清末商事立法研究（上）
2005-12-18 10:08:17 作者：徐立志 来源：人民法院报 浏览次数：0 网友评论 0 条
目次
一、清末商法产生的历史动因
二、商律及各项商事法规的制订和颁行
三、清末商法的内容来源
四、清末商法的实施
五、对清末商事立法的评价
清政府在其统治的最后十年中，先后制订了三部商律和若干单行商事法规，其中有的颁行后即在当时的社会生活中发生了作用。清末商法作为中国近代最早的商事立法，在近代法史上占有比较重要的地位，一开始就为一些学者所注意[1]。几十年来学术界许多论著都对其有所涉及，但一直未见有全面系统的研究成果发表。笔者1980年代读研究生时，曾在导师韩延龙教授的指导下，对清末商法作过一点研究，近年在研究其他课题时又接触到这方面的问题，本文谨就这段立法的主要方面作一稍有系统的考察。
一、清末商法产生的历史动因
中国古代国家立法中没有商法，进入近代后在很长时期内，商法也未出现在清朝的立法中。商事立法之所以在20世纪初被提上国家立法的日程，且在不长的时期内形成一定的规模，有多方面的原因。
首先是社会经济结构的变化，产生了对商事立法的需求。雅片战争后中国社会的一个很大的变化，就是在传统的手工业大批破产和东南沿海地区自然经济瓦解的同时，近代工业产生和发展起来。自十九世纪六十年代起，清政府和一些官僚、地主、商人便开始投资近代工业，到1900年，国内已有各种类型的资本主义企业570家，其资金总额达6900余万元。[2]其中规模大者拥有资金二、三十万元，规模小的资金一般也在万元以上。由于这些企业是在外国资本的刺激和影响下，越过工场手工业阶段产生和发展起来的，因而一开始组织水平就比较高，多数相当于合资有限公司和股分有限公司[3]，企业的内部关系和外部关系较为复杂，从而要求有相应的法律来加以调整。但当时通行的《大清律例》和《户部则例》中，仅有关于市场管理和一般钱债关系的规定，不能满足需要。除此之外，各种公司“所资以维护而监督之轨范，最初不过有交涉之约款、磋订之合同、试办之奏咨、批准之招股章程、内部之办事细则。”[4]关于公司的法律地位、公司的种类、公司的设立与登记、公司的内部关系与外部关系、公司的合并与解散等均无统一的法律规定。各企业在其经营活动中，只能沿用传统的商业习惯，以信用为主。于是各种投机取巧、弄虚作假之徒便应运而生，虚设公司行铺、卖空倒骗之案一再发生。有的甚至“朝集股本，暮既卷逃；昨方下货，今已移匿栈单房契，轻赉远遁。於是倒盘贬价，弊端百出，贻害无穷。”[5]同时由于各种公司的法律地位不明确，不仅给官办、官督商办企业排挤、压制商办企业提供了有利条件，而且给贪官污吏的敲诈勒索造成了可乘之机。“遇有铺户倒闭，追比涉讼，胥吏需索，以致商贾观望，难期起色。”“甚至报完关税，多所需索，商船验放，到处留难。遇有词讼，不能速为断结，办理不得其平。以至商情不通，诸多阻滞。”[6]另外，中国公司缺少法律保护的状况也加剧了其在与外国资本竞争中的劣势。总之，清朝立法的缺失对资本主义工商业的发展极为不利。如果说，在鸦片战争前，工商业中的传统习惯和旧法律中关於市场及一般钱债关系的规定尚足以调整简单商品生产和商品交换的话，那么鸦片战争后，随着资本主义近代企业的产生，这些习惯和法律规范无论如何是不够用了，社会经济的发展迫切地要求有新的立法与之相适应。
其次是清政府政策的变化，使社会对商法的需求有了被满足的可能。清朝前期的统治者继承战国以来历代统治者实行的“重农抑商”政策，雍正明确宣布：“农为天下之本务，而工商皆其末也”；[7]乾隆则表示：“欲使天下之民，皆尽力南亩”。[8]鸦片战争后，在外国的列强的冲击下，统治阶级中一部分人逐渐认识到，仅靠农业不足以富国强兵，要对抗“船坚炮利”的洋人，防止利权外溢，还必须发展近代工业。但开始他们的注意力主要集中在军事工业上，因此便有以发展近代军事工业为中心的“洋务运动”出现。“甲午战争”的失败，宣告了“洋务运动”的破产。战后，各帝国主义国家通过《马关条约》取得了在中国通商口岸投资设厂，“制造一切货物”和向中国进口机器设备的特权。面对国家主权的进一步丧失和民间设厂自救的强烈要求，清政府不得不进一步改变对工商业的政策。农商并重，私人工商业与官办军事、民用工业并举，逐渐成为清廷各主要集团一致的主张。因而以慈禧为首的实力派在绞杀了戊戌变法之后，并未废除维新派实行的工商政策。戊戌变法失败后第二年（1899年），两江总督刘坤一奏：“臣遵奉谕旨在上海设立商务总局，派委员绅经理，并筹办农工矿路各学情形已经奏明在案。旋派在籍翰林院修撰张謇，湖北补用道刘世珩等驰赴上海设局开办，选举丝茶各业世商严信厚等为商务总董，分饬所属各举分董，考求地方物产所宜，贸易兴衰之故，广劝绅富自行设厂制造土货，以冀挽回利权。并令立商学以广见闻，蒉商律以资比例，设商会以联心志，撰商报以广见闻。数月以来，商情颇形踊跃”。[9]设立农工商总局、创办实业学堂、鼓励私人办实业，均为戊戌新政。可见，戊戌变法时推行的工商政策并未因变法失败而告中断。这样，在一定条件下，商事立法就有可能作为推行新工商政策的举措而被提上日程。
而清末的变法大势，则为商法的产生提供了直接的动力和环境。中国是具有粘性结构且有着大一统传统的国家，即使是局部的变化，也需要有全局的大势，法律方面的变革尤其如此。清末至戊戌维新时期，变法大势已经形成，后虽“六君子”被诛，而大势已不可逆转。因而时隔两年，亲手绞杀戊戌变法的慈禧在内外交困之际也走上了变法的道路。光绪二十六年十二月丁未（1901年1月29日），发布了“欲求振作，当议更张”的变法上谕。[10]此后十余年间， 清政府制订和推行了一系列旨在追随西方、模仿日本、求富求强、抵制革命、巩固统治的新政。在经济上提出“振兴实业”的口号，实行奖励工商业、奖励发明、保护华侨、引进和推广国外先进技术等有利于发展近代工商业和农业的措施。在政治上提出实行“预备立宪”，起草宪法，设立带有民意机关性质的资政院和谘议局，同时废除科举，进行官制改革, 并实行地方自治。在法律上打破传统的法律体系，实行实体法和程序法分立，模仿大陆法系，制订和颁布一系列新法，同时对一时难以废除的《大清律例》作较大的修改。在司法制度上，实行司法和行政分立，建立新的司法审判机构和审判制度，改革狱政，创办罪犯习艺所和模范监狱。在军事上废除绿营，创办新式陆军，并相应设立新的军事机构。在教育上废除旧体制，推广新式学堂，模仿西方国家，建立新教育体制，并大量往日本和欧美各国派遣留学生，培养各种实用人材。在社会风俗方面，废除关于满汉通婚和财产往来的禁令，放松对妇女的束缚，提倡剪发易服、女子放足，并举办女子学堂和女子工厂。总之，变法的内容十分广泛，许多戊戌变法中提出而未能实现的主张，都在这次变法中成了现实。[11]商事立法就是在变法大势的推动下，作为变法的一项内容而出现的。
在清廷决定变法、发布变法上谕后的第二年二月（1901年３月），出使俄奥国大臣杨儒在给朝廷的奏章中就提出了制订商律的主张。他认为，自海禁大开，中外互市以来，中国在对外贸易方面一直处于劣势。其所以如此，主要是由于“彼有商学而我不讲，彼有商会而我不兴，彼且有公司以集资，国家为保护，故中国商货出口不敌进口，互市以来，彼愈富而我愈贫。”为了改变这种局面，“亟应订商务之律，设商务之局，遍询商家之疾苦不便而善谋补救，博访商家之盈虚利弊而为主持”。[12]同年六月，两江总督刘坤一、湖广总督张之洞在第三次会奏变法事宜中也提出了同样的主张。他们认为，缺少商律是中国工商业未能振兴，利权为外人所夺的重要原因。“互市以来，大宗生意全系洋商，华商不过坐贾零贩。推原其故，盖由中外懋迁，机器制造，均非一、二人之财力所能。所有洋行，皆势力雄厚，集千百家而为公司者；欧美商律，最为详明，其国家又多方护持，是以商务日兴。中国素轻商贾，不讲商律，於是市井之徒，苟图私利，彼此相欺，巧者亏逃，拙者受累，以故视集股为畏途，遂不能与洋人争衡。况凡遇商务讼案，华欠洋商，则领事任意需索，洋欠华商，则领事每多偏袒，於是华商或附洋行股分，略分余利，或雇无赖流氓为护符，假冒洋行。若再不急加维持，势必至华商尽为洋商之役而后已。必中国定有商律，则华商有恃无恐，贩运之大公司可成，制造之大工厂可设，假冒之洋行可杜……十年以后，华商即可自立，骎骎乎并可与洋商相角矣。”[13]
这些议论，虽对商法的作用估计得未必恰当，但基本道出了在外国资本加紧对华侵略和中国近代工业有一定的发展的情况下制订商法的必要性。由于刘坤一和张之洞久为地方大员，深受朝廷器重，因而他们的建议很快被朝廷所采纳。光绪二十八年二月（1902年３月），最高统治者发布了“近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条”[14]的上谕，商事立法遂作为法律改革的一项任务被列入日程。
二、商律及各项商事法规的制订和颁行
清末的商事立法，按其发展情况，大致可分为两个阶段。第一阶段从光绪二十九年(1903年)到光绪三十三年(1907年)，主要是根据当时的需要，制订和颁行一些应急的法律，法规。由于主管法律改革的修订法律馆光绪三十年才成立，且设立之初，下属机构来备，除修改当时通行的刑律及为制订新律做一些准备外，无力顾及其他。因而这一阶段的商事立法主要由光绪二十九年七月(1903年8月)设立的商部负责。其间所订商法如下：
1、《钦定大清商律》，关於这部商律的制订经过。光绪二十九年十二月初五日(1904年1月21日)商部呈报该律的奏章中叙述得十分清楚：“窃臣载振於光绪二十九年三月二十五日奉上谕：通商惠工，为古今经国之要政，急应加意讲求。著派载振、袁世凯，伍廷芳先订商律，作为则例等因钦此。仰见朝廷慎重商政，力图振兴之至意。维时伍廷芳在上海会议商约，臣载振曾与函商，先将各国商律择要译录，以备参考之资。旋於七月十六日奉旨设立商部，伍廷芳复承简命，补授臣部侍郎，於八月来京。臣等与之公同筹议，当以编辑商律，门类繁多，实非尅期所能告成。而目前要图，莫如筹办名项公司，力祛囊日涣散之弊，庶商务日有起色，不致坐失利权。则公司条例，亟应先为妥订，俾商人有所遵循，而臣部遇事维持，设法保护，亦可按照定章核办。是以赶速先拟商律之公司一门，并於卷首冠以商人通例，…兹将商律……缮具清册，恭呈御览”。[15]同年闰月，该律於奏准后颁布使用。
由保存在《大清法规大全》、《大清光绪新法令》及清刊单行本中该律的原文可知，这部商律由《商人通例》和《公司律》组成。其中《商人通例》9条，分别规定了商人的意义和条件以及妇女经商、商号、商业账薄等方面的问题，具有商法总则的性质。但内容很不完备，一般商法总则中常有的法例、商业登记、商业使用人、商业代理人等方面的规定都付缺如。《公司律》131条，分为公司分类及创办呈报法、股分、股东权利名事宜、董事、查帐人、董事会议、众股东会议、帐目、更改公司章程、停闭、罚例等十一节。内容较为筒略，关於合资公司的设立，内部关系与外部关系，解散与合并，以及合资有限公司的资本额，股东的责任，股分有限公司的认股等许多重要问题都无具体规定。但它毕竟是中国第一部独立的商法，颁行后—直使用到民国三年(1914年)，北洋政府颁布新的商人通例和公司条例后，方告失效。在中国商法史上占有重要的地位。
2、《破产律》。由商部起草，脱稿后送沈家本、伍廷芳共同商定，于光绪三十二年四月(1906年5月)奏准颁行。全律分呈报破产，选举董事，债主会议、清算帐目、处分财产、有心倒骗、清偿展限、呈请销案，附则等九节，计69条，比较筒略。颁行后不久，因上海钱业元大亨等所请，宣布第四十条(关於经手帑项公款的商家倒闭的规定)暂缓实行。第二年十月(1907年11月)，农工商部又奏：“……嗣经各省商会迭次呈称，中国现时商智尚未大开，商业亦未齐同，恳请暂缓实行各等情。查，修律大臣沈家本等奏颁刑事民事诉讼法各省均未实行，而破产律与诉讼法实属互相关合，自应—律办理，现在宪政编查馆奏明设馆修订法律，特派专员编纂民法、商法诸法典，此项破产律应由臣部咨送法律馆统筹编纂，以免抵触”得旨：如所议行。[16]许多论著据此认为该律已于光绪三十三年十月归于废弃。[17]其实不然。宣统二年十二月(1911年1月)法部在给修订法律大臣的—个咨文中说：“据黑龙江巡抚电称，现行刑律诈欺官私取财门内载，各直省商民开设公司钱铺等项有侵亏倒闭者，计数论罪，数至万两以上者，发新疆当差。查与前颁破产律第六节有心倒骗者科罪仅至三年以下之监禁轻重悬殊。现行刑律暨破产律均系钦颁，遇有此项讼案，应援用何律科断，请部示复等因前来。……本部未便卒复，自应片请贵大臣核明，严复过部，以便转咨该督可也”，[18]可见，由于农工商部的奏章措词含糊，未明确提出《破产律》停止使用，因而有的地区仍在施行。
