清末商事立法研究（下）
2005-12-18 10:16:37 作者：徐立志 来源：人民法院报 浏览次数：0 网友评论 0 条
四、清末商法的实施
如上所述，清末商法是在清朝即将覆亡的最后十年中陆续制订的，其中业经颁布者如《钦定大清商律》、《公司注册试办章程》等施行了没有，其有关情况如何？过去有人认为仅颁布而未实施。[39]考之有关史实，这种看法是不能成立的。
（一）清末实施商法的机构
商法的实施主要涉及两种机构，即商业登记管理机构和商事审判机构。历史上不同时期和不同国家，这两种机构的设置有所不同。近代各国这两种职能大多由法院承担，法院的设置有几种不同的方式。欧洲国家一般沿袭中世纪以来的传统，于民、刑审判机构之外设立专门的商事审判机构，其中有的如法国、意大利、比利时等，在普通法院之外，另设商事法院，专门办理商业登记和商事审判，有关人员由各地商人选举产生，均无俸禄；有的如德国，在普通法院内设商事审判庭，与民、刑庭并列，其审判采取三人合议制，由法院委派法官一人为庭长，其余二人由商会选举商人中具有一定资格、年在三十以上者，呈请政府批准后担任，亦无俸禄。日本与欧洲各国不同，不设专门的商事审判机构，商事讼案涉及刑事者，由刑庭处理，一般商案由民庭处理，商业登记由地方区级裁判所办理。
中国古代民事法律不发达，向来没有专门的民事或商事审判机关。商法颁布后由那些机构来实施，是清政府不得不加以解决的问题。从有关材料看，作为长期实行的正式制度，清政府采取的是各国家通行的作法，以法院为商事审判机关。在有关法院的设置上曾出现过不同的主张。光绪三十三年四月（1907年5月），驻法商务随员水钧韶提出应模仿法国制度，设立专门的商事法院；[40]宣统元年（1909年），留日学生李宗藩等十六人又提出应采纳德国制度，於普通法院内设商事庭，并参照英国的陪审制，由商会选举的陪审官只认定事实，适用法律之权仍属庭长。[41]这些建议都未被采纳。宣统元年十二月（1910年1月）颁布的《法院编制法》及其附属法采取日本的制度，规定各级审判衙门中只实行民刑分理，将一般商案归入民事诉讼。但商业登记应采取什么制度，开始并不明确。《法院编制法》只规定审判衙门按照法令所定管辖登记及非讼事件，商业登记事否归审判机关管辖，没有明确规定，而法部在拟订该部暂行职掌和修改该部章程中，则提出登记事项应归法部统管。[42]后法部会同农工商部起草《商业登记章程》，才正式明确下来，该章程草案第十四条规定商业登记归地方初级审判厅管辖，未设审判厅之处由地方行政官署管辖。[43]
可见，按清政府确定的新制，商事审判和商业注册均由审判衙门承担，在法制改革中出现的近代审判机构为实施商法的主要机关。但新审判机关的建立需要一个较长的过程，按照清政府司法改革的步骤，除个别试点地区外，到宣统二年年底，全国各省城和商埠的各级审判厅才能建立起来，商法的实施才有可能在部分地区由新审判机构承担，在此之前只能暂由其他机构办理。因而清末实施商法的机构前后变化很大，大致可分为两个阶段。前一阶段中，清政府设立和确定的商法实施机构主要有：
１．商部
商部是法制改革开始后，清政府出于振兴实业、挽回利权的需要，在决定制定商事法律的同时，于光绪二十九年七月（1903年8月）设立的，是中国第一个近代工商管理机构。在清朝有关人员的心目中，商部与商律有着极为密切的关系，商律最初是作为商部则例制定的。光绪二十九年三月（1903年4月）清廷在关於制订商律、筹设商部的上谕中说：“兹著派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律，作为则例。俟商律编成奏定后，即行特简大员，开办商部。”[44]商律既为商部则例，当然要由商部负责实施。光绪二十九年八月（1903年9月）商部奏准的章程规定，该部会计司“专司税务、银行、货币、各业赛会、禁令、会审词讼、考取律师……”。[45]光绪三十二年（1906年）商部改为农工商部，该部在厘定职掌事宜及员司各缺的奏摺中又重申：“商务司掌事物如左：……农工商矿各公司暨一切提倡、保护、奖励、调查、报告、诉讼、禁令事宜……”。[46]光绪三十三年十月（1907年11月）农工商部咨报宪政编查馆的统计表中，商业诉讼表是其中一类。[47]为实施《公司注册试办章程》，商部还于光绪三十年设立了注册局，主管公司注册事宜。此外，光绪三十年设立的分驻各地的商务议员一职，也负有贯彻实施商法之责，当时奏准的有关章程规定，“商人如有设立公司，无论何项，由部批准注册后，札知商务议员，应任切实保护之责，仍遵照公司律办理”，还规定，“商人禀呈事件，如系毫未争执之事，应由商务议员设法排解，以免涉讼，其事关重大及创立公司等件均应申报本部酌核办理”。[48]总之，有关公司成立和重大商案的处理，均由商部负责，商法实施中遇到的问题也主要由商部负责解释，[49]商部为前期实施商法的主要机关。
２．各地商会
