“巴县的模式”。诸位，我们看到浙江黄岩，我们看到徽州，我们看到所有的这些东西不能称为模式。如果模式太多就丧失了模式本身的个性价值，好比所有人长得都跟模特一样，还会有模特吗？是不是这个道理？在没有发现这个之前，模式、典型还可以存在，但是我们发现了这么多材料，还仍然坚持这种模式化的东西的话，我们就要扪心自问，反省自己。我的报告中还提到了梁治平先生，我跟梁治平先生是好友，你们看梁的文章可以发现他使用了我的一些契约。虽然我们是非常好的好朋友，但是也有不同的地方。而如果要论证一个东西，除了有新的观点和新的看法，这还不够，这也是忠告大家，如果你们用了新的观点和新的看法，同时再运用和积累新的材料的时候，你们才能得出新的结论，新的材料是新的结论产生的必要支柱，而且这些新的结论一定会产生于你们当中，因为我所提供的仅仅是本土民法的素材，并没有就这些素材产生何种结论，我期待着你们有一天能够走到山野乡村，去寻寻觅觅，去发现属于你们的新的材料，并且深入地加以研究，只有你们才能够找到开启中国历史上神秘的民法之门的钥匙。谢谢大家！

主持人：非常感谢田先生给我们报告，下面请李贵连教授发言。

李贵连：我一直在准备请田涛先生给我们作讲座，说实话，前天田涛先生给我打电话说他要来作报告的时候我十分高兴。我跟田先生说了，这次讲座是我请他来的，而且请了好几次，他都没有时间，说有没有时间过来真的说不准。（笑声）所以我也很高兴田先生来作报告。而且田先生的研究是一个全新的领域，报告本身也很有风趣。十分感谢田先生。

学生：合同和契约的区别是什么？官府在契约中的作用有多大？是全都介入还是一部分介入，一部分不介入？您讲到了中国古代民法的罪与罚的问题。我感到您讲到中国古代民法有个特点就是罪与罚紧密联系在一起。但是不要把它兼容化，就是不要把它一般化，就是说民法西方有，我们中国也有，就是说民法刑法化的问题。这是不是本土民法的现象？

田涛：先讲第一个问题。我们分析一下中国古代，我们不讲现代的，也不讲西方的，我们就讲中国古代。中国古代合同和契约有什么区别？首先，在中国古代，合同只是如下的用途，即合伙、抵押、类似财产或者财产权利的这种组合分配的过程，包括存在转移。合同主要用于分家（分书）、婚书（婚约）、继承、赠与、合伙、拆分、阄分（注意还有一个特别有意思的词汇叫阄分）。古代在财产分割的时候多少带有一种神明审判的色彩，把财产编号，然后把对应的人分开，大家抓阄，抓到哪个财产就是哪个财产。我们现在见到的最早的分书是明代天顺年的分书，在《田藏契约》的第二册，这些在中国古代通通称为合同文书。实际上中国古代合同是判书合同，因为今天没有时间，所以我就不具体论述了。但是我要告诉大家，中国没有很多著作，没有很多论文来专门研究这个问题。“判”就是一个东西拿刀分开，一人一半。判决就是从这里来的。判书合同就是刚才王教授所说的，早期的合同都是这样的。契约也是一种判书，刚才没有时间仔细讲。契书合同也是把一个东西分两半。“判”是把一个东西分两半，各持一半。契书也是把一个信物劈开，一个木板劈开一人一半，这个上面有痕迹，那个上面也有痕迹，两个对上了变成为完整的勘合。在明清时期，契约和合同有着显著的区别，广义上的契约是一种概括，应当包含所有的合同形式，但是狭义上的契约通常只指“契书合同”，这种契书合同仅仅用在财产交易中，特别是使用在土地、房产和各种不动产交易中。
　　契约或者合同是否与官方有关？这是一个非常好的问题。合同这一部分，判书这部分到现在为止，官府不直接进行管理，但是官方对“书契合同”进行严格管理，这就形成了两种制度，一种叫白契制度，一种叫红契制度。这两种都是制度化的现象，官方管理并且加盖了红色大印就叫红契，即由各级行政部门进行管理并盖有官方大红印章的，官方鉴证、官方授予、官方管理、纳税以后官方给予鉴证等等，都叫做红契。在宗族和祠堂内部进行调整的，由宗族、种姓或者乡规民约进行鉴证管理的未经州县官府盖印的民间自定合同称为白契。有时祠堂的印章是黑色的或者蓝色的，一望而知与官方的红契有显著的区别。有些契约就直接说明是“官契”或者“官颁契纸”，是到官方那里领取格式化的契约文书，其中还有分级，一种是县级，一种是省级。看，这个印章是“山西省布政史司印”，这就是省级的管理，另外一个印章是“太平县之印”，这就是县级的管理，这样的形式就叫做红契。刚才我拿的合同大家看见了有印章吗？没有，这样的民间自定合同官方不予直接管辖，无需领取官方的格式契约，也不需要经过官方鉴证。为什么官方要对红契进行管辖？这个问题今天实在是抱歉，我们来不及讲了，简单地说与官方的税收和对土地的管理有着直接关系。我们在史料中发现西晋时期就存在红契，买卖土地之类的契约都必须要过户盖印，官方这种管理体现了两种作用：一是纳税，比如土地要交土地税；第二个是官方保证土地相对稳定地控制在土地所有权人手中，即把人和土地紧密地固定在一起，在古代的高度农业化的社会里，失去了土地的农民就成了——游民，失去了农民的土地就成了——抛荒，不仅仅无法取得国家的税赋收入，甚至产生社会的动乱。当然官方对契约的管理还有很多其他作用，时间关系今天就不讲了。我主要回答契约跟合同的区别，同时也顺便讲到红契和白契的制度，但是需要说明的是无论是红契还是白契，本身也在发展变化，到明、清时期都已经是制度化的东西了。
　　还有什么问题吗？没有问题，那我们今天就到这里。我再次向大家表示感谢，谢谢大家听我讲话。（鼓掌）