3．《公司注册试办章程》。商部订，光绪三十年五月(1904年6月)奏准颁行。共18条，分别规定了公司及各种行铺注册的效力以及注册时所必备的手续，注册的程序和办法等，内容较为简单。
4、《商标注册试办章程》，《商标注册试办章程细目》，商部订，光绪三十年六月(1 9 0 4年7月)奏准颁行。其中章程25条，细目23条，关於商标注册的机构，程序，具体手续，商品分类，不准注册商标及侵犯商标的处理均有规定，内容较为完整。
总之，由于时间仓促，缺乏必要的准备，这一时期所订法律法规大都比较简略，而且门类不全，不能满足需要。光绪三十三年后，经过官制改革，商事立法改由修订法律馆负责，主要法典由修订法律馆主持起草，各单行法规仍由有关部门拟订，经宪政编查馆和资政院审议后，请旨颁行。分工及程序都较为合理，加之有了几年商事立法的经验，因而所订法律趋向成熟。
这一时期颁行的商事法规有以下几部：
1、 《运送章程》。农工商部起草，原称运输规则，宣统二年八月(1910年9月)奏交资政院议。资政院在审议过程中改为现名，并将条目由58条减为五56条。其中正文54条，分为总则，运送承办人，运送营业者三章；附则2条。於宣统二年十二月(1911年1月)奏准颁行。该章程比较详细地规定了运输业中运送人和运货人及旅客间的权利义务关系，大约相当于当时外国商行为法中有关运送营业的部分，是一部比较成熟的单行法规。
2、银行则例。光绪三十四年正月(1908年2月)，度支部奏准颁行银行则例四种：《大清银行则例》24条、《普通银行则例》15条，《殖业银行则例》34条，《储蓄银行则例》13条，均较为简单，
3、《银行注册章程》。度支部订，共8条，分别规定了官办、官商合办、商人独办，商人合资、商人集股等各种银行的注册办法及注册时所应声明的事项，於光绪三十四年六月(1908年7月)奏准颁行．
4、《大小轮船公司注册给照章程》。邮传部宣统二年三月(1910年4月)奏准颁行，共20条，规定了各种轮船公司的注册手续及办法，较为简单。
这一时期未及颁行的商法草案有：
1、 《商律草案》(亦称《志田案》)。光绪三十四年八月(1908年9月)，修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎、小河滋次郎、法学士松冈义正为顾问，协助编纂各项新法。自宣统元年(1909年)起，志田钾太郎负责起草的商律草案陆续脱稿。该草案共分五编：
第一编总则，下分法例、商业、商业登记、商号、营业所、商业帐薄、商业使用人、商业学徒、代办商等九章，计103条。
第二编商行为，下分通则、买卖，行销营业，承揽运送业、运送营业、损害保险营业、生命保险营业等八章，计236条。
第三编公司律，分六编十六章。第一编总则，下设法例、通则二章；第二编合名公司，下设设立，内部之关系、外部之关系、股东之入股及退股、解散五章；第三编合资公司；第四编股分公司，下设设立、股分、股东总会、董事、监查员、会计、公司债、定章之变更、解散九章；第五编股分合资公司；第六编罚则；共312条。
第四编票据法，分三编十五章。第编一总则，下设法例、通则二章；第二编汇票，下设汇票之发行及款式、票背签名、承诺、代人承诺、保证、满期日、付款、拒绝承诺及拒绝付款之场合执票人之请求偿还权、代人付款、副票及草票、汇票之伪造变造及遗失、时效十二章；第三编期票，下设期票一章；共94条。
第五编海船律，分六编十一章。第一编总则，下设法例、通则二章；第二编海船关系人，下设所有者、海员二章；第三编海船契约，下设运送物品契约、运送旅客契约、保险契约三章；第四编海损，下设共同海捐、海船之冲突二章；第五编海难之救助；第六编海船债权之担保，分法定债权、抵当权二章；共263条。
全律合计1008条，体制严谨，内容周详，但有不少脱离中国实际之处。由于该律是按照商法典的规模和要求来编纂的，因而起草过程较长，至辛亥革命爆发，尚未全部完稿。已完成者中有些也未经修订法律馆审核，因而均未颁行。[19]
2、《改订商律草案》，由于材料缺乏，关於这部草案的拟订经过，一直不够清楚，有关论著在提到这部草案时，往往措辞含糊，一带而过。保存在第一历史档案馆的宣统二年十一月二日(1911年1月2日)农工商部呈报该案的奏折，为我们弄清这一问题提供了重要线索。该折写道：
“臣部于本年五月三十日具奏商法编订需时，拟就前订公司律重加修订，作为暂行章程—折，奉旨依议钦此。八月十一日具奏拟订保险、运输规则，请旨交议折内声明，商业虽有区别，而主要不外乎商人与公司二者，必先定商律总则、公司二编，而后商行为有所附丽等语各在案。近数月间臣等督饬司员赶速办理，谨将办理大要为我皇上缕晰陈之。……中国至光绪二十九年奏定商律商人通例、公司二编，学者於通例之简略、商人定义之狭隘、公司分类之不明确、公司变更之无方法，不无异议。故此次於总则编规定商人及商人能力、商业注册、商号、商业帐薄、并雇佣代理商各章；于公司编则分无限公司，两合公司、股分有限公司、股分两合公司四种，於其成立、变更、解散，分别订定，博取东西各国成例，而统之以总纲，终之以罚则。正核办间，适获上海商务总会、学会暨预备立宪公会及商会百余所公呈送到《商法调查案》一书，臣等细心查核，系该会等专聘通晓商律之士，调查各埠习惯，参酌法理编纂而成，於施行实际不无裨益。当即逐条考校，参互研求，故其采择亦为独多。计总则分七章七十三条，公司分六章二百四十九条，业经钞送宪政编查馆查核在案。……相应缮具清单，请旨交下资政院会议定夺。”[20]
可见，该案是农工商部在宣统二年五月至十一月间，为弥补《钦定大清商律》之不足，应当时之需而拟订的。起草过程中，主要参考了上海商务总会等编的《商法调查案》一书。从保存在档案中的资改院议事日程表来看，该案奏交资政院后，至少被讨论过两次。
关於这部草案的内容，也存在着一些令人疑惑之处。目前所见该案的印本，其条数与上述奏折所说不尽相同。该本总则编分商人、商人能力、商业注册、商号、商业账薄、商业使用人、代理商七章，共86条；公司编分总纲、无限公司，两合公司，股分有限公司，股分两合公司、罚例六章。计281条，[21]总共比奏折所说多45条。之所以出现这种情况，主要是由于该案在起草和送审过程中，曾出现过不同的稿本，我们目前所见印本的原稿与奏折所说交资政院议之稿，不是同一稿本，因而条数有所不同。从目前所见印本的内容来看，该案远较《钦定大清商律》完整周密，是—部比较成熟的商律草案。[22]
3、破产律草案。光绪三十三年农工商部奏准前颁破产律交修订法律馆统一编纂后，拟订新破产律的工作即移交修订法律馆。宣统元年，日本顾问松冈义正受法律馆委托，拟成破产法草案337条，基本模仿日本破产法，内容较为详备。
4、保险规则草案。农工商都订，计124条，经宪政编查馆厘正后，于宣统二年八月十一日(1910年9月14日)奏交资政院议。
5、交易行律草案。光绪三十四年三月(1908年4月)，农工商部编，曾咨送修律大臣核定。迁延数年，迄未定稿。至宣统三年八月（1911年9月），农工商部又以交易行性质近于牙行，恐此律颁行后与旧有牙行发生冲突，遂决定放弃此律，改拟整理牙行规则。未果，清亡。
清末所订商法及商法草案，主要有以上十几种，此外尚有一些琐细法规，如独资商业注册呈式、合资公司注册呈式、股分公司注册呈式及农工商部关于各处当商注册应与钱业一律用无限字样的规定等，不一一赘述。
三、清末商法的内容来源
清末商法是中国最早的商事立法，本土没有可供直接继承的完整资源，其内容从何而来？未见有人作专门研究，仅一些文章和著作中有片断论述。如岛田正郎《清末近代法典编纂》一书认为，光绪二十九年颁《钦定大清商律》系模仿“诸先进国”的立法而成；志田钾太郎拟订的商律草案，除票据法外，其几部分均以日本明治三十二年（1899年）公布的商法为蓝本。朝阳大学民国十八年（1929年）编的《商人通例》讲义认为，清末商律“颇似英德折衷法系”，其中光绪二十九年颁公司律“大体与德法诸国商法及现行法近似”。该校另一为时更早的《商人通例》讲义则说，宣统二年农工商部所订商律草案“多采自日本明治三十二年之商法”。该校的《公司条例》讲义也持此说，并认为志田案“多仿於德国新商法”。
这些论著都认为清末商法仿自外国商法。从有关材料来看，这种看法并非毫无根据。但除此之外，清末商法是否还有国内之源？均未提及。对于清末商法主要仿自何国何时之商法，说法也不一致。为了弄清清末商法的内容来源，有必要对这两个问题作一探讨。
（一）清末商法有无国内之源
光绪二十六年清廷决定变法时，明确宣布此次变法要“参酌中西”。二十八年法制改革的任务提上日程后，最高统治者在上谕中又重申这一方针，强调所订各法要“切实平允，中外通行”。[23]由于中国向无商法，旧刑律和其他法规中关於市场管理的条文与近代商法性质不同，难以吸收，因而商事立法要执行这一方针，必须在采择外国商法的同时，吸收和参考中国的商事习惯。清末商事立法是否贯彻了这一原则？所订各法是否吸收了本土资源？下面根据各法的不同情况，分别考察之。
１．《钦定大清商律》
从有关记载来看，商部制订该律时，尚未进行国内商事习惯的调查。但在工作人员的遴选上，贯彻了“中西结合”的原则。光绪二十九年十二月（1904年１月）商部的一个咨文说“本年三月臣栽振钦奉谕旨编订商律，即函达前任臣部待郎伍廷芳先在上海购译各国律书，籍资采择，并以商律学系专门之学，草创经营，需员佐理，当查有兵部主事关文彬、河道候补道程遵尧、、湖南试用道卢晋恩、分省补用直隶州知州胡祥荣、分省补用知县潘斯炽、分省议叙知县陆长俊等，或通达商务，或谙习洋文，当经先后札调，随办在案。”[24]这里所谓的“通达商务”，即指熟悉中国的商情。这样的人参加商律的拟订，自然要照顾中国的商事习惯，使之在法律中得到反映。我们将《钦定大清商律》与西方主要国家的商法及中国的商事习惯作一比较，就会发现，除采自外国商法者外，该律有28条的内容与中国的商习有关，其中有的纯粹取自中国商习。
如关於商人能力，该律《商人通例》第二、第三条规定：“凡男子自十六岁成丁后方可为商”；“凡业商者设上无父兄或本商病废而子弟幼弱，尚未成丁，其妻或年届十六岁以上之女或守贞不字之女能自主持贸易者，均可为商，唯必须呈报商部存案，或在该处左近所设商会呈明转报商部存案”。按照这些规定，只有十六岁以上的正常男子才具有完全的商人能力，妇女无论已婚或未婚，均只在特定的条件下方可为商。这与中国重男轻女，女子不得单独执业的习俗完全一致。查东西各资本主义国家，凡具有完全行为能力者均可为商，法律上设有限制。如法国1807年颁商法第二条规定：不论男女，若其年已十八，即可援照民法第四百八十七条所载之情，例准托业商贾。日本旧商法[25]第十条规定：凡有订结契约、独立负担义务能力者，均得为商。日本新商法[26]无此类积极规定，但亦无限制性的消极规定，立法旨意与旧商法完全相同。这些国家对一般妇女的经商资格，均无特别限制，《钦定大清商律》中的有关规定，显然不是由此而来。
再如关於有夫之妇经商，《商人通例》第四条作了如下两项规定：第一，“已嫁妇人必须有本夫允准字据，悉照第三条办理呈报商部，方可为商”；第二，凡经商之已嫁妇人遇有钱债纠葛亏折等事，“本夫不能辞其责。”该条的第一项，是仿自法、日商法。法国1807年商法规定，凡妇人，若无其夫准为商并出具字据等项，不得擅行贸易。日本新商法规定，为人妻者经商必须注册。但这些国家同时又规定，有夫之妇一经丈夫许可或经注册，即取得独立的商人资格。法国商法第五条规定：凡为妇商者，即经其夫准许为商，并具有字据，则一切贸易中事物及一切帐目，即可自行主裁。日本新商法规定，为人妻者如经许为公司之无限责任股东，则关於该公司之业务，即视之为能力者。均与《钦定大清商律》该条第二项规定不同。《钦定大清商律》的规定来自中国习俗。中国古代夫妇一体，则产共同，妻子无独立地位，清末在一定条件下允许为人妻者经商，已是一大进步。但中国当时并未出现夫妇异财之制，妻子依附于丈夫的习俗亦未改变，妻子经商，只被看作是代丈夫而为，故《钦定大清商律》作此异于上述各国之规定。
除上述情况外，《钦定大清商律》中还有一些条文，既与某些国家的商法相近，也与中国的商习相合。