商会本为商界自治团体，欧洲中世纪就已出现，主要为调整内部关系，对抗外来竞争而设。以后随着各民族国家的形成和商事法律的发达，商会的性质逐渐发生变化。近代各国商会主要分为两大类，一为英美国家，实行私设组合制，视商会为民间自由组织；一为大陆法国家，实行私设官认制度，将商会作为商政咨询机关。无论何国商会，都有辅佐政府实施商法之责，如奥地利商会参与管理商业登记，德国商会参与管理交易所，英国、日本商会参与裁决商事纠纷，等等。
中国商会的发展与欧美国家大致相同。清末商法颁布前，商界就有了一些商业公所或商务公会一类的组织，为民间私设。光绪二十九年十一月（1903年12月），商部颁布了《商会简明章程》，确定了划一之制。从该章程的规定看，清末商会采取大陆各国的制度，为民设官认的政府咨询机关。商会的职责之一就是协助政府实施商法。其章程第十五款规定：“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理定期邀集各董秉公理论，从众公断。如两造尚不折服，准其具禀地方官核办”。第十六款规定：“华洋商人遇有交涉龃龉，商会应令两造各举公正一人秉公理处，即酌行剖断。如未允洽，再由两造公正人合举众望夙著者一人从中裁判。其有两造情事商会未及周悉，业经具控该地方官或该管领事者，即听两造自便。设该地方官、领事等判断未尽公允，仍准被屈人告知商会代为伸理，案情较重者由总理禀呈本部，当会同外务部办理。”第十八款规定：“商会应由各董事刊发传单，按照本部嗣后奏定公司条例，令商家先办注册一项，使就地各商家会内可分门别类缩列成册，而后总协理与各会董随时便於按籍考酌，施切实保护之方，力行整顿提倡之法……”。[50]此外，商部颁《公司注册试办章程》还规定：“凡公司设立之处业经举行商会者，须先将注册之呈，由商会总董盖用图记，呈寄到部，以凭核办。其未经设有商会之处，可暂由附近之商会或就地著名之商立公所加盖图记，呈部核办”。[51]可见，调解和处理商事纠纷，依法保护监督各商，审核公司注册呈式，为商会的重要职责，商会是政府实施商法的辅助机关。
３．地方政府
中国古代行政、司法不分，向来以地方衙门为审理讼案的机关。商法颁布时，新的审判机关尚未建立，故仍沿旧制，凡商会调解无效或处理后当事人不服之商事案件，由地方官处理，这从上引商会章程中已可以看出，兹不赘述。另外，凡在商部注册的公司，均要由商部札饬地方官加以保护，地方官负有使各商免遭不法侵害之责，此亦为贯彻商法中有关商人和公司权利的规定的一种方式。
在宣统二年年底以前，清政府所颁商法主要由以上机构和组织负责实施。此外，还有一些政府机构也间或参与这方面的事务，如邮传部对涉及铁路等交通公司的案件，盐务部门对发生于盐业的案件，都有办理之责。因而这一时期商法实施机构方面的情况是较为复杂的。
到宣统二年年底，随着各省省城和商埠各级审判厅的建立，商事审判开始向审判机关转移。据法部宣统三年三月（1911年4月）向朝廷呈奏的前一年下半期筹办新政成绩摺记载，到宣统二年年底，各地共设各级审判厅173所，设员2149人，除湖南、广东两省和吉林滨江、绥芬，黑龙江呼兰府等商埠因故延期外，其余省城、商埠各级审判厅一律开设，受理民刑案件。[52]在此之前，宪政编查馆在核定《法院编制法》的奏摺中曾规定，凡各地已设审判厅的地方，按照该法无审判权者概不得违法收受民刑诉讼案件。[53]宣统三年正月，农工商部向法部提出，据山东劝业道电称，山东省城、商埠各级审判厅均已按期设立，商事诉讼自应一概归审判厅办理。其未设审判厅之各府州县应如何办理，请法部批示。法部回复：司法独立，民刑分庭，其已设审判厅地方之商事诉讼，一概归并审判厅审理；未设审判厅地方仍沿旧制，由府州县衙门受理，但不服府州县衙门裁决的上诉案件，可由以前的上诉至主管本省商政的劝业道，改为上诉于省城高等审判厅，以便既可使人民权利得到保护，而司法、行政机关又不至混淆。[54]至此，由法院办理商事审判，已作为一种新制度在部分地区付诸实施。
而商业注册则始终由原机构办理。宣统三年八月（1911年9月），农工商部在“胪陈第四年第一届农工商筹备事宜”的奏摺中写道“原单所列商业登记章程，应俟各直省审判厅一律成立后划归法部办理”。[55]上引《商业登记章程》草案第133条规定，自本章程颁布实行以后，所有从前设立之商号及公司业已在农工商部注册者，限一年内持原执照向新登记机关呈请登记。各直省新审判机关一律成立和《商业登记章程》颁布这两个条件在清朝存续期间未能实现，由法院办理商业登记的新制，最终也只能是清政府改革规划中的一个方案。[56]
（二）政府对商法的贯彻施行
清政府对商法的贯彻施行主要表现在办理公司注册和对商事案件的处理上。
《钦定大清商律》和《公司注册试办章程》颁布后，先已设立的公司纷纷呈请注册，新设立的公司也陆续呈文到部，要求注册给照开办。《商务官报》第五十一期载：“近日商部公司注册局办公颇形忙碌。因各处商家集股开设公司局厂日多一日，并悉商部所办各事皆系实心保护，故均向注册局呈请注册。”公司注册既是公司开办必须履行的手续，也是商部贯彻实施商法的重要环节。从《商务官报》和历史档案中保存的材料可以看出，商部办理注册时，要依照商法进行严格的审查，凡认为不符合法律规定者，均予以驳回。笔者根据《商务官报》第一期至戊申十期的记载统计，光绪三十二年四月（1906年5月）至光绪三十四年四月（1908年5月）两年间，因此而未准注册者达118起。