李贵连：我最佩服他二十多年以来持之以恒的研究，我觉得我们做法史方面的研究，如果没有这种一贯的精神是不行的。再有一个，我十分同意他说的要有新的观点、新的方法，如果没有新的资料就瞎说，那么这个东西是不可靠的。中国古代有没有现代意义上的民法？我没表过态，我觉得很确定的是哪个国家的民法都跟人有关系，我们国家的民法从何而来，也跟人有关系。现代西方的观念启发了我们对古代民法的研究，没有人就想象不到财产的问题。那中国古代有没有民法？我很怀疑。将这个材料冠之以中国古代民法，我还是比较反对的。包括经济法、行政法，我很怀疑中国古代有这样的东西。因为行政法是规范现代国家的，只有现代国家才有行政法。而我国古代没有国家概念，只有“天下”的概念，怎么会有行政法呢？所有冠以古代行政法的，我很反对。我也反对冠以“民法”的概念。但是民法规则里面，正如您刚才讲的契约确实是很关键，刚才您说了，白契不是改朝换代就没有了，从明朝到清朝再到民国，去年我们研究具有寺庙财产权利的应用，依据是什么？只有依据红契白契，红契的效力、稳定性最大。如果古代有民事规则，红契、白契靠什么存在呢？它们不以朝代变更为变更，就是说改朝换代以后，官府还认这个东西，怪就怪在这个地方。至于其他的东西，田先生所讲的对中国古代法律制度研究都是至关重要的东西。所以我再一次对他表示感谢。

（2002年4月，我应邀到北京大学法学院进行一次讲座，这个讲座是法律出版社和北京大学共同举办的，所邀请的是在当时处在“前沿”研究的一些代表人物，我的报告主要是涉及到对于传统契约和明清诉讼状纸的研究。其中心内容是号召大家注重新材料的发现，因为我刚完成了《田藏契约》，并且《黄岩诉讼档案和黄岩诉讼调查》也已定稿，不久即由法律出版社出版发行。拟将进行的《徽州调查》也即将开始，因此我的报告简直就是给自己做一次广告。我听说一部新电影上映的时候，导演和男女主角要登台亮相，美其名曰——见面会，其实那也是一种广告，大意是想说“你们都来看啊”。我们的法学家们也许是不屑于这样做的，但我想一个学术成果如果能够得到社会的承认，其实并不反对首先得到市场的承认，在注重学术成果的社会价值的同时，关注一下这一成果的商业价值是一件有意义的事情。）本文由法律思想网整理