如关於商业注册，东西各国有两种制度：一为强制注册制，不论何人开办商业，均须注册，否则予以制裁；一为任意注册制，除法律有规定者外，注册与否，听当事者自便。《钦定大清商律》采取后一种制度，除《商人通例》第三条、第四条及《公司律》第七条、第十二条、第二十条规定妇女经商及合资有限公司、股分无限公司、股分有限公司必须注册外，一般商人和合资无限公司注册与否，所其自便。之所以如此，主要是由于中国素无强制登记制度，为保证国家税收，一般仅规定某种商业必须报部领贴，若突然改为强制注册制度，于商不便，故《钦定大清商律》采任意注册制度，以与商习一致。
再如关於商号，德国和日本及葡萄牙商法都规定不论自然人之商或法人之商，均可使用商号。法国及意大利、西班牙、比利时、英国等规定，仅公司许用商号，自然人之商须用本名。《钦定大清商律》规定：凡商人营业或用本人真名号，或另立店号某记某堂名字样，均听其便。与德、日等国同。中国因文化及国家政策等方面的原因，自古就有使用商号而不用本人真名的习惯。《钦定大清商律》的规定，即由此而来。
又如关於股分有限公司的帐目，各国均规定要定期进行结算，有关的薄册报表经监查人复核并经股东大会认可后，予以公布。如德国新商法[27]第二百六十条、二百六十五条规定：股东总会得为承认一年度的借贷对照表以及关於利益分派之决议，董事会要在新事业年度的第三个月内将前一年度的借贷对照表、损益表、关於公司财产状况的说明书以及监查人的答考一起向股东总会提出。经股东总会承认后的借贷对照表、损益表要由董事会及时在公司的公告纸上公告，不得延误。前项公告及营业报告要和监查人的报告一起予以登记。日本新商法第一百九十条、一百九十二条规定：董事会於定时总会之会日一周前，须提出财产目录、借贷对照表、营业报告书、损益计算书、关於准备金及分派利益与利息之议案於监查人。董事会提出上列书类於定时总会时，须求其承认。既经承认后，须将借贷对照表公告。《钦定大清商律》亦规定股分有限公司的帐目要定期结算，结算后要由查帐人对有关帐册进行复核，并送众股东审核。这与德、日等国的规定比较接近。但《钦定大清商律》并不规定结算帐册要予以公布。其所以如此，主要是由于中国向来商帐由管事把持，秘不外宣，以防他人探知本店底细。至公司出现后，往往有关帐薄对本公司股东都要保密，更不用说公之于众了。
总之，《钦定大清商律》中取自中国商习的规定很多。若将《商人通例》和《公司律》相比，则前一部分中这类条文所占的比例要大于后一部分，这主要是由于中国商业历史悠久，积习较多，而公司出现才几十年，无更多的习惯可吸取。
２．《改订大清商律草案》
农工商部拟订该案时，也未直接进行商习惯调查。但此案是在吸收《商法调查案》内容的基础上形成的，而《商法调查案》则是在调查各地习惯的基础上编成的。据该案《理由书》记载，光绪三十三年五月（1907年６月），上海商务总会移书各埠商会，约定同时进行商事调查。同年十月，全国88个商会集会于上海，汇总调查情况，讨论调查案的编写事宜，另有三十几个商会寄来了书面意见。宣统元年闰二月（1909年３月），该案公司法成，编者在叙例中明确宣布“比较各国”和“参酌习惯”是编写此案的基本原则。农工商部在采择该案时，自然会将包括在其中的一些商事习惯吸收进去，因而《改订大清商律草案》中也有一些与中国商习有关的条文。据笔者统计，该案中此类条文有三十余条，约占全案十分之一强。其中总则部分有13条，均为既与外国商法相近，又与中国商习相合者。
如关於商人资格，该案总则编第二条列举了属于商业的十四种行业，第三条在此基础上规定：除前条各行为外，凡有商业之规模布置者，自经遵章呈报注册后，一律作为商人。观其旨意，似将适用商法之商人分为两种：一为当然之商人，即从事第二条所列商行为者；一为经注册方取得商人资格，为商人者。这种规定与当时各国商法都有所不同。各国关於商人资格大体有四种制度：一为形式主义，即非经注册，不得为商人；二为实质主义，即凡以商行为为业者均为商人；三为前二种之综合，凡非商业而依商人的设备营业者，亦与商人一样，必须登记；四为前三种之综合，将商人分为四种：当然商人，因强制登记而为商人，因任意登记而为商人，虚拟商人。《改订大清商律草案》所规定的第一种商人，与外国商法中的当然商人同，第二种商人与各国商法中规定的经注册方可为商者不尽相同。各国所规定的注册为强制注册，而该案规定的注册为任意注册，即注册与否，听其自便，唯不经注册，不能取得商人资格，对其不适用商法而已。之所以有这样的不同，主要是由于中国素无强制注册的习惯，该案参酌中国商习，自不能以强制注册束缚之。
再如“商业使用人”一章中，关於商业学徒的修业年限不作强制规定，仅规定“修业期间以修业契约定之，若契约未经确定时，则依各业之规约或各该地方之习惯定之”，给当事者以自行掌握的空间。查各国关於这个问题有几种不同的规定，有的规定具体年限，如日本开始定为十年，后改为七年；有的不规定具体年限，如德国此事委之以契约，契约不载者，或征之于各业，或听之於各地。该案之所以与德国法同，主要是由于我国幅员辽阔，各地习惯差异较大。当时一般商业学徒修业期间为六年，即俗谓之帮三年，学三学，而所订契约，仍随双方之意思，没有固定之规，故该案亦不作统一之规定。
该案《公司编》中此类条文的情况，与总则编同，均为既与外国法相近又与中国习惯相合者。
如关於无限公司的成立要件，第九条规定：凡二人或三人以上创办无限公司，须公同订定议据，联名签押。查东西各国的有关规定，德国及德国法系的国家，因不认无限公司为法人，故此种公司的成立，不必要书据及他种一定之程式，仅由当事人依意签订契约即可。法国及法国法系诸国，以无限公司为法人，规此种公司之设立，必有订立之合同或官薄之注册，二者必具其一。日本新旧商法则参酌其间，规定无限公司订立合同，即可成立。我国旧例，凡合伙开张营业及合股开设公司，均立有合伙议单或合同议据及应共同遵守的章程，合伙人或股东均须在上面签押。该案兼取日本商法及我国商习，故有此规定。
再如关於无限公司的合并，第五十八条规定：因合并而消灭的公司，所有一切权利义务应归合并后存续或另立的公司承顶。由于公司合并与寻常店铺或或公司的脱售、盘卖不同，在公司财产移转归并的同时，公司股东也一起并入合并后存立的公司，因而有些国家的商法规定，无限公司合并时，有关的权利义务可作整体转移，不必象脱集、盘卖那样，一一分割交涉。如日本新商法第八十二条规定，归并后存立之公司、或因归并而设立之公司，即承继其因归并而消灭之公司的权利义务。查我国商习，凡商店转移，店主往往於成交后登报声明，以往出入帐面，以后概由某号店铺收付，与某人无涉云云。於权利义务，亦作整体性转移。《改订商律草案》的规定，即是参酌日本商法，亦是吸收中国商习而来。
又如关於无限公司的清算，该案《公司编》第七十条规定：有必要事由时，该管官厅得据利害关系人之呈请，选派资东以外之人专任或帮同清理一切。当时外国商法中，仅德国旧商法[28]有类似的规定。其余诸国关於公司解散时清理人的选任，大致有股东自为清理、由股东选任清理人清理、审判厅选任清理人三种方法，均不规定可於股东以外的人中选任。然我国商习，遇有店铺或公司清理事项，官厅往往委派地方公正士绅或商会董事协同为之，该案参酌此习，故有资东以外之人可任清理的规定。
３．《志田案》
修订法律馆虽委托志田钾太郎起草商律，但并未忽略对本土商习惯的调查。宣统元年正月（1909年２月）即提出为编订民商律，派员赴各省调查。[29]同年二、三月间，又拟成商习惯调查提纲，分总则、组合及公司、票据、各种营业、船舶五章，所列调查项目一百四十，甚为详细。[30]宣统二年正月（1910年２月），又提出照所拟章程派员分省调查，[31]规定各省於八月前将调查报告书交上，有些省未按期完成，修订法律馆即行文催促。[32]但由于修律计划提前，[33]修订法律馆没有来得及将调查的结果汇总融合，吸收到商律草案中去。因而目前所见《志田案》中，找不到吸收或参考中国商习的条文。
４．其它法律、法规
清末制订其它商事法律、法规时，有关机构也大都要进行商事习惯调查。如光绪三十二年颁布的《破产律》，就是在调查各地有关习惯的基础上形成的。该律颁行后不久，商部在致顾问官张謇及上海商会的信中说：“本部厘订此律，本为便商起见。故上年定议编纂，即先征各商会及商务议员之意见，嗣经陆续汇齐，始行参照起草。故此律大半均系采自各处条陈，唯其中有虽为中国习尚，而按之法理未甚允协者，则酌量参用各国成例，以期补偏救弊。统按此律全体，沿袭中国习惯者据多，采用外国条文者少。”[34]再如，光绪二十九年十一月颁布的《商会简明章程》中规定商业帐薄为流水帐、收支月计和总清帐三种，光绪三十一年十一月（1905年１２月）商部为了对各种帐薄的格式作出具体规定，行文各省商会，要求一月内将有关习惯报来，作为拟订统一格式的参考。[35]均注意吸收中国的习惯。
总之，清末商事立法中，多数法律、法规都吸收了中国的商事习惯，中国商习是其立法资源之一。当然，从总体上看，采自中国商习的条文毕竟为数不多，清末商法的内容主要还是来自外国商法。
（二）清末商法主要源于何国何时之商法
清朝进行商事立法时，各国的商法因编纂形式之不同，主要分为两大类。一类如法、德、意、奥、葡、西等多数大陆法系国家，于民法之外另行编纂商事法典，实行民商分立，史称商法典主义；另一类如英美及瑞士等国，不立统一的商法典，仅就各专门问题，颁布各种单行法规，史称非法典主义。实行商法典主义的国家，因其立法原则不同，又可分为两大体系，一为法国法系，其基本特征是按行为来确定商法的适用范围，凡属商行为，不论何人所为，皆适用商法；一为德国法系，按人来确定商法的适用范围，同属于商事活动，商人为之，适用商法，非商人为之，不适用商法。就法典构成来看，德国商法分为商人、公司及匿名组合、商行为、海商四编，关於票据和破产另立单行法。法国商法典分为商业一般、海商、破产、商事裁判四编，公司和票据均规定于第一编中。日本商法大致模仿德国法系，法典由总则、公司、商行为、票据、海商五编组成，关於破产另立单行法。
清末商法虽未最后编定，然至清亡之时，已粗具规模。从《钦定大清商律》分为商人通例和公司二编，破产另订一门来看，一开始就采取大陆法系多数国家的编纂形式，实行民商分立，且主要仿德、日体系。光绪三十三年，编订商法的任务移交修订法律馆后，翰林院侍读学士朱福铣曾提出采英美之制，实行民商合编，未被采纳。[36]以后除各有关衙门制订的暂行法律和单行法规外，修订法律馆负责的商法即按法典规模起草。从陆续形成的草案看，该法包括总则、公司、商行为、票据、海船五部分，与日本商法典的编别同。虽该案系志田钾太郎起草，但采取这样的编别，肯定是得到修订法律馆认可的。据此可认为，清末商法在编纂形式和体系构成上，主要模仿日本明治三十二年商法。至于其具体内容主要来自何国何时之法，由于各法是在不同的时间由不同的机构拟订的，情况差别较大，很难一言以蔽之，需分别进行考察。
１．《钦定大清商律》
清政府制订该法时，虽未具体规定要以何国何时商法为蓝本，但自光绪二十七年张之洞、盛宣怀等提出中国法律改革应当以日本为楷模，“格物制造，取法於英美，政治法律，取法於日德”的主张时起，以日本法为各项新法的主要蓝本，已成为清廷的既定方针。[37]按说，《钦定大清商律》主要应仿自日本，但事实并不这样简单。如上所述，制订该律的主要负责人是载振和伍廷芳，栽振是宗室贵族，不懂法律，业务方面主要由伍廷芳负责。据孙文的《伍秩庸博士墓表》记载，伍廷芳自幼随父居住南洋，后迁往香港，曾担任香港政府审判厅的翻译。32岁时留学英国，专攻法律，取得大律师资格后回港，被香港当局聘为法官。以后又转回内地，入李鸿章帐下专办洋务。54岁以后，出任美国、西班牙等国的公使。60岁归国，补四品京堂衔，不久即被派拟订商律，筹备商部。从伍廷芳的经历来看，既留学英国，又先后在香港及英美法系国家任职，自然对英美法有较多的研究，当时就被看作英美法权威。由他主持拟订的《钦定大清商律》不能不带上英美法的烙印。
从编写体例来看，各国公司法大体有两种编法，一是就公司的种类，分别规定之，如法、德、奥、匈、日本等国即是如此；二是就公司的事项，纲罗规定之，英、西、意、葡等国即如此。《钦定大清商律》分《公司律》为公司分类及创办呈报法、股分、股东权利各事宜、董事、查帐人、董事会议、众股东会议、帐目、更改公司章程、停闭、罚例各节。从形式上看，与英、意等国相近，但若详查各节内容，就会发现，其编写体例并非与英、意完全相同。除第一、第十一两节为关于各种公司的规定外，其余各节主要是关于股分公司的规定。其中第二、第三、第七、第八、第九、第十节为专门适用于股分公司者，第四、第五、第六节除关于股分公司的规定外，有些条文亦适用于合资公司及合资无限公司。虽按公司种类有所分别，但划分又不够清楚，这样一种编写体例，可说是上述二种编写体例的综合，这是《钦定大清商律》不同于以后各商律草案的一个显著特点。