其中有的是由于未按《钦定大清商律》和《公司注册试办章程》的规定，备齐注册所必需的手续。如光绪三十二年三月（1906年4月），商人孙钟伟等集股银一万五千两，呈请在汉口开设福华纸烟公司，因其呈内未写明该公司有无经营期限及所举查察人姓名住址，公费银两和印刷股票样张也未随呈缴入，被商部驳回。[57]同年九月，商人蔡鸿仪等呈请注册，因未按《公司注册试办章程》的规定将注册呈文由商会总董盖用图记，亦未获准。[58]
有的是由于所报公司性质与《公司律》的有关规定不符。如光绪三十二年七月（1906年9月），商部批湖北候补知府程颂万等禀：“该员等创设广艺兴公司，业经本部批准在案。兹复开具章程，遵章呈请注册前来。查无限公司应负无限责任，如遇亏蚀，除将公司产业变售偿还外，倘有不足，应向附股人另行追补，律章具有明文。乃查阅该公司声叙呈内称系无限，而成立章程第十八条内有本公司虽云无限公司，然仅指股额而言，若股金自然有限等语，是於无限二字显属误会，本部碍难注册。”[59]第二年七月（1907年8月），批周口商务分会：“据禀扬州商人李柏泉、王松圃合股银二万两，在周口设立大顺公司，专售煤油火柴，缮具合同条规，呈请注册等情。查本部公司律股分须七人以上，兹系二人出资，或是合资公司，……仰该总理转饬该商更正补呈声叙各项，照章缴费，到日再行核办可也。”[60]
有的是由于未按公司律的规定，将股本落实。如光绪三十三年二月（1907年3月），商民李本志禀请开设四轮自行车公司，农工商部批：“该商民所禀股分银二万两，究未指实何处招集存放，……皆有不尽不实，所请着毋庸议”。[61]同年二月批徐金祥等禀：“该商等请在西直门外铁路道旁创设久成煤栈公司等情，查该商等既系创办之人，并未筹集资本若干，以昭提倡。第云同志诸人情愿入股，而股东衔名及集款多寡亦均未声明，仅拟集股章程十二条请部核准，殊属不合。所请应毋庸议。”[62]
还有一些是由于所订公司章程与商律不符。如光绪三十二年六月（1906年7月），批江苏茅麓树艺公司：“查商律内载一股得一议决权，唯公司可预定一人十股以上议决权之数，注如定十股为一议决权或二十股为一议决权，依此类推。又董事专任会议，不兼查帐，公司设立后，由众股东公举查帐人各等语。该公司集股章程内有以股东居十股以上者定有议决权及由值年董事稽察等句，与律未符，应即更正。”[63]同年八月（1906年10月）批职商李钟珏等：“该职商李钟珏等创设广东自来水公司，议集股本银一百二十万两，官商各半分认，自是为开通风气，裨益地方起见。……查阅该公司章程内第十条本公司系官商合办，与全行商办者不同，查商律未载官商合办专条，本公司变通办理，总副董及董事并无任期，永不更换一节，核与本部奏定商律未免两岐。查商律第三十条内载，无论官办商办官商合办等各项公司及各局，均应一体遵守商部定例办理；又第六十八条，董事任事之期以一年为限，期满自退；又第六十九条，董事期满，如众股东以为胜任，可於寻常会议时公举续任各等语，应令将该公司章程第十条遵照商律更正办理。”[64]
光绪三十四年四月以后的《商务官报》中，此类记载亦复不少。如宣统元年十一月（1910年1月），批上海商务总会：职商韩栋林等创设协纶缫丝公司，合同内称韩栋林等各出资本洋一万元，共洋五万元，注册呈式内又称每股银数五百元，究系合资公司，抑系股分公司，饬详细声叙，补呈到部，再行核办。”[65]宣统二年正月（1910年2月）批镇江商务分会：商人查济鐄、查济柄、查济纯等三人合资开设查二妙堂友于氏友记墨号，援合资有限公司之例，呈请注册。查公司律第五条内载，合资公司所办各事，应公举出资者一人或二人经理，以专责成。又第七条内载，设立合资有限公司，集资各人应立合同，联名签押，载明作何贸易，每人出资若干，某年某月某日起期限以几年为度，报部注册等语。本部详阅该号原呈，所开经理人查益生，并非出资之人，於有限无限一款漏未填写，合资合同亦未呈送到部。以上各节均与定章不符，合行批示该商会仰即饬该商等遵照定章抄录合同另具呈式，公举经理人报部查核。”[66]可见，商部办理公司注册是较为严格的。
至于商事案件，由于材料有限，难以对有关情况进行统计。从目前所见材料看，一般情况下，清政府是按照所颁商律处理商事案件的。如宣统二年（1910年），发生了川汉铁路公司亏短巨额款项的大案，该公司经管沪款的职员施典章先后亏挪、侵蚀路款百余万元，因其经营不善，上海正元、谦余、兆康等钱庄和利华银行还倒欠该公司路款二百余万元。案发后，四川京官邓镕及资政院先后提出应照公司律关於查帐人和公司清算的规定，公举查帐人，会同部派监察人员进行彻底清算，并按商律第一百二十九条的规定，对有关人员进行制裁。[67]这些主张大都被主管该案的邮传部所接受。宣统三年四月，邮传部在经过几个月的清查后奏报：“查商律一百二十九条内载董事总办或总司理人、司事人等，如有偷窃亏空公司款项或冒骗他人财物者，除追缴及充公外，依其事之轻重，监禁少至一月，多至三年，并罚以少至一千元，多至一万元之数等语，施典章除亏挪各款应责令担任归还，暨正元、兆康之二十万两归其自理，业由江督等奏准办理外，其虚报股票价值、侵蚀公司银十二万余两，合依资政院议决办法，照商律一并追缴充公，仍俟全案完结，发交该管地方官监禁三年，罚金即定为一万元，缴清后方得释放。如蒙俞允，应由臣部分咨江苏督抚，臣转饬江海关道仍提施典章到案，先行管押，勒限严追。”[68]虽至清亡，此案尚未了结，但从所奏处理意见看，基本是按商律的规定办理的。
再如，宣统元年九月（1909年10月），有人参奏上海交通银行总办李厚祐贪鄙成性，朝廷命邮传部查处。寻奏：“李厚祐被参各节，或传闻未确，或查无实据……查商律规定，凡为公司理事人员，即不得更为同等之营业。李厚祐既为华商银行招股人，应将所充之上海银行总办撤去，另派委员接办，以专责成。从之。”[69]
但也存在着相反的案例。如宣统二年，浙路公司总理汤寿潜因在雇用英工程师及领款等问题上与邮传部多次发生争执，被邮传部奏准革职。事情发生后，浙路公司援引《公司律》第七十七条关于公司总办或总司理人、司事人等均由董事局选派，如有不胜任及舞弊者亦由董事局开除的规定，认为汤寿潜为商人公举之总理，邮传部不得撤销。邮传部援引过去奏准之成案，强调铁路公司与一般公司不同，应受国家特别监督，政府有权任免总理。浙路公司不服，遂援引商部所拟《铁路章程》第二条关于无论华洋官商开办铁路一律遵行公司律不得有所违背的规定，据理力争，并将此事呈报资政院，请资政院议决。资政院认为，“此项陈请系为尊重法律、保护商民权利起见，实不仅为浙路公司而发，邮传部此奏实系以命令变更法律……。资政院有协赞立法之责，见行政衙门有轻率变更法律情事，不能不起而维持。似此情形，自非请旨饬令邮传部，凡关于铁路公司事项仍按照公司律办理，不足以维商业而安众情”。遂议决上奏。在此期间，邮传部盛宣怀等人又陈具说帖，历数以往奉旨撤销铁路公司总协理成案，与资政院辩驳。[70]这场围绕着浙路公司总理革职一事而展开的关于行政命令与法律何者为先的辩论，最后以朝廷“著邮传部仍照该部奏案办理”[71]的裁决而告结束。可见在铁路公司问题上，商法的有些规定并未真正得到实施。
（三）民间对商法的遵守
从当时各公司所订章程看，多数公司似乎都是按照商律办理的，笔者通过对所见公司章程的抽样统计，发现符合商律的概率非常之高。所抽烟台张裕酿酒有限公司、商办江西瓷业有限公司、中日商办沈阳马车铁道股分有限公司、山西省同蒲路铁路总局、保牛有限公司、商部奏定浙江铁路公司、汇源银行有限公司、直隶工艺局新兴造纸有限公司、呢革公司、商部奏定新宁铁路有限公司、山东诸城、莒州、日照三县土产茧辫股分有限公司、徐属宿迁县龙井镇永丰机器面粉公司、江西铁路公司、商办轮船招商局股分有限公司、川汉铁路公司等十五个公司的章程几乎百分之百符合商律的规定。其中许多章程都明确规定悉依有关法律办理。如汇源银行有限公司章程第一条规定，本银行一切均照有限公司定例办理；中日商办沈阳马车铁道有限公司合同第二条、第十四条规定，本公司应恪守中国法律，此合同未订明之处，均照商律及铁道条规宗旨办理；呢革公司章程第一条规定，本公司遵照商部有限公司章程办理；[72]江西铁路公司章程规定，本公司悉照商部奏定有限公司章程办理，以后如有意外亏折等事，悉由公司承担，不另派款于入股之人。[73]
但考之其它材料，各公司店铺在其实际活动中未必都如章程或合同所云，按照商律办理。光绪三十四年三月（1908年4月），给事中王金镕在一个奏章中就当时普遍存在的奸商虚设公司、买空卖空现象写道：“病商之弊端不一，要莫甚于买空卖空。……此等情形，乃南北各省通病。”[74]宣统二年十二月（1911年1月），学部员外部袁荣叟在一个呈文中说：“实业公司多不按照公司律办理，主办工厂之人不识机器名类，不谙管理法制，甚至有行同倒骗者，有籍彩票为招股之具者，有但见工厂轮奂美观而始终不闻开工者。”[75]另据《大清宣统新法令》第八册所收《农工商部咨查各省兴办实业不得搀合外款》文记载：“振兴各省实业，……商埠公司各有专章，奏准通行，各省均声明中国自有权利，外人概不得干预。乃近日承办各项事业之人，当呈报开办时，均注明不招外股，乃至催办，或辗转更易，籍口於资本不敷，股款未足，辄私行搀合外股，或借用外款，实属显违限章。年来由部查办此等案件层出不穷，亟应认真整顿，以重实业而保利权。”此外，上海商务总会、预备立宪公会、上海商学公会等于宣统元年编成的《商法调查案理由书》也列举了一些当时商人不遵守商律的现象。该书第四章第六节写道：“公司律第一百七条有董事局结算公司帐目每年至少二次之语，是以采用各国制度定有每年结帐二次以上之新制，最为文明之立法。而就社会上事实观之，往往有等股分公司频年不结帐目，造报分送，籍以取信於各股东。此则非但显违公司律每年结帐二次以上之新制，并大背商业界每年结帐一次之旧习，此急宜纠正，不容使之藐视公司律，致成为具文者也。”同章第八节写道：“我现行公司律虽不认有优先股，而实际上未始无其例，往往有於创办之时，即分普通股若干及优先股若干者。”[76]由于这些记述均为笼统之言，我们难以从中了解其详情，但至少可以看出，所颁商法在商人中并未得到很好的贯彻遵守。