再从各条内容看，该律与英国1862年《公司法》及《模范定款》相同或相近的条文有24条，与日本旧商法相同或相近的条文有6条，与日本新商法相同或相近的条文有14条，与法国商法相同或相近的条文有5条，与德国商法相同或相近的条文有5条；另有与日本新、旧商法均同者10条，与英、美二国公司法均相同或相近者2条，与英、德、日公司法均相同或相近者5条，与英、法、日公司法和商法均相同或相近者2条，与英、日公司法均相同者1条，与英、德公司法均相同或相近者2条，与日、意公司法均同者1条，与日、德商法均相同或相近者12条，与日、法商法均相同或相近者5条，与日、葡、西商法均相同或相近者1条，与日、德、葡商法相同或相近者1条，与德、日、匈、西、瑞典有关立法均相同或相近者3条，为各国通例者17条。
可见，仿自英、日的条文所占比例最大。不仅如此，一些带有原则性的规定也大都取自英、日。如关于公司种类，当时各国大体有四种规定：一如法、德、意、比、西、葡诸国及日本新商法，规定公司为无限、两合、股分有限、股分两合四种；一如匈、荷二国，规定为无限、两合、股分有限三种；一如英国，公司种类繁多，性质错杂，如无限责任公司、制限保证责任公司、有限责任股分公司，无限责任股分公司、制限保证责任股分公司等；一如日本旧商法，规定为无限公司、有限公司、股分有限公司三种。《钦定大清商律》规定公司为合资公司、合资有限公司、股分公司、股分有限公司四种，其中合资公司和股分有限公司与法、德等国的无限公司与股分有限公司同；合资有限公司与日本旧商法的有限公司同；股分公司与英国的无限责任股分公司同。综观其全体，既有采自法、德及日本新商法者，又有采自日本旧商法及英国公司法者，亦为英、日等国有关制度的综合。
再如关于股分有限公司的设立，欧洲历史上曾先后出现过公立主义、特许主义、免许主义等制度。迄十九世纪末，多数国家都抛弃了上述落后制度，实行准则主义，即由法律规定公司设立的要件，凡符合者公司即为成立。按日本等国的商法规定，欲设立股分有限公司，必须有7个以上创办人，创办人要自认股分，并订立公司章程，载明法律所规定的事项。待股数招足并第一次股银交齐后，方可召集创立总会，由创办人报告创办事宜，并选举董事及监查员，成立公司。已成立的公司，须于规定的期限内向政府注册，方准开办。 英国则与此不同，在公司的设立上实行公示主义，发起人只须订有章程，向政府登记，公司即为成立。英国公司法只规定注册后6个月以内招集初次股东会，而无注册前招集创立总会的规定。《钦定大清商律》介乎日、英之间，一方面于第十八条、第二十条规定公司股数招齐后，创办人应即定期招集各股条会议，公举一、二人作查察人，检查股数是否招齐及公司成立各事是否办妥，如股东查明公司确无弊窦，应于15日内呈报商部注册；另一方面又于第二十二条规定，公司开办三月后，限于一月内由董事局邀请众股东会议，将开办事宜报告于众股东、如有紧要者，可请众股东酌夺。第十八条、二十条的规定与日本等国相近，第二十二条规定与英国相近，只是注册至开会的期限不同。《钦定大清商律》关于这个问题的规定，亦是英国公司法和日本等国商法中有关规定的综合。
此外，关于股分公司成立时所订合同或章程的种类，认股者缴纳股金的方式、公司结帐分派股息的条件、股东会议决重大事件的方法、查察人的职务范围等问题的规定，都有这个特点。可以说，《钦定大清商律》除取自中国商习者外，其余内容主要仿自英、日公司法和商法。
２．《改订大清商律草案》
该案的情况与《钦定大清商律》有所不同。从编写体例来看，该案分总则和公司二编，大致相当于法国商法商业一般中关于商人和公司的部分，以及德国商法商人的身份、商业公司及匿名组合二编，日本商法的总则、公司二编。在公司编中，按公司的种类划分章节，就各种公司的有关事项分别规定之，此又与法、德、日等国商法同。从各编的章节来看，总则编分商人、商人能力、商业注册、商号、商业帐薄、商业使用人、代理商七章。与日本新商法比，少法例一章，多商人能力一章；与德国新商法比，少代理权及委员行为、商业中间人二章，多商人能力一章；差别均不很大。其公司编分为六章：第一章总纲；第二章无限公司，下设创办、公司内部之关系、公司对外之关系、资东之脱退、公司之解散、清理六节；第三章两合公司；第四章股分有限公司，下设创办、股分、股东总会、董事局、查察人、会计、公司债、更改章程、解散、清理十节；第五章股分两合公司；第六章罚例。与日本新商法比，除少外国公司一章外，其余章节基本相同。与德国新商法比，多总纲、罚例二章，少匿名组合一章，有些章的结构与德国商法也有所不同。从总体上看，该案编写体例与章节设置主要仿自日本新商法。
就其各条内容观之，该案与日本新商法相同或相近的条文有135条，与日本旧商法相同或相近的条文有4条，与德国新商法相同或相近的条文有55条，与德国旧商法相同或相近的条文有3条，与日本民法和刑法相近的条文有2条，与英国公司法相同的条文有1条；另有与日本新商法和德国新商法均相同或相近者63条，与日本旧商法和德国新商法均相同或相近者17条，为各国通例者14条。受日本新商法影响最大。在一些带有原则性的问题上，该案的规定也大多与日本新商法同。
如商号可否离其营业而单独脱让，各国立法不尽相同。德国新商法和日本旧商法规定，商号只能与其营业一起脱让。日本新商法规定，商号可以离其营业单独脱让。《改订大清商律草案》总则编第二十五条规定，凡脱让商号，非为脱让之注册，不得以之对抗第三人；第二十六条规定，商号与营业一并脱让而当事人彼此并无特约时，则脱让人在十年之间，不得於同城镇乡区内为同一之营业；第二十七条规定，商人仅脱让其营业者，于同业竞争之禁止，准照前条办理。虽措辞不很明确，观其旨意，是准许商号单独脱让的。这些规定与日本新商法的第二十一、二十二、二十三条几乎完全相同，显然是自后者而来。
再如关于公司的法律地位，各国皆认公司为法人，唯对无限公司和两合公司，德国不认其为法人。日本旧商法同德，新商法改从意、比等国，明确规定公司皆为法人。《改订大清商律草案》公司编第三条规定：凡公司均为法人，与日本新商法同。
又如关于公司之罚则，各国规定差别很大。就其适用范围而言，有对各种公司一律适用者，如日本新商法和英国公司法的规定；有仅限一二种公司可以适用者，如德国新商法的规定。就其惩罚的对象而言，有仅罚公司办事人者，如日本新商法的规定；有连公司带办事人并罚者，如英国公司法的规定；还有于公司、办事人以外更可罚及不在公司而与所罚事项有关人者，如德国新商法的规定。就施罚的种类而言，有仅用罚金一种制裁者，如日本新商法的规定；有兼用罚金及其他刑事制裁手段者，如英国公司法及德国商法的规定。再就处罚的方式来看，有一次惩戒者，如德国及日本新商法的规定；有以一次惩戒为未足，更按日科罚，促使其依法改进者，如英国公司法的规定。《改订大清商律草案》将罚例定于公司编最后一章，规定其适用于各种公司，此与日本和英国同。其第二百八十条、二百八十一条规定惩罚的对象为“公司代表股东、创办人、董事局员、监查员及清理人”，而不包括公司及公司以外之人，此与日本同。该二条又规定处罚办法为“科以五元以上至五百元以下之罚金”、“科以十元以上至一千元以下之罚金”，亦与日本同。至制裁方式，该案无按日科罚之规定，与德国及日本同。无论从那方面看，都与日本商法相同，显系仿自后者。
可见，无论是在章节结构，还是在律文内容上，《改订大清商律草案》均多仿自日本明治三十二年商法。除此之外，该案取自德国新商法者也较多。
３．《志田案》
该案内容较多，各部分的情况不尽相同。
其总则编共分七章。第一章法例；第二章商业；第三章商业登记；第四章商号；第五章营业所；第六章商业帐薄；第七章商业使用人，下设通则、经理人、伙友、劳务人四节；第八章商业学徒；第九章代办商。与日本新商法比，多营业所、商业学徒二章；与德国新商法比，多法例、营业所二章，少代理权及委任行为、商业中间人三章；均有一些差别。从各条内容看，与德国新商法相同或相近者23条，与日本新商法相同或相近者10条，与日本旧商法相同或相近者2条，与日本1898年民法相近者4条；另有与德国新商法和日本新商法均相同或相近者22条，与德国新商法和日本旧商法均相同或相近者11条，为各国通例者2条；此外还有15条分别杂取英、意、西、葡、奥诸国商法。可见，该编主要仿自德、日两国新商法，其中采自德国新商法的条文所占比例要大于日本商法，为该编内容最主要的来源。
商行为编分通则、买卖、行铺营业、承揽运送业、运送营业、仓库营业、损害保险营业、生命保险营业八章。与德国新商法比，多损害保险营业、生命保险营业二章，少以铁路运输人及货物一章；与日本新商法比，少交互计算、匿名组合、仲立营业三章。其条文情况比较简单，与日本新商法相同或相近者105条，与德国新商法相同或相近者82条，取自民法一般原则者1条，不知所出，似为志田据法理推出者11条。显然，该编主要仿自德、日二国新商法。
海船法的情况与商行为相似，主要也是仿自德、日新商法。从结构上看，该法第一编总则，下设法例、通则二章；第二编海船关系人，下设所有者、海员二章，海员章下又分总则、船长、船员三节；第三编海船契约，下设运送物品契约、运送旅客契约、保险契约三章，运送物品契约章下又分总则、佣船契约、搭栽契约、载货凭单四节；第四编海损，下设共同海损、海船之冲突二章；第五编海难之救助；第六编海船债权之担保，下设法定质权、抵当权二章。此与德、日二国新商法都有所不同。德国海商法第一编总则；第二编船东及合资船东；第三编船主；第四编运载货物之运价；第五编运载旅客之运价；第六编典船契约；第七编均平损失，下设共同损失及特别损失、由碰撞而起之损害二部分；第八编船只遇难时之救船赏及救助费；第九编船只之债权人；第十编行海保险，下设总则、订立保险合同时开具之事实单、被保险人所负保险合同中所生之义务、担险之界限、损害之界限、损失之赔偿、注销保险合同缴还保险费七部分；第十一编法定之期限。日本商法海商编第一章船舶及船舶所有者；第二章船员，下设船长、海员二节；第三章运送，下设运送物品、运送旅客二节；第四章海上损失；第五章保险；第六章船舶债权者。相比之下，志田案似与日本法更为接近，然有些章节的设立系取自德国海商法，如海难之救助就是如此。
从条文情况看，该编与日本新商法相同或相近者有55条，与德国新商法相同或相近者有40条；另有与德、日新商法均相同或相近者100条，与日本新商法和德国海员法均相同或相近者12条，与日、德海员法均相同或相近者2条，与英海上保险法相近者1条，与日、法海商法均相近者1条。可见德、日两国海商法是该编内容的主要来源。
至于票据法编，与以上各编情况均不同。此编分三编十三章。第一编总则，下设法例、通则二章；第二编汇票，下设汇票之发行及款式、票背签名、承诺、代人承诺、保证、满期日、付款、拒绝承诺及拒绝付款之场合执票人之请求偿还权、代人付款、副票及草票、汇票之伪造变造及遗失、时效十章；第三编期票，下设期票一章。除总则编外，其余编、章与1910年起草、1912年通过的海牙统一票据条例非常接近。该条例篇目为：甲：汇票。第一目，汇票之发行及款式；第二目，背书；第三目，承诺；第四目，保证；第五目，到期日；第六目，付款；第七目，承兑拒绝与付款拒绝之追索权；第八目参加：（甲）一般规定，（乙）参加承兑，（丙）参加付款；第九目复本及誊本：（甲）复本，（乙）誊本；第十目变造；第十一目时效；第十二目通则。乙：本票。二者章目大致相同。其条文内容相同或相近之处也较多。该编共有94条，其中与该条例相同或相近者41条，与日本新商法相同或相近者3条，与德票据法相同者1条，与英票据法相同者1条；另有与该条例和日本新商法均相同或相近者15条，与该条例和德国1848年票据法及日本新商法均相同或相近者10条，与英、美、葡、西、瑞士、法等国票据法相同或相近者9条，为各国通例者5条。可见该编主要仿自海牙统一票据条例，[38]也参考了日、德等国的票据法。
将以上各部分的情况综合起来，不难看出，除票据法外，志田案多仿自日本和德国的新商法，那种仅以日本新商法为该案蓝本的看法是不够全面的。
总之，清末商法的内容来源比较复杂。清政府在制订商法的过程中，一方面以模仿西方和日本为宗旨，从日、德、英等国法律中及收了大量的内容，同时为便于实施，又采纳了一些中国传统的商事习惯。尽管二者中有主次之分，但只说清末商法仿自外国商法，而不提及国内资源，也是不恰当的。