五、对清末商事立法的评价
（一） 清末商法的进步性
清末商法是在中国近代工商业有了一定的发展，迫切需要法律保护的情况下产生的。它作为调整商品经济关系的法律规范，在一定程度上适应了社会经济的发展要求，具有无可怀疑的进步性。
首先，它确定了近代工商企业的法律地位，减少了民族工商业发展的障碍。中国民族资本企业自19世纪70年代产生以后，发展比较缓慢，原因之一就是其法律地位不明确，得不到应有的保护。鸦片战争后，清政府一直实行禁止民间使用机器进行生产的政策，各省制办机器，“均系由官设局，奏明办理，平民不得私擅购置。”[77]戊戌变法后，清政府对私人企业的政策有所转变，但并未明确其法律地位。一些洋务派官僚为了保证他们所办企业的垄断地位，往往利用手中的政治特权，对私人企业的设立横加阻拦。如李鸿章设立上海机器织布局时就曾经规定“该局用机器织布，事属创举，自应酌定十年以内只准华商附股搭办，不准另行设局”。[78]既经设立的私人企业，由于得不到法律保护，也不能正常发展。如光绪八年（１８８２年）由于广东南海机器缫丝业的发展影响了手工业者的生计，聚众数千人捣毁了裕厚冒缫丝厂，南海知县不仅不采取措施对工厂加以保护，反而下令查封了各村的机器厂，使当地机器缫丝业受到严重挫伤。[79]在这种情况下，一般华商要想投资近代企业，往往要根据自己的情况，或依附于洋务派官僚，或托庇于外国资东，难以独立自由地发展。
清末商法规定了各种近代企业的法律地位。无论是已付诸实施的《钦定大清商律》，还是未及颁行的《改订商律草案》，都肯定了民办近代企业的合法性及各种公司间的平等地位。《钦定大清商律》公司律第一条规定：“凡凑集资本共营贸易者名为公司。公司共分四种：一合资公司、一合资有限公司、一股分公司、一股分有限公司。”第二十三条规定：“凡现已设立与嗣后设立之公司及局厂行铺店等均可向商部注册，以享一体保护之权。”第三十条规定：“无论官办、商办、官商合办等各项公司及各局（凡经营商业者皆是）均应一体遵守商部定例办理。”《改订商律草案》公司编第一条规定：“凡结合团体经营商业或别种营利事业者均名为公司”，第二条规定：“公司共分四种：一无限公司、二两合公司、三股分有限公司、四股分两合公司”，第三条规定：“凡公司均认为法人”。这些规定都是带有根本性的，是公司法其他规定的基础和前提。按照这些规定，判定公司的标准主要有二、一是看其是否团体，二是看其所营事业是否属于商业或别种营利事业；公司只依股东责任而划分为若干类，而不问其为官办或民办；无论何种公司，都可履行法定手续，取得合法地位；各种公司在法律上一律平等，都要遵守公司法和其他商法的有关规定。虽然这些法律文件都没有而且也不可能明确宣布政府某一政策失效，但通过这些规定，民办近代企业可以和其他公司店铺一样，经注册后取得合法地位，作为法人而独享权利，担负义务，这在事实上等于取消了政府对民办企业的歧视，从而使民办企业可以免遭官办企业的无理干涉而独立发展。
其次，清末商法适应中国近代企业的发展水平，充分照顾商事活动的简便性及敏捷性要求，为企业的设立及发展提供方便。商事活动与其他经济活动不同，不仅要求确实可靠，而且要求简便、敏捷。故各国商法中对商事活动都有许多任意性规定，关于各种权利的消灭时效，一般也规定得较民法短。具体情况各国有所不同。大致说来，英国公司法和德国商法中强制规定、特别是允许官厅干涉的规定较多，任意规定较少；日本明治三十二年商法则前者少，后者多。从发展趋势看，各国早期的商事立法往往较多地照顾商事活动的简便性与敏捷性要求，尽可能多作任意性规定。到了现代，由于经济关系日益复杂，相互间的联系日益密切，商事活动的安全性日益重要，因而商事立法越来越趋向严格，强制性规定逐渐增多。
清末进行商事立法时，中国近代工业刚刚起步，许多人对投资近代企业尚存有疑虑，近代企业的特点及创办和经营近代企业所应遵循的规则也还未被人们所熟知。在这种情况下，倘若商法规定得过死，限制过严，势必使欲涉足实业者望而却步，使已办企业缩手缩脚，难以迅速发展。处于发展初期的中国近代工商业要求所订商法尽可能放松限制，为其设立和日常活动提供方便。清末商法适应这一要求，从中国商习和各国商法中采取了大量的与商为便的规定。仅《钦定大清商律》和《改订商律草案》中，这类规定就有三十余种。其中主要有：（１）关于商业注册，都规定一般商业注册与否，听其自便，法律不予以强制。（2）关于商号，都规定用用本人真名或另起一号，听商人自便，法律不予强制。（３）关于商业帐薄，虽规定商人必须设置帐薄，但不具体规定应如何记载，且不规定必须受官厅监督。（４）关于商业学徒的修业期限，《改订大清商律草案》不作强制规定，听任当事者由契约定之。（５）关于公司设立，均采准则主义，只要符合法律规定的条件，都可成立。（６）关于公司注册的效力，都取对抗要件主义，这样公司在注册前，可先行成立，较为自由。（７）关于无限公司的内部关系，《改订商律草案》规定，以从定章为主，定章所不载者，照法律规定办理。（８）关于公司有无存立期限，都规定由当事者自定之，法律不作强制规定。（９）关于公司变更，《改订商律草案》规定，无论何种公司，均得变更其种类。（１０）关于股分有限公司的创立，都规定在有关条件具备时，召集一次股东会，公司即可成立。（１１）关于股分有限公司的章程，都规定创办人可自行订定，不必经政府批准。（１２）关于股东总会决议，都规定自主持会议人私署即可生效，不必经官公证。（１３）对股东总会决议的呈控权，《改订商律草案》规定其时效为一个月，超过一个月后，不得呈控。（１４）关于董事局的决议方法，《改订商律草案》规定，可由公司章程定之。章程无规定者，以过半数决之。（１５）《改订商律草案》规定，对无限公司和两合公司的业务及财产情况，不准有官派之检查。股分有限公司的业务和财产情况，须有十分之一以上股东呈请，政府方可派人检查。（１６）关于股分有限公司的资本减少，《改订商律草案》规定，只须于法定期限内按法定方式公告，而不须经政府批准。（１７）关于股分两合公司的变更，《改订商律草案》规定，既可因无限责任资东全部脱退而改为股分有限公司，也可因有限责任股东全部脱退而改为无限公司。总之，任意和半任意规定很多。
需要指出的是，若某一事项各国商法规定不同，清末商法往往取其宽者。如上述关于商业学徒的修业期限，日本明定十年，后改为七年；德国不作明确规定，委之以契约；清末商法与德国商法同。关于无限公司的内部关系，法国以从法律为主，法律无规定者，从公司章程，若公司章程和法律规定互异，不得援用章程；德国主从契约，商法不过为其辅助；日本商法与公司章程并重，无主从、先后之分；清末商法与德国商法同。关于公司存立期限，英、德规定公司必须订立存立期限，日无此规定，公司订立存立期限与否，听其自便。清末商法从日本商法，亦不作硬性规定。关于股分有限公司的创立，德国商法规定须招集两次股东会，第一次于股数招齐后，由创办人召集，选举监察员、董事及向各股东收取第一次股银；第二次于第一次股银收齐后，由裁判所召集，作出公司设立与否的决议。日本商法规定公司创立只须于股数招齐并第一次股银交足后，召集一次创立总会，公司即可成立。清末商法与日本商法同。其他如关于股东总会决议生效的条件，官厅对各种公司财产的检查权限，股分有限公司资本减少时应履行的手续等，都属于这种情况。
另有若干规定，清末商法较各国商法都宽。如关于公司变更，日本旧商法及德国新商法全不认公司之变更，日本新商法虽允许变更，但以四种为限：一，两合公司之有限责任股东全数脱退，得改为无限公司；二，旧商法所定之合资有限公司，改为新商法所定各种公司；三，股分两合公司之无限责任股东全数脱退，得改为股分有限公司；四，股分两合公司，得变更其体制，改为股分有限公司。《改订大清商律草案》在采取日本新商法有关规定的基础上进一步推广之，无论何种公司，都可变更其种类。因而从总体上说，清末商法不仅比英德有关立法要宽，比之日本新商法，其限制也略松。
如果把清末商法和台湾政府所施行的商法相比，其宽松之处更为明显。民国五十六年（1967年）公布的台湾商业登记法，将任意登记主义改为强制登记主义；其商业会计法将商业帐薄上的立法原则由折衷主义改为干涉主义，不仅商人必须备置帐薄，且必须按法律规定的方法记载。民国六十九年（1980年）公布的公司法，在公司设立上采取严格准则主义，严格规定公司的设立要件，并加重发起人的责任；在公司注册的效力上采取设立要件主义，以注册为公司成立的要件，未经注册者，不得成立；在无限公司的内部关系上，采取商法主义，以法律规定为主，章程为辅；关于公司变更，无限公司可变更为两合公司，两合公司可变更为无限公司，有限公司可变更为股分有限公司，余不准变更，只能解散与合并；关于股分有限公司的募集设立，规定须先订立招股章程，呈请中央主管机关审查批准后，方可招股，待第一次股数招齐并股款收足后，召开创立总会，经创立总会决议后，方可呈请官厅注册；关于公司会计，规定每年结帐后，要将有关薄册交主管机关查核，主管机关并可随时派员检查公司业务及财产状况。还规定公司不得经营登记以外之业务，公司暂停营业一月以上者，要于十五日内向主管机关为停业之登记。这些规定都比清末商法严格。清末商法以宽、松为原则，以便商为宗旨，与当时工商业的发展要求是相适应的。
此外，清末商法也在一定程度上照顾到了商事活动的安全性要求。商事活动不仅要求简便敏捷，而且要求安全可靠，各国商事立法在照顾商事活动简便敏捷要求的同时，均注意保护商事活动的安全。清末商法中也有所体现。
《钦定大清商律》规定：“公司章程必须记载法定事项；商人必须有流水帐，每年须结帐一次；公司名号后设者不得与先设者相同；有限公司必须标明有限字样；股分有限公司招股必须公告；公司创办人不得有私自非分之利益；各种公司股东必须承担法定的责任；股票转卖中承买人必须赴公司总号注册；公司结帐必有赢余方能分派股息，分派前必须由赢余中提取至少百分之五的公积金；公司必须在众股东原定每股银数缴足之后方能增加股本；公司停闭后，所有帐薄及往来紧要信件必须保存十年；公司如违犯法律规定，要视所犯情形，予以处罚。