一、清末商法产生的历史动因
二、商律及各项商事法规的制订和颁行
三、清末商法的内容来源
四、清末商法的实施
五、对清末商事立法的评价
清政府在其统治的最后十年中，先后制订了三部商律和若干单行商事法规，其中有的颁行后即在当时的社会生活中发生了作用。清末商法作为中国近代最早的商事立法，在近代法史上占有比较重要的地位，一开始就为一些学者所注意[1]。几十年来学术界许多论著都对其有所涉及，但一直未见有全面系统的研究成果发表。笔者1980年代读研究生时，曾在导师韩延龙教授的指导下，对清末商法作过一点研究，近年在研究其他课题时又接触到这方面的问题，本文谨就这段立法的主要方面作一稍有系统的考察。
一、清末商法产生的历史动因
中国古代国家立法中没有商法，进入近代后在很长时期内，商法也未出现在清朝的立法中。商事立法之所以在20世纪初被提上国家立法的日程，且在不长的时期内形成一定的规模，有多方面的原因。
首先是社会经济结构的变化，产生了对商事立法的需求。雅片战争后中国社会的一个很大的变化，就是在传统的手工业大批破产和东南沿海地区自然经济瓦解的同时，近代工业产生和发展起来。自十九世纪六十年代起，清政府和一些官僚、地主、商人便开始投资近代工业，到1900年，国内已有各种类型的资本主义企业570家，其资金总额达6900余万元。[2]其中规模大者拥有资金二、三十万元，规模小的资金一般也在万元以上。由于这些企业是在外国资本的刺激和影响下，越过工场手工业阶段产生和发展起来的，因而一开始组织水平就比较高，多数相当于合资有限公司和股分有限公司[3]，企业的内部关系和外部关系较为复杂，从而要求有相应的法律来加以调整。但当时通行的《大清律例》和《户部则例》中，仅有关于市场管理和一般钱债关系的规定，不能满足需要。除此之外，各种公司“所资以维护而监督之轨范，最初不过有交涉之约款、磋订之合同、试办之奏咨、批准之招股章程、内部之办事细则。”[4]关于公司的法律地位、公司的种类、公司的设立与登记、公司的内部关系与外部关系、公司的合并与解散等均无统一的法律规定。各企业在其经营活动中，只能沿用传统的商业习惯，以信用为主。于是各种投机取巧、弄虚作假之徒便应运而生，虚设公司行铺、卖空倒骗之案一再发生。有的甚至“朝集股本，暮既卷逃；昨方下货，今已移匿栈单房契，轻赉远遁。於是倒盘贬价，弊端百出，贻害无穷。”[5]同时由于各种公司的法律地位不明确，不仅给官办、官督商办企业排挤、压制商办企业提供了有利条件，而且给贪官污吏的敲诈勒索造成了可乘之机。“遇有铺户倒闭，追比涉讼，胥吏需索，以致商贾观望，难期起色。”“甚至报完关税，多所需索，商船验放，到处留难。遇有词讼，不能速为断结，办理不得其平。以至商情不通，诸多阻滞。”[6]另外，中国公司缺少法律保护的状况也加剧了其在与外国资本竞争中的劣势。总之，清朝立法的缺失对资本主义工商业的发展极为不利。如果说，在鸦片战争前，工商业中的传统习惯和旧法律中关於市场及一般钱债关系的规定尚足以调整简单商品生产和商品交换的话，那么鸦片战争后，随着资本主义近代企业的产生，这些习惯和法律规范无论如何是不够用了，社会经济的发展迫切地要求有新的立法与之相适应。
其次是清政府政策的变化，使社会对商法的需求有了被满足的可能。清朝前期的统治者继承战国以来历代统治者实行的“重农抑商”政策，雍正明确宣布：“农为天下之本务，而工商皆其末也”；[7]乾隆则表示：“欲使天下之民，皆尽力南亩”。[8]鸦片战争后，在外国的列强的冲击下，统治阶级中一部分人逐渐认识到，仅靠农业不足以富国强兵，要对抗“船坚炮利”的洋人，防止利权外溢，还必须发展近代工业。但开始他们的注意力主要集中在军事工业上，因此便有以发展近代军事工业为中心的“洋务运动”出现。“甲午战争”的失败，宣告了“洋务运动”的破产。战后，各帝国主义国家通过《马关条约》取得了在中国通商口岸投资设厂，“制造一切货物”和向中国进口机器设备的特权。面对国家主权的进一步丧失和民间设厂自救的强烈要求，清政府不得不进一步改变对工商业的政策。农商并重，私人工商业与官办军事、民用工业并举，逐渐成为清廷各主要集团一致的主张。因而以慈禧为首的实力派在绞杀了戊戌变法之后，并未废除维新派实行的工商政策。戊戌变法失败后第二年（1899年），两江总督刘坤一奏：“臣遵奉谕旨在上海设立商务总局，派委员绅经理，并筹办农工矿路各学情形已经奏明在案。旋派在籍翰林院修撰张謇，湖北补用道刘世珩等驰赴上海设局开办，选举丝茶各业世商严信厚等为商务总董，分饬所属各举分董，考求地方物产所宜，贸易兴衰之故，广劝绅富自行设厂制造土货，以冀挽回利权。并令立商学以广见闻，蒉商律以资比例，设商会以联心志，撰商报以广见闻。数月以来，商情颇形踊跃”。[9]设立农工商总局、创办实业学堂、鼓励私人办实业，均为戊戌新政。可见，戊戌变法时推行的工商政策并未因变法失败而告中断。这样，在一定条件下，商事立法就有可能作为推行新工商政策的举措而被提上日程。
而清末的变法大势，则为商法的产生提供了直接的动力和环境。中国是具有粘性结构且有着大一统传统的国家，即使是局部的变化，也需要有全局的大势，法律方面的变革尤其如此。清末至戊戌维新时期，变法大势已经形成，后虽“六君子”被诛，而大势已不可逆转。因而时隔两年，亲手绞杀戊戌变法的慈禧在内外交困之际也走上了变法的道路。光绪二十六年十二月丁未（1901年1月29日），发布了“欲求振作，当议更张”的变法上谕。[10]此后十余年间， 清政府制订和推行了一系列旨在追随西方、模仿日本、求富求强、抵制革命、巩固统治的新政。在经济上提出“振兴实业”的口号，实行奖励工商业、奖励发明、保护华侨、引进和推广国外先进技术等有利于发展近代工商业和农业的措施。在政治上提出实行“预备立宪”，起草宪法，设立带有民意机关性质的资政院和谘议局，同时废除科举，进行官制改革, 并实行地方自治。在法律上打破传统的法律体系，实行实体法和程序法分立，模仿大陆法系，制订和颁布一系列新法，同时对一时难以废除的《大清律例》作较大的修改。在司法制度上，实行司法和行政分立，建立新的司法审判机构和审判制度，改革狱政，创办罪犯习艺所和模范监狱。在军事上废除绿营，创办新式陆军，并相应设立新的军事机构。在教育上废除旧体制，推广新式学堂，模仿西方国家，建立新教育体制，并大量往日本和欧美各国派遣留学生，培养各种实用人材。在社会风俗方面，废除关于满汉通婚和财产往来的禁令，放松对妇女的束缚，提倡剪发易服、女子放足，并举办女子学堂和女子工厂。总之，变法的内容十分广泛，许多戊戌变法中提出而未能实现的主张，都在这次变法中成了现实。[11]商事立法就是在变法大势的推动下，作为变法的一项内容而出现的。
在清廷决定变法、发布变法上谕后的第二年二月（1901年３月），出使俄奥国大臣杨儒在给朝廷的奏章中就提出了制订商律的主张。他认为，自海禁大开，中外互市以来，中国在对外贸易方面一直处于劣势。其所以如此，主要是由于“彼有商学而我不讲，彼有商会而我不兴，彼且有公司以集资，国家为保护，故中国商货出口不敌进口，互市以来，彼愈富而我愈贫。”为了改变这种局面，“亟应订商务之律，设商务之局，遍询商家之疾苦不便而善谋补救，博访商家之盈虚利弊而为主持”。[12]同年六月，两江总督刘坤一、湖广总督张之洞在第三次会奏变法事宜中也提出了同样的主张。他们认为，缺少商律是中国工商业未能振兴，利权为外人所夺的重要原因。“互市以来，大宗生意全系洋商，华商不过坐贾零贩。推原其故，盖由中外懋迁，机器制造，均非一、二人之财力所能。所有洋行，皆势力雄厚，集千百家而为公司者；欧美商律，最为详明，其国家又多方护持，是以商务日兴。中国素轻商贾，不讲商律，於是市井之徒，苟图私利，彼此相欺，巧者亏逃，拙者受累，以故视集股为畏途，遂不能与洋人争衡。况凡遇商务讼案，华欠洋商，则领事任意需索，洋欠华商，则领事每多偏袒，於是华商或附洋行股分，略分余利，或雇无赖流氓为护符，假冒洋行。若再不急加维持，势必至华商尽为洋商之役而后已。必中国定有商律，则华商有恃无恐，贩运之大公司可成，制造之大工厂可设，假冒之洋行可杜……十年以后，华商即可自立，骎骎乎并可与洋商相角矣。”[13]
这些议论，虽对商法的作用估计得未必恰当，但基本道出了在外国资本加紧对华侵略和中国近代工业有一定的发展的情况下制订商法的必要性。由于刘坤一和张之洞久为地方大员，深受朝廷器重，因而他们的建议很快被朝廷所采纳。光绪二十八年二月（1902年３月），最高统治者发布了“近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条”[14]的上谕，商事立法遂作为法律改革的一项任务被列入日程。
二、商律及各项商事法规的制订和颁行
清末的商事立法，按其发展情况，大致可分为两个阶段。第一阶段从光绪二十九年(1903年)到光绪三十三年(1907年)，主要是根据当时的需要，制订和颁行一些应急的法律，法规。由于主管法律改革的修订法律馆光绪三十年才成立，且设立之初，下属机构来备，除修改当时通行的刑律及为制订新律做一些准备外，无力顾及其他。因而这一阶段的商事立法主要由光绪二十九年七月(1903年8月)设立的商部负责。其间所订商法如下：
1、《钦定大清商律》，关於这部商律的制订经过。光绪二十九年十二月初五日(1904年1月21日)商部呈报该律的奏章中叙述得十分清楚：“窃臣载振於光绪二十九年三月二十五日奉上谕：通商惠工，为古今经国之要政，急应加意讲求。著派载振、袁世凯，伍廷芳先订商律，作为则例等因钦此。仰见朝廷慎重商政，力图振兴之至意。维时伍廷芳在上海会议商约，臣载振曾与函商，先将各国商律择要译录，以备参考之资。旋於七月十六日奉旨设立商部，伍廷芳复承简命，补授臣部侍郎，於八月来京。臣等与之公同筹议，当以编辑商律，门类繁多，实非尅期所能告成。而目前要图，莫如筹办名项公司，力祛囊日涣散之弊，庶商务日有起色，不致坐失利权。则公司条例，亟应先为妥订，俾商人有所遵循，而臣部遇事维持，设法保护，亦可按照定章核办。是以赶速先拟商律之公司一门，并於卷首冠以商人通例，…兹将商律……缮具清册，恭呈御览”。[15]同年闰月，该律於奏准后颁布使用。
由保存在《大清法规大全》、《大清光绪新法令》及清刊单行本中该律的原文可知，这部商律由《商人通例》和《公司律》组成。其中《商人通例》9条，分别规定了商人的意义和条件以及妇女经商、商号、商业账薄等方面的问题，具有商法总则的性质。但内容很不完备，一般商法总则中常有的法例、商业登记、商业使用人、商业代理人等方面的规定都付缺如。《公司律》131条，分为公司分类及创办呈报法、股分、股东权利名事宜、董事、查帐人、董事会议、众股东会议、帐目、更改公司章程、停闭、罚例等十一节。内容较为筒略，关於合资公司的设立，内部关系与外部关系，解散与合并，以及合资有限公司的资本额，股东的责任，股分有限公司的认股等许多重要问题都无具体规定。但它毕竟是中国第一部独立的商法，颁行后—直使用到民国三年(1914年)，北洋政府颁布新的商人通例和公司条例后，方告失效。在中国商法史上占有重要的地位。
2、《破产律》。由商部起草，脱稿后送沈家本、伍廷芳共同商定，于光绪三十二年四月(1906年5月)奏准颁行。全律分呈报破产，选举董事，债主会议、清算帐目、处分财产、有心倒骗、清偿展限、呈请销案，附则等九节，计69条，比较筒略。颁行后不久，因上海钱业元大亨等所请，宣布第四十条(关於经手帑项公款的商家倒闭的规定)暂缓实行。第二年十月(1907年11月)，农工商部又奏：“……嗣经各省商会迭次呈称，中国现时商智尚未大开，商业亦未齐同，恳请暂缓实行各等情。查，修律大臣沈家本等奏颁刑事民事诉讼法各省均未实行，而破产律与诉讼法实属互相关合，自应—律办理，现在宪政编查馆奏明设馆修订法律，特派专员编纂民法、商法诸法典，此项破产律应由臣部咨送法律馆统筹编纂，以免抵触”得旨：如所议行。[16]许多论著据此认为该律已于光绪三十三年十月归于废弃。[17]其实不然。宣统二年十二月(1911年1月)法部在给修订法律大臣的—个咨文中说：“据黑龙江巡抚电称，现行刑律诈欺官私取财门内载，各直省商民开设公司钱铺等项有侵亏倒闭者，计数论罪，数至万两以上者，发新疆当差。查与前颁破产律第六节有心倒骗者科罪仅至三年以下之监禁轻重悬殊。现行刑律暨破产律均系钦颁，遇有此项讼案，应援用何律科断，请部示复等因前来。……本部未便卒复，自应片请贵大臣核明，严复过部，以便转咨该督可也”，[18]可见，由于农工商部的奏章措词含糊，未明确提出《破产律》停止使用，因而有的地区仍在施行。
3．《公司注册试办章程》。商部订，光绪三十年五月(1904年6月)奏准颁行。共18条，分别规定了公司及各种行铺注册的效力以及注册时所必备的手续，注册的程序和办法等，内容较为简单。
4、《商标注册试办章程》，《商标注册试办章程细目》，商部订，光绪三十年六月(1 9 0 4年7月)奏准颁行。其中章程25条，细目23条，关於商标注册的机构，程序，具体手续，商品分类，不准注册商标及侵犯商标的处理均有规定，内容较为完整。
总之，由于时间仓促，缺乏必要的准备，这一时期所订法律法规大都比较简略，而且门类不全，不能满足需要。光绪三十三年后，经过官制改革，商事立法改由修订法律馆负责，主要法典由修订法律馆主持起草，各单行法规仍由有关部门拟订，经宪政编查馆和资政院审议后，请旨颁行。分工及程序都较为合理，加之有了几年商事立法的经验，因而所订法律趋向成熟。
这一时期颁行的商事法规有以下几部：
1、 《运送章程》。农工商部起草，原称运输规则，宣统二年八月(1910年9月)奏交资政院议。资政院在审议过程中改为现名，并将条目由58条减为五56条。其中正文54条，分为总则，运送承办人，运送营业者三章；附则2条。於宣统二年十二月(1911年1月)奏准颁行。该章程比较详细地规定了运输业中运送人和运货人及旅客间的权利义务关系，大约相当于当时外国商行为法中有关运送营业的部分，是一部比较成熟的单行法规。
2、银行则例。光绪三十四年正月(1908年2月)，度支部奏准颁行银行则例四种：《大清银行则例》24条、《普通银行则例》15条，《殖业银行则例》34条，《储蓄银行则例》13条，均较为简单，
3、《银行注册章程》。度支部订，共8条，分别规定了官办、官商合办、商人独办，商人合资、商人集股等各种银行的注册办法及注册时所应声明的事项，於光绪三十四年六月(1908年7月)奏准颁行．
4、《大小轮船公司注册给照章程》。邮传部宣统二年三月(1910年4月)奏准颁行，共20条，规定了各种轮船公司的注册手续及办法，较为简单。
这一时期未及颁行的商法草案有：
1、 《商律草案》(亦称《志田案》)。光绪三十四年八月(1908年9月)，修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎、小河滋次郎、法学士松冈义正为顾问，协助编纂各项新法。自宣统元年(1909年)起，志田钾太郎负责起草的商律草案陆续脱稿。该草案共分五编：
第一编总则，下分法例、商业、商业登记、商号、营业所、商业帐薄、商业使用人、商业学徒、代办商等九章，计103条。
第二编商行为，下分通则、买卖，行销营业，承揽运送业、运送营业、损害保险营业、生命保险营业等八章，计236条。
第三编公司律，分六编十六章。第一编总则，下设法例、通则二章；第二编合名公司，下设设立，内部之关系、外部之关系、股东之入股及退股、解散五章；第三编合资公司；第四编股分公司，下设设立、股分、股东总会、董事、监查员、会计、公司债、定章之变更、解散九章；第五编股分合资公司；第六编罚则；共312条。
第四编票据法，分三编十五章。第编一总则，下设法例、通则二章；第二编汇票，下设汇票之发行及款式、票背签名、承诺、代人承诺、保证、满期日、付款、拒绝承诺及拒绝付款之场合执票人之请求偿还权、代人付款、副票及草票、汇票之伪造变造及遗失、时效十二章；第三编期票，下设期票一章；共94条。
第五编海船律，分六编十一章。第一编总则，下设法例、通则二章；第二编海船关系人，下设所有者、海员二章；第三编海船契约，下设运送物品契约、运送旅客契约、保险契约三章；第四编海损，下设共同海捐、海船之冲突二章；第五编海难之救助；第六编海船债权之担保，分法定债权、抵当权二章；共263条。
全律合计1008条，体制严谨，内容周详，但有不少脱离中国实际之处。由于该律是按照商法典的规模和要求来编纂的，因而起草过程较长，至辛亥革命爆发，尚未全部完稿。已完成者中有些也未经修订法律馆审核，因而均未颁行。[19]
2、《改订商律草案》，由于材料缺乏，关於这部草案的拟订经过，一直不够清楚，有关论著在提到这部草案时，往往措辞含糊，一带而过。保存在第一历史档案馆的宣统二年十一月二日(1911年1月2日)农工商部呈报该案的奏折，为我们弄清这一问题提供了重要线索。该折写道：
“臣部于本年五月三十日具奏商法编订需时，拟就前订公司律重加修订，作为暂行章程—折，奉旨依议钦此。八月十一日具奏拟订保险、运输规则，请旨交议折内声明，商业虽有区别，而主要不外乎商人与公司二者，必先定商律总则、公司二编，而后商行为有所附丽等语各在案。近数月间臣等督饬司员赶速办理，谨将办理大要为我皇上缕晰陈之。……中国至光绪二十九年奏定商律商人通例、公司二编，学者於通例之简略、商人定义之狭隘、公司分类之不明确、公司变更之无方法，不无异议。故此次於总则编规定商人及商人能力、商业注册、商号、商业帐薄、并雇佣代理商各章；于公司编则分无限公司，两合公司、股分有限公司、股分两合公司四种，於其成立、变更、解散，分别订定，博取东西各国成例，而统之以总纲，终之以罚则。正核办间，适获上海商务总会、学会暨预备立宪公会及商会百余所公呈送到《商法调查案》一书，臣等细心查核，系该会等专聘通晓商律之士，调查各埠习惯，参酌法理编纂而成，於施行实际不无裨益。当即逐条考校，参互研求，故其采择亦为独多。计总则分七章七十三条，公司分六章二百四十九条，业经钞送宪政编查馆查核在案。……相应缮具清单，请旨交下资政院会议定夺。”[20]
可见，该案是农工商部在宣统二年五月至十一月间，为弥补《钦定大清商律》之不足，应当时之需而拟订的。起草过程中，主要参考了上海商务总会等编的《商法调查案》一书。从保存在档案中的资改院议事日程表来看，该案奏交资政院后，至少被讨论过两次。
关於这部草案的内容，也存在着一些令人疑惑之处。目前所见该案的印本，其条数与上述奏折所说不尽相同。该本总则编分商人、商人能力、商业注册、商号、商业账薄、商业使用人、代理商七章，共86条；公司编分总纲、无限公司，两合公司，股分有限公司，股分两合公司、罚例六章。计281条，[21]总共比奏折所说多45条。之所以出现这种情况，主要是由于该案在起草和送审过程中，曾出现过不同的稿本，我们目前所见印本的原稿与奏折所说交资政院议之稿，不是同一稿本，因而条数有所不同。从目前所见印本的内容来看，该案远较《钦定大清商律》完整周密，是—部比较成熟的商律草案。[22]
3、破产律草案。光绪三十三年农工商部奏准前颁破产律交修订法律馆统一编纂后，拟订新破产律的工作即移交修订法律馆。宣统元年，日本顾问松冈义正受法律馆委托，拟成破产法草案337条，基本模仿日本破产法，内容较为详备。
4、保险规则草案。农工商都订，计124条，经宪政编查馆厘正后，于宣统二年八月十一日(1910年9月14日)奏交资政院议。
5、交易行律草案。光绪三十四年三月(1908年4月)，农工商部编，曾咨送修律大臣核定。迁延数年，迄未定稿。至宣统三年八月（1911年9月），农工商部又以交易行性质近于牙行，恐此律颁行后与旧有牙行发生冲突，遂决定放弃此律，改拟整理牙行规则。未果，清亡。
清末所订商法及商法草案，主要有以上十几种，此外尚有一些琐细法规，如独资商业注册呈式、合资公司注册呈式、股分公司注册呈式及农工商部关于各处当商注册应与钱业一律用无限字样的规定等，不一一赘述。
三、清末商法的内容来源
清末商法是中国最早的商事立法，本土没有可供直接继承的完整资源，其内容从何而来？未见有人作专门研究，仅一些文章和著作中有片断论述。如岛田正郎《清末近代法典编纂》一书认为，光绪二十九年颁《钦定大清商律》系模仿“诸先进国”的立法而成；志田钾太郎拟订的商律草案，除票据法外，其几部分均以日本明治三十二年（1899年）公布的商法为蓝本。朝阳大学民国十八年（1929年）编的《商人通例》讲义认为，清末商律“颇似英德折衷法系”，其中光绪二十九年颁公司律“大体与德法诸国商法及现行法近似”。该校另一为时更早的《商人通例》讲义则说，宣统二年农工商部所订商律草案“多采自日本明治三十二年之商法”。该校的《公司条例》讲义也持此说，并认为志田案“多仿於德国新商法”。
这些论著都认为清末商法仿自外国商法。从有关材料来看，这种看法并非毫无根据。但除此之外，清末商法是否还有国内之源？均未提及。对于清末商法主要仿自何国何时之商法，说法也不一致。为了弄清清末商法的内容来源，有必要对这两个问题作一探讨。
（一）清末商法有无国内之源
光绪二十六年清廷决定变法时，明确宣布此次变法要“参酌中西”。二十八年法制改革的任务提上日程后，最高统治者在上谕中又重申这一方针，强调所订各法要“切实平允，中外通行”。[23]由于中国向无商法，旧刑律和其他法规中关於市场管理的条文与近代商法性质不同，难以吸收，因而商事立法要执行这一方针，必须在采择外国商法的同时，吸收和参考中国的商事习惯。清末商事立法是否贯彻了这一原则？所订各法是否吸收了本土资源？下面根据各法的不同情况，分别考察之。
１．《钦定大清商律》
从有关记载来看，商部制订该律时，尚未进行国内商事习惯的调查。但在工作人员的遴选上，贯彻了“中西结合”的原则。光绪二十九年十二月（1904年１月）商部的一个咨文说“本年三月臣栽振钦奉谕旨编订商律，即函达前任臣部待郎伍廷芳先在上海购译各国律书，籍资采择，并以商律学系专门之学，草创经营，需员佐理，当查有兵部主事关文彬、河道候补道程遵尧、、湖南试用道卢晋恩、分省补用直隶州知州胡祥荣、分省补用知县潘斯炽、分省议叙知县陆长俊等，或通达商务，或谙习洋文，当经先后札调，随办在案。”[24]这里所谓的“通达商务”，即指熟悉中国的商情。这样的人参加商律的拟订，自然要照顾中国的商事习惯，使之在法律中得到反映。我们将《钦定大清商律》与西方主要国家的商法及中国的商事习惯作一比较，就会发现，除采自外国商法者外，该律有28条的内容与中国的商习有关，其中有的纯粹取自中国商习。
如关於商人能力，该律《商人通例》第二、第三条规定：“凡男子自十六岁成丁后方可为商”；“凡业商者设上无父兄或本商病废而子弟幼弱，尚未成丁，其妻或年届十六岁以上之女或守贞不字之女能自主持贸易者，均可为商，唯必须呈报商部存案，或在该处左近所设商会呈明转报商部存案”。按照这些规定，只有十六岁以上的正常男子才具有完全的商人能力，妇女无论已婚或未婚，均只在特定的条件下方可为商。这与中国重男轻女，女子不得单独执业的习俗完全一致。查东西各资本主义国家，凡具有完全行为能力者均可为商，法律上设有限制。如法国1807年颁商法第二条规定：不论男女，若其年已十八，即可援照民法第四百八十七条所载之情，例准托业商贾。日本旧商法[25]第十条规定：凡有订结契约、独立负担义务能力者，均得为商。日本新商法[26]无此类积极规定，但亦无限制性的消极规定，立法旨意与旧商法完全相同。这些国家对一般妇女的经商资格，均无特别限制，《钦定大清商律》中的有关规定，显然不是由此而来。
再如关於有夫之妇经商，《商人通例》第四条作了如下两项规定：第一，“已嫁妇人必须有本夫允准字据，悉照第三条办理呈报商部，方可为商”；第二，凡经商之已嫁妇人遇有钱债纠葛亏折等事，“本夫不能辞其责。”该条的第一项，是仿自法、日商法。法国1807年商法规定，凡妇人，若无其夫准为商并出具字据等项，不得擅行贸易。日本新商法规定，为人妻者经商必须注册。但这些国家同时又规定，有夫之妇一经丈夫许可或经注册，即取得独立的商人资格。法国商法第五条规定：凡为妇商者，即经其夫准许为商，并具有字据，则一切贸易中事物及一切帐目，即可自行主裁。日本新商法规定，为人妻者如经许为公司之无限责任股东，则关於该公司之业务，即视之为能力者。均与《钦定大清商律》该条第二项规定不同。《钦定大清商律》的规定来自中国习俗。中国古代夫妇一体，则产共同，妻子无独立地位，清末在一定条件下允许为人妻者经商，已是一大进步。但中国当时并未出现夫妇异财之制，妻子依附于丈夫的习俗亦未改变，妻子经商，只被看作是代丈夫而为，故《钦定大清商律》作此异于上述各国之规定。
除上述情况外，《钦定大清商律》中还有一些条文，既与某些国家的商法相近，也与中国的商习相合。
如关於商业注册，东西各国有两种制度：一为强制注册制，不论何人开办商业，均须注册，否则予以制裁；一为任意注册制，除法律有规定者外，注册与否，听当事者自便。《钦定大清商律》采取后一种制度，除《商人通例》第三条、第四条及《公司律》第七条、第十二条、第二十条规定妇女经商及合资有限公司、股分无限公司、股分有限公司必须注册外，一般商人和合资无限公司注册与否，所其自便。之所以如此，主要是由于中国素无强制登记制度，为保证国家税收，一般仅规定某种商业必须报部领贴，若突然改为强制注册制度，于商不便，故《钦定大清商律》采任意注册制度，以与商习一致。