《改订商律草案》规定：商业注册事项须随即公告，即经注册及公告的事项可以对抗知情第三者；业经注册之事项如有变更或消灭时应随即声明注册；同一城镇区域内不得仿用他人既经注册之商号以营同一商业；商人必须备置商业帐薄；代理商必须承担法定的责任义务；公司创办非经注册不得以之对抗第三者；无限公司创办议据必须载明有关事项；无限公司股东必须对公司债务负无限责任；对无限公司代表权的限制不得对抗善意第三者；公司代表必须承担法定的责任义务；公司原订出资额减少不得对抗公司债权者；公司合并必须自作出合并决议后十五日内通知债权者并为之广告；公司清理必须在两月内至少三次公告，令债权者限期呈报债务；股分有限公司章程必须按法律规定写明有关事项，此种公司募集股款时必须备有联单式认股书，公司必须收齐第一次股银方准成立；公司股东、董事及监查人必须承担法定的责任与义务；公司财产显有不足抵偿债务时，必须呈报破产；公司至少每年结帐一次，结帐时必须按规定造具各种表册；公司债之总额不得逾已缴之股分银数；公司清理时，清理人必须承担法定的责任义务；公司违法应受处罚。
《志田案》规定：限制行为能力人自营商业及法定代理人为无能力人或限制行为能力人营商业者必须登记；公司商号必须加足以表示公司种类之字样；商人迁移营业所必须登记；加于经理人代理权之限制不得对抗第三者；运送人得对于运货人请求作成运送状，运送状必须记明法定事项；送货人得对于运送人请求作成货物交换证卷，该种证卷不得以无记名方式作成，并必须记明法定事项；损害保险证卷亦必须记明法定事项；损害保险之标的只限于财产利益；损害保险金额超过损害保险标的之价者，其超过部分不生契约效力；船长和船员必须承担法定的责任义务；海上保险契约必须载明法定事项；共同海损必须按法定办法分担；海难救助中救助费之额不得逾被救助物之价额；票据上各种签名人必须依其所签字义负责；汇票、期票必须按法定款式作成；汇票到期不获付款时，执票人对背书人及其他票据债务人得行使迫索权；期票必须载明法定事项；期票不得发行复本，等等。
由于清末商法具有以上特性，因而《钦定大清商律》等颁行后，对中国近代工商业的发展起了明显的促进作用。光绪三十年后，中国出现了一个兴办近代企业的高潮。据有人统计，到宣统三年（1911年）全国约有各种华资近代企业二千三百多个，资本总额约在三亿二千万元左右，大约相当于光绪二十七年（１９００年）华资掌握的企业数额和资本总额的四倍半，平均每年增长百分之十四到百分之十五。[80]中国近代工商企业的发展，是多种因素促成的。二十世纪初的收回利权运动和抵制外货的斗争以及城乡商品经济的发展，都为企业发展提供了有利的条件，但商法的作用亦不可忽视。
（２）清末商法的缺陷
１．对外国资本在中国的活动缺乏系统严格的规定。
清末所订商法或商法草案中，仅《钦定大清商律》中有两条涉及外国资本的条文。该律第三十五条规定：“附股人无论华商洋商，一经附搭股分，即应遵守该公司所定规条章程。”第五十七条规定：“中国人设立公司，外国人有附股者，即作为允许遵守中国商律及公司条例”。该律颁行后，南洋大臣魏光焘提出：“近年洋商得与华商合股在中国内地营业者，唯路矿两事。其设厂制造之利，久为洋商垂涎所未得，亦即为保护华商生计之要。前年会议英约，英使马凯即以此再三要求，经刘前大臣等坚持力拒，始克於英约第八款第九节载明，洋商用机器制造，只能在通商口岸。然约内载有明条，洋商尚有勾串华商，妄图内地设厂或籍借资本意图亏馈营业者。今查公司律五十七条所载，原系按照英约第四款购买股票办法，唯该第八款内既载洋商用机器制造只能在通商口岸，则两事同载一约，前后参观，内地华商所设公司不应附股，其义自见。今商律内仅论附股，深虑洋商朦串，各省一时不及领会，一经开端，即难艰拒，不可不杜其渐。”为了回答南洋大臣提出的问题，商部对该律的这两条规定作了如下解释：“查公司律第五十七条，一则曰中国人设立公司，则凡洋商勾串华商，妄图内地设厂，藉词借款等弊，各该地方官即应详查呈报，不容稍涉含混，致蹈覆辙。再则曰外国人有附股者，此无论与英约第四款意义相合，即历稽各约款，华商公司无不准洋商附股之专条，则公司律不得不顾计及此而著为此条。三则曰即作为允许遵守中国商律及公司条例，是于不能禁止洋股之中，为挽回主权之计。”“嗣后洋商附股，均应按照第三十八条原文办理，并援照铁路矿务章程，不得逾华股之数，以示限制。”商部认为，英约并未明载“内地不得制造”数字，商律亦不能明文规定内地不得附股，因而未采纳南洋大臣关于只能在通商口岸附股的意见。为此，南洋大臣再次咨文商部，重申内地不许洋商附股之意。最后商部同意南洋大臣的主张，明确宣布“既以洋商设厂只准口岸，则商律所载洋商附股，亦只能在于口岸”。[81]
商部既是制订商律的机关，也是实施商律的最高机关，因而该部的解释是有法律效力的。我们把这两条规定及商部的解释归纳起来，可得出以下要点：第一，中国人所设公司，外国人可以入股，但只限于通商口岸，内地各公司一律不准洋商附股。第二，凡有洋商附股者，其股份总额不得超过华商所占股份总额。第三，附股洋商必须遵守所在公司订立的章程及中国有关法律。第四，任何外国商人，均不得勾串华商在中国内地设厂，或以各种借口，向内地华商企业提供借款。可见，在外商附股问题上，限制还是比较严格的，没有在条约规定以外，给外国商人以任何特权。