再如关於商号，德国和日本及葡萄牙商法都规定不论自然人之商或法人之商，均可使用商号。法国及意大利、西班牙、比利时、英国等规定，仅公司许用商号，自然人之商须用本名。《钦定大清商律》规定：凡商人营业或用本人真名号，或另立店号某记某堂名字样，均听其便。与德、日等国同。中国因文化及国家政策等方面的原因，自古就有使用商号而不用本人真名的习惯。《钦定大清商律》的规定，即由此而来。
又如关於股分有限公司的帐目，各国均规定要定期进行结算，有关的薄册报表经监查人复核并经股东大会认可后，予以公布。如德国新商法[27]第二百六十条、二百六十五条规定：股东总会得为承认一年度的借贷对照表以及关於利益分派之决议，董事会要在新事业年度的第三个月内将前一年度的借贷对照表、损益表、关於公司财产状况的说明书以及监查人的答考一起向股东总会提出。经股东总会承认后的借贷对照表、损益表要由董事会及时在公司的公告纸上公告，不得延误。前项公告及营业报告要和监查人的报告一起予以登记。日本新商法第一百九十条、一百九十二条规定：董事会於定时总会之会日一周前，须提出财产目录、借贷对照表、营业报告书、损益计算书、关於准备金及分派利益与利息之议案於监查人。董事会提出上列书类於定时总会时，须求其承认。既经承认后，须将借贷对照表公告。《钦定大清商律》亦规定股分有限公司的帐目要定期结算，结算后要由查帐人对有关帐册进行复核，并送众股东审核。这与德、日等国的规定比较接近。但《钦定大清商律》并不规定结算帐册要予以公布。其所以如此，主要是由于中国向来商帐由管事把持，秘不外宣，以防他人探知本店底细。至公司出现后，往往有关帐薄对本公司股东都要保密，更不用说公之于众了。
总之，《钦定大清商律》中取自中国商习的规定很多。若将《商人通例》和《公司律》相比，则前一部分中这类条文所占的比例要大于后一部分，这主要是由于中国商业历史悠久，积习较多，而公司出现才几十年，无更多的习惯可吸取。
２．《改订大清商律草案》
农工商部拟订该案时，也未直接进行商习惯调查。但此案是在吸收《商法调查案》内容的基础上形成的，而《商法调查案》则是在调查各地习惯的基础上编成的。据该案《理由书》记载，光绪三十三年五月（1907年６月），上海商务总会移书各埠商会，约定同时进行商事调查。同年十月，全国88个商会集会于上海，汇总调查情况，讨论调查案的编写事宜，另有三十几个商会寄来了书面意见。宣统元年闰二月（1909年３月），该案公司法成，编者在叙例中明确宣布“比较各国”和“参酌习惯”是编写此案的基本原则。农工商部在采择该案时，自然会将包括在其中的一些商事习惯吸收进去，因而《改订大清商律草案》中也有一些与中国商习有关的条文。据笔者统计，该案中此类条文有三十余条，约占全案十分之一强。其中总则部分有13条，均为既与外国商法相近，又与中国商习相合者。
如关於商人资格，该案总则编第二条列举了属于商业的十四种行业，第三条在此基础上规定：除前条各行为外，凡有商业之规模布置者，自经遵章呈报注册后，一律作为商人。观其旨意，似将适用商法之商人分为两种：一为当然之商人，即从事第二条所列商行为者；一为经注册方取得商人资格，为商人者。这种规定与当时各国商法都有所不同。各国关於商人资格大体有四种制度：一为形式主义，即非经注册，不得为商人；二为实质主义，即凡以商行为为业者均为商人；三为前二种之综合，凡非商业而依商人的设备营业者，亦与商人一样，必须登记；四为前三种之综合，将商人分为四种：当然商人，因强制登记而为商人，因任意登记而为商人，虚拟商人。《改订大清商律草案》所规定的第一种商人，与外国商法中的当然商人同，第二种商人与各国商法中规定的经注册方可为商者不尽相同。各国所规定的注册为强制注册，而该案规定的注册为任意注册，即注册与否，听其自便，唯不经注册，不能取得商人资格，对其不适用商法而已。之所以有这样的不同，主要是由于中国素无强制注册的习惯，该案参酌中国商习，自不能以强制注册束缚之。
再如“商业使用人”一章中，关於商业学徒的修业年限不作强制规定，仅规定“修业期间以修业契约定之，若契约未经确定时，则依各业之规约或各该地方之习惯定之”，给当事者以自行掌握的空间。查各国关於这个问题有几种不同的规定，有的规定具体年限，如日本开始定为十年，后改为七年；有的不规定具体年限，如德国此事委之以契约，契约不载者，或征之于各业，或听之於各地。该案之所以与德国法同，主要是由于我国幅员辽阔，各地习惯差异较大。当时一般商业学徒修业期间为六年，即俗谓之帮三年，学三学，而所订契约，仍随双方之意思，没有固定之规，故该案亦不作统一之规定。
该案《公司编》中此类条文的情况，与总则编同，均为既与外国法相近又与中国习惯相合者。
如关於无限公司的成立要件，第九条规定：凡二人或三人以上创办无限公司，须公同订定议据，联名签押。查东西各国的有关规定，德国及德国法系的国家，因不认无限公司为法人，故此种公司的成立，不必要书据及他种一定之程式，仅由当事人依意签订契约即可。法国及法国法系诸国，以无限公司为法人，规此种公司之设立，必有订立之合同或官薄之注册，二者必具其一。日本新旧商法则参酌其间，规定无限公司订立合同，即可成立。我国旧例，凡合伙开张营业及合股开设公司，均立有合伙议单或合同议据及应共同遵守的章程，合伙人或股东均须在上面签押。该案兼取日本商法及我国商习，故有此规定。
再如关於无限公司的合并，第五十八条规定：因合并而消灭的公司，所有一切权利义务应归合并后存续或另立的公司承顶。由于公司合并与寻常店铺或或公司的脱售、盘卖不同，在公司财产移转归并的同时，公司股东也一起并入合并后存立的公司，因而有些国家的商法规定，无限公司合并时，有关的权利义务可作整体转移，不必象脱集、盘卖那样，一一分割交涉。如日本新商法第八十二条规定，归并后存立之公司、或因归并而设立之公司，即承继其因归并而消灭之公司的权利义务。查我国商习，凡商店转移，店主往往於成交后登报声明，以往出入帐面，以后概由某号店铺收付，与某人无涉云云。於权利义务，亦作整体性转移。《改订商律草案》的规定，即是参酌日本商法，亦是吸收中国商习而来。
又如关於无限公司的清算，该案《公司编》第七十条规定：有必要事由时，该管官厅得据利害关系人之呈请，选派资东以外之人专任或帮同清理一切。当时外国商法中，仅德国旧商法[28]有类似的规定。其余诸国关於公司解散时清理人的选任，大致有股东自为清理、由股东选任清理人清理、审判厅选任清理人三种方法，均不规定可於股东以外的人中选任。然我国商习，遇有店铺或公司清理事项，官厅往往委派地方公正士绅或商会董事协同为之，该案参酌此习，故有资东以外之人可任清理的规定。
３．《志田案》
修订法律馆虽委托志田钾太郎起草商律，但并未忽略对本土商习惯的调查。宣统元年正月（1909年２月）即提出为编订民商律，派员赴各省调查。[29]同年二、三月间，又拟成商习惯调查提纲，分总则、组合及公司、票据、各种营业、船舶五章，所列调查项目一百四十，甚为详细。[30]宣统二年正月（1910年２月），又提出照所拟章程派员分省调查，[31]规定各省於八月前将调查报告书交上，有些省未按期完成，修订法律馆即行文催促。[32]但由于修律计划提前，[33]修订法律馆没有来得及将调查的结果汇总融合，吸收到商律草案中去。因而目前所见《志田案》中，找不到吸收或参考中国商习的条文。
４．其它法律、法规
清末制订其它商事法律、法规时，有关机构也大都要进行商事习惯调查。如光绪三十二年颁布的《破产律》，就是在调查各地有关习惯的基础上形成的。该律颁行后不久，商部在致顾问官张謇及上海商会的信中说：“本部厘订此律，本为便商起见。故上年定议编纂，即先征各商会及商务议员之意见，嗣经陆续汇齐，始行参照起草。故此律大半均系采自各处条陈，唯其中有虽为中国习尚，而按之法理未甚允协者，则酌量参用各国成例，以期补偏救弊。统按此律全体，沿袭中国习惯者据多，采用外国条文者少。”[34]再如，光绪二十九年十一月颁布的《商会简明章程》中规定商业帐薄为流水帐、收支月计和总清帐三种，光绪三十一年十一月（1905年１２月）商部为了对各种帐薄的格式作出具体规定，行文各省商会，要求一月内将有关习惯报来，作为拟订统一格式的参考。[35]均注意吸收中国的习惯。
总之，清末商事立法中，多数法律、法规都吸收了中国的商事习惯，中国商习是其立法资源之一。当然，从总体上看，采自中国商习的条文毕竟为数不多，清末商法的内容主要还是来自外国商法。
（二）清末商法主要源于何国何时之商法
清朝进行商事立法时，各国的商法因编纂形式之不同，主要分为两大类。一类如法、德、意、奥、葡、西等多数大陆法系国家，于民法之外另行编纂商事法典，实行民商分立，史称商法典主义；另一类如英美及瑞士等国，不立统一的商法典，仅就各专门问题，颁布各种单行法规，史称非法典主义。实行商法典主义的国家，因其立法原则不同，又可分为两大体系，一为法国法系，其基本特征是按行为来确定商法的适用范围，凡属商行为，不论何人所为，皆适用商法；一为德国法系，按人来确定商法的适用范围，同属于商事活动，商人为之，适用商法，非商人为之，不适用商法。就法典构成来看，德国商法分为商人、公司及匿名组合、商行为、海商四编，关於票据和破产另立单行法。法国商法典分为商业一般、海商、破产、商事裁判四编，公司和票据均规定于第一编中。日本商法大致模仿德国法系，法典由总则、公司、商行为、票据、海商五编组成，关於破产另立单行法。
清末商法虽未最后编定，然至清亡之时，已粗具规模。从《钦定大清商律》分为商人通例和公司二编，破产另订一门来看，一开始就采取大陆法系多数国家的编纂形式，实行民商分立，且主要仿德、日体系。光绪三十三年，编订商法的任务移交修订法律馆后，翰林院侍读学士朱福铣曾提出采英美之制，实行民商合编，未被采纳。[36]以后除各有关衙门制订的暂行法律和单行法规外，修订法律馆负责的商法即按法典规模起草。从陆续形成的草案看，该法包括总则、公司、商行为、票据、海船五部分，与日本商法典的编别同。虽该案系志田钾太郎起草，但采取这样的编别，肯定是得到修订法律馆认可的。据此可认为，清末商法在编纂形式和体系构成上，主要模仿日本明治三十二年商法。至于其具体内容主要来自何国何时之法，由于各法是在不同的时间由不同的机构拟订的，情况差别较大，很难一言以蔽之，需分别进行考察。
１．《钦定大清商律》
清政府制订该法时，虽未具体规定要以何国何时商法为蓝本，但自光绪二十七年张之洞、盛宣怀等提出中国法律改革应当以日本为楷模，“格物制造，取法於英美，政治法律，取法於日德”的主张时起，以日本法为各项新法的主要蓝本，已成为清廷的既定方针。[37]按说，《钦定大清商律》主要应仿自日本，但事实并不这样简单。如上所述，制订该律的主要负责人是载振和伍廷芳，栽振是宗室贵族，不懂法律，业务方面主要由伍廷芳负责。据孙文的《伍秩庸博士墓表》记载，伍廷芳自幼随父居住南洋，后迁往香港，曾担任香港政府审判厅的翻译。32岁时留学英国，专攻法律，取得大律师资格后回港，被香港当局聘为法官。以后又转回内地，入李鸿章帐下专办洋务。54岁以后，出任美国、西班牙等国的公使。60岁归国，补四品京堂衔，不久即被派拟订商律，筹备商部。从伍廷芳的经历来看，既留学英国，又先后在香港及英美法系国家任职，自然对英美法有较多的研究，当时就被看作英美法权威。由他主持拟订的《钦定大清商律》不能不带上英美法的烙印。
从编写体例来看，各国公司法大体有两种编法，一是就公司的种类，分别规定之，如法、德、奥、匈、日本等国即是如此；二是就公司的事项，纲罗规定之，英、西、意、葡等国即如此。《钦定大清商律》分《公司律》为公司分类及创办呈报法、股分、股东权利各事宜、董事、查帐人、董事会议、众股东会议、帐目、更改公司章程、停闭、罚例各节。从形式上看，与英、意等国相近，但若详查各节内容，就会发现，其编写体例并非与英、意完全相同。除第一、第十一两节为关于各种公司的规定外，其余各节主要是关于股分公司的规定。其中第二、第三、第七、第八、第九、第十节为专门适用于股分公司者，第四、第五、第六节除关于股分公司的规定外，有些条文亦适用于合资公司及合资无限公司。虽按公司种类有所分别，但划分又不够清楚，这样一种编写体例，可说是上述二种编写体例的综合，这是《钦定大清商律》不同于以后各商律草案的一个显著特点。
再从各条内容看，该律与英国1862年《公司法》及《模范定款》相同或相近的条文有24条，与日本旧商法相同或相近的条文有6条，与日本新商法相同或相近的条文有14条，与法国商法相同或相近的条文有5条，与德国商法相同或相近的条文有5条；另有与日本新、旧商法均同者10条，与英、美二国公司法均相同或相近者2条，与英、德、日公司法均相同或相近者5条，与英、法、日公司法和商法均相同或相近者2条，与英、日公司法均相同者1条，与英、德公司法均相同或相近者2条，与日、意公司法均同者1条，与日、德商法均相同或相近者12条，与日、法商法均相同或相近者5条，与日、葡、西商法均相同或相近者1条，与日、德、葡商法相同或相近者1条，与德、日、匈、西、瑞典有关立法均相同或相近者3条，为各国通例者17条。
可见，仿自英、日的条文所占比例最大。不仅如此，一些带有原则性的规定也大都取自英、日。如关于公司种类，当时各国大体有四种规定：一如法、德、意、比、西、葡诸国及日本新商法，规定公司为无限、两合、股分有限、股分两合四种；一如匈、荷二国，规定为无限、两合、股分有限三种；一如英国，公司种类繁多，性质错杂，如无限责任公司、制限保证责任公司、有限责任股分公司，无限责任股分公司、制限保证责任股分公司等；一如日本旧商法，规定为无限公司、有限公司、股分有限公司三种。《钦定大清商律》规定公司为合资公司、合资有限公司、股分公司、股分有限公司四种，其中合资公司和股分有限公司与法、德等国的无限公司与股分有限公司同；合资有限公司与日本旧商法的有限公司同；股分公司与英国的无限责任股分公司同。综观其全体，既有采自法、德及日本新商法者，又有采自日本旧商法及英国公司法者，亦为英、日等国有关制度的综合。
再如关于股分有限公司的设立，欧洲历史上曾先后出现过公立主义、特许主义、免许主义等制度。迄十九世纪末，多数国家都抛弃了上述落后制度，实行准则主义，即由法律规定公司设立的要件，凡符合者公司即为成立。按日本等国的商法规定，欲设立股分有限公司，必须有7个以上创办人，创办人要自认股分，并订立公司章程，载明法律所规定的事项。待股数招足并第一次股银交齐后，方可召集创立总会，由创办人报告创办事宜，并选举董事及监查员，成立公司。已成立的公司，须于规定的期限内向政府注册，方准开办。 英国则与此不同，在公司的设立上实行公示主义，发起人只须订有章程，向政府登记，公司即为成立。英国公司法只规定注册后6个月以内招集初次股东会，而无注册前招集创立总会的规定。《钦定大清商律》介乎日、英之间，一方面于第十八条、第二十条规定公司股数招齐后，创办人应即定期招集各股条会议，公举一、二人作查察人，检查股数是否招齐及公司成立各事是否办妥，如股东查明公司确无弊窦，应于15日内呈报商部注册；另一方面又于第二十二条规定，公司开办三月后，限于一月内由董事局邀请众股东会议，将开办事宜报告于众股东、如有紧要者，可请众股东酌夺。第十八条、二十条的规定与日本等国相近，第二十二条规定与英国相近，只是注册至开会的期限不同。《钦定大清商律》关于这个问题的规定，亦是英国公司法和日本等国商法中有关规定的综合。
此外，关于股分公司成立时所订合同或章程的种类，认股者缴纳股金的方式、公司结帐分派股息的条件、股东会议决重大事件的方法、查察人的职务范围等问题的规定，都有这个特点。可以说，《钦定大清商律》除取自中国商习者外，其余内容主要仿自英、日公司法和商法。
２．《改订大清商律草案》
该案的情况与《钦定大清商律》有所不同。从编写体例来看，该案分总则和公司二编，大致相当于法国商法商业一般中关于商人和公司的部分，以及德国商法商人的身份、商业公司及匿名组合二编，日本商法的总则、公司二编。在公司编中，按公司的种类划分章节，就各种公司的有关事项分别规定之，此又与法、德、日等国商法同。从各编的章节来看，总则编分商人、商人能力、商业注册、商号、商业帐薄、商业使用人、代理商七章。与日本新商法比，少法例一章，多商人能力一章；与德国新商法比，少代理权及委员行为、商业中间人二章，多商人能力一章；差别均不很大。其公司编分为六章：第一章总纲；第二章无限公司，下设创办、公司内部之关系、公司对外之关系、资东之脱退、公司之解散、清理六节；第三章两合公司；第四章股分有限公司，下设创办、股分、股东总会、董事局、查察人、会计、公司债、更改章程、解散、清理十节；第五章股分两合公司；第六章罚例。与日本新商法比，除少外国公司一章外，其余章节基本相同。与德国新商法比，多总纲、罚例二章，少匿名组合一章，有些章的结构与德国商法也有所不同。从总体上看，该案编写体例与章节设置主要仿自日本新商法。
就其各条内容观之，该案与日本新商法相同或相近的条文有135条，与日本旧商法相同或相近的条文有4条，与德国新商法相同或相近的条文有55条，与德国旧商法相同或相近的条文有3条，与日本民法和刑法相近的条文有2条，与英国公司法相同的条文有1条；另有与日本新商法和德国新商法均相同或相近者63条，与日本旧商法和德国新商法均相同或相近者17条，为各国通例者14条。受日本新商法影响最大。在一些带有原则性的问题上，该案的规定也大多与日本新商法同。
如商号可否离其营业而单独脱让，各国立法不尽相同。德国新商法和日本旧商法规定，商号只能与其营业一起脱让。日本新商法规定，商号可以离其营业单独脱让。《改订大清商律草案》总则编第二十五条规定，凡脱让商号，非为脱让之注册，不得以之对抗第三人；第二十六条规定，商号与营业一并脱让而当事人彼此并无特约时，则脱让人在十年之间，不得於同城镇乡区内为同一之营业；第二十七条规定，商人仅脱让其营业者，于同业竞争之禁止，准照前条办理。虽措辞不很明确，观其旨意，是准许商号单独脱让的。这些规定与日本新商法的第二十一、二十二、二十三条几乎完全相同，显然是自后者而来。
再如关于公司的法律地位，各国皆认公司为法人，唯对无限公司和两合公司，德国不认其为法人。日本旧商法同德，新商法改从意、比等国，明确规定公司皆为法人。《改订大清商律草案》公司编第三条规定：凡公司均为法人，与日本新商法同。
又如关于公司之罚则，各国规定差别很大。就其适用范围而言，有对各种公司一律适用者，如日本新商法和英国公司法的规定；有仅限一二种公司可以适用者，如德国新商法的规定。就其惩罚的对象而言，有仅罚公司办事人者，如日本新商法的规定；有连公司带办事人并罚者，如英国公司法的规定；还有于公司、办事人以外更可罚及不在公司而与所罚事项有关人者，如德国新商法的规定。就施罚的种类而言，有仅用罚金一种制裁者，如日本新商法的规定；有兼用罚金及其他刑事制裁手段者，如英国公司法及德国商法的规定。再就处罚的方式来看，有一次惩戒者，如德国及日本新商法的规定；有以一次惩戒为未足，更按日科罚，促使其依法改进者，如英国公司法的规定。《改订大清商律草案》将罚例定于公司编最后一章，规定其适用于各种公司，此与日本和英国同。其第二百八十条、二百八十一条规定惩罚的对象为“公司代表股东、创办人、董事局员、监查员及清理人”，而不包括公司及公司以外之人，此与日本同。该二条又规定处罚办法为“科以五元以上至五百元以下之罚金”、“科以十元以上至一千元以下之罚金”，亦与日本同。至制裁方式，该案无按日科罚之规定，与德国及日本同。无论从那方面看，都与日本商法相同，显系仿自后者。
可见，无论是在章节结构，还是在律文内容上，《改订大清商律草案》均多仿自日本明治三十二年商法。除此之外，该案取自德国新商法者也较多。
３．《志田案》
该案内容较多，各部分的情况不尽相同。
其总则编共分七章。第一章法例；第二章商业；第三章商业登记；第四章商号；第五章营业所；第六章商业帐薄；第七章商业使用人，下设通则、经理人、伙友、劳务人四节；第八章商业学徒；第九章代办商。与日本新商法比，多营业所、商业学徒二章；与德国新商法比，多法例、营业所二章，少代理权及委任行为、商业中间人三章；均有一些差别。从各条内容看，与德国新商法相同或相近者23条，与日本新商法相同或相近者10条，与日本旧商法相同或相近者2条，与日本1898年民法相近者4条；另有与德国新商法和日本新商法均相同或相近者22条，与德国新商法和日本旧商法均相同或相近者11条，为各国通例者2条；此外还有15条分别杂取英、意、西、葡、奥诸国商法。可见，该编主要仿自德、日两国新商法，其中采自德国新商法的条文所占比例要大于日本商法，为该编内容最主要的来源。
商行为编分通则、买卖、行铺营业、承揽运送业、运送营业、仓库营业、损害保险营业、生命保险营业八章。与德国新商法比，多损害保险营业、生命保险营业二章，少以铁路运输人及货物一章；与日本新商法比，少交互计算、匿名组合、仲立营业三章。其条文情况比较简单，与日本新商法相同或相近者105条，与德国新商法相同或相近者82条，取自民法一般原则者1条，不知所出，似为志田据法理推出者11条。显然，该编主要仿自德、日二国新商法。
海船法的情况与商行为相似，主要也是仿自德、日新商法。从结构上看，该法第一编总则，下设法例、通则二章；第二编海船关系人，下设所有者、海员二章，海员章下又分总则、船长、船员三节；第三编海船契约，下设运送物品契约、运送旅客契约、保险契约三章，运送物品契约章下又分总则、佣船契约、搭栽契约、载货凭单四节；第四编海损，下设共同海损、海船之冲突二章；第五编海难之救助；第六编海船债权之担保，下设法定质权、抵当权二章。此与德、日二国新商法都有所不同。德国海商法第一编总则；第二编船东及合资船东；第三编船主；第四编运载货物之运价；第五编运载旅客之运价；第六编典船契约；第七编均平损失，下设共同损失及特别损失、由碰撞而起之损害二部分；第八编船只遇难时之救船赏及救助费；第九编船只之债权人；第十编行海保险，下设总则、订立保险合同时开具之事实单、被保险人所负保险合同中所生之义务、担险之界限、损害之界限、损失之赔偿、注销保险合同缴还保险费七部分；第十一编法定之期限。日本商法海商编第一章船舶及船舶所有者；第二章船员，下设船长、海员二节；第三章运送，下设运送物品、运送旅客二节；第四章海上损失；第五章保险；第六章船舶债权者。相比之下，志田案似与日本法更为接近，然有些章节的设立系取自德国海商法，如海难之救助就是如此。
从条文情况看，该编与日本新商法相同或相近者有55条，与德国新商法相同或相近者有40条；另有与德、日新商法均相同或相近者100条，与日本新商法和德国海员法均相同或相近者12条，与日、德海员法均相同或相近者2条，与英海上保险法相近者1条，与日、法海商法均相近者1条。可见德、日两国海商法是该编内容的主要来源。
至于票据法编，与以上各编情况均不同。此编分三编十三章。第一编总则，下设法例、通则二章；第二编汇票，下设汇票之发行及款式、票背签名、承诺、代人承诺、保证、满期日、付款、拒绝承诺及拒绝付款之场合执票人之请求偿还权、代人付款、副票及草票、汇票之伪造变造及遗失、时效十章；第三编期票，下设期票一章。除总则编外，其余编、章与1910年起草、1912年通过的海牙统一票据条例非常接近。该条例篇目为：甲：汇票。第一目，汇票之发行及款式；第二目，背书；第三目，承诺；第四目，保证；第五目，到期日；第六目，付款；第七目，承兑拒绝与付款拒绝之追索权；第八目参加：（甲）一般规定，（乙）参加承兑，（丙）参加付款；第九目复本及誊本：（甲）复本，（乙）誊本；第十目变造；第十一目时效；第十二目通则。乙：本票。二者章目大致相同。其条文内容相同或相近之处也较多。该编共有94条，其中与该条例相同或相近者41条，与日本新商法相同或相近者3条，与德票据法相同者1条，与英票据法相同者1条；另有与该条例和日本新商法均相同或相近者15条，与该条例和德国1848年票据法及日本新商法均相同或相近者10条，与英、美、葡、西、瑞士、法等国票据法相同或相近者9条，为各国通例者5条。可见该编主要仿自海牙统一票据条例，[38]也参考了日、德等国的票据法。
将以上各部分的情况综合起来，不难看出，除票据法外，志田案多仿自日本和德国的新商法，那种仅以日本新商法为该案蓝本的看法是不够全面的。
总之，清末商法的内容来源比较复杂。清政府在制订商法的过程中，一方面以模仿西方和日本为宗旨，从日、德、英等国法律中及收了大量的内容，同时为便于实施，又采纳了一些中国传统的商事习惯。尽管二者中有主次之分，但只说清末商法仿自外国商法，而不提及国内资源，也是不恰当的。
关键词：|无|
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