但当时各国列强对华投资的主要方式，不是向华商企业附股，而是向清政府提供铁路贷款及在各地办厂、开矿及举办运输业。铁路借款不属于商法调整整的对象，开矿清政府专门立有矿务章程，内有洋细规定。唯外商所办各种公司，包括成立于外国而在华经营的公司处于何种法律地位，应遵循哪些规则，法律无专门规定。仅民律草案中有关于外国社团法人的若干条文。查日本明治三十二年商法，于公司编中专设外国公司一章，凡六条，分别规定了总店设在外国，分店设在日本和虽设立于国外，但其总店设在日本及以在日本经营为主的公司的认许程序及所应遵循的规则。虽条文不多，但内容并不单薄。因为其中有的条文规定外国公司的有些活动适用本法关于日本公司同类活动的规定。如第二百五十九条关于外国公司发行股票及将股票和公司债让渡于他人的规定就是如此。此外，该编罚则中将外国公司的代表与日本公司的发起人、监查员、清算人等并列一处，均作为公司违法的处罚对象。清末商法模仿日本商法之处颇多，唯关于外国公司一项不采日制，付之缺如，这不能不说是其一大缺陷。
２．有些法律对商事活动的安全性要求照顾不够，《钦定大清商律》即是如此。
如前所述，该律是在不到一年的时间里，为应当时之需而仓促拟订颁行的，无论在内容上还是在立法技术上都有许多缺陷。由于当时的指导思想是要尽量鼓励私人设立公司，因而于宽处着眼较多，于监督防范考虑较少，从而形成了一系列的漏洞。
（１）《商人通例》仅有九条，许多事项如商业注册、商业使用人、代理商等均无规定。其它如商号、商业帐薄等虽有规定，但很简单，关於同地区使用同种商号的限制以及商业结帐时有关财产的估价标准等均无具体条文。从而给一些奸商冒牌影射，记帐时乱作估价造成可乘之机。
（２）《公司律》中除无限公司的定义、股东的责任及经理人的选任外，关于此种公司内部关系与外部关系，公司的合并、解散与清算等均无具体规定，从而留下了许多漏洞。
（３） 合资有限公司股东的责任以所出资金为限，而公司组织又不似股分有限公司那样复杂严密，极易滋生流弊。《钦定大清商律》既规定其为公司之一种，则应严加规定，至少关於公司的资金额和各股东的出资额应作一最低限制。关于公司的机构，也应作洋细规定。然《钦定大清商律》中关于此种公司仅规定设立时应订立合同，联名签押；公司招牌及做贸易所出单票图记必须标明有限字样；公司经注册后方准开办。于公司资金及机构均无规定。
（４）关于股分有限公司，漏洞亦多。此种公司为近现代各国最常见者，其长处是能够集中大量的资金，从事规模较大之事业，其短处是公司组织复杂，创办与经营均较麻烦。为保证既可发挥长处，广集资金，又不因投资者多，关系复杂而生流弊，必须于立法上严加防范。各国立法关于此种公司的规定均很洋细，条文繁多。《钦定大清商律》中关于此种公司的条文所占的比例也最大，但不洋不密之处仍复不少。如关于此种公司的创办，除英国外，多数国家都规定于股数招足并第一次股金交齐后，方可召开创立总会，成立公司。而《钦定大清商律》仅规定股数招足，即可成立公司，这就为泡沫公司、虚假公司的产生开放了绿灯。某些市井无赖可以在身无分文的情况下，挂起招牌募集股分，只要应募者报名足数，便可成立公司，对外营业，从事买空卖空，转手倒卖的勾当，弊端不可胜言。再者，关于成立总会，德国和日本商法都规定创办人要在会上报告创办情况，《钦定大清商律》无此规定，唯规定於公司开办三月后，限一月内由董事局召集众股东会议，将开办情形洋细陈说。此时公司业已成立开办三月之久，附股人极易受骗。此外，德日商法均规定创办人有收齐第一次股银后及时召集创立总会，成立公司的义务。若创办人不履行该义务，超过一定期限，附股人可撤销其所认之股，索还已缴之银。而《钦定大清商律》於创办人的责任毫无规定，亦未许附股人於公司成立之前得有取消之权，这也易使创办人借开公司为名，骗取或挪用资金。又如关于公司股分，各国商法都规定股东有按所认股分缴纳股银的义务，若股东在所认股分股银未缴纳足数前将股分脱让于他人，则该股东仍负有保证接股人缴纳股银之责任。这对于防止有人借脱股逃避缴纳股银的责任，避免公司资金落空，有重要意义。然而《钦定大清商律》只规定接股人的责任，于脱股人的责任无任何规定。再如关于股东会议，各国均规定无论定时总会或临时总会，非通知事项不得为决议。《钦定大清商律》规定，会议时股东有事请议，即由请议之人建议，并须一人赞议，即可由众人议决，这样众股东无调查研究的时间，少数股东可藉此行欺诈之术，往往滋生大弊。又如关于董事局员代表公司权之限制的对外效力，各国公司法均有规定，不得对抗第三者，或不得对抗善意第三者。唯《钦定大清商律》无任何规定。此外，该律对于公司董事、监查员与公司之间的诉讼以及董事和查帐人的责任，对于公司结帐时有关薄册要否经股东总会承认，公司财产不足抵偿债务时当作如何处理及公司移本派利应受何等处罚，均无具体规定。所有这些，都不利于防止弊端，减少纠纷，保护商事活动的安全。
如前所述，《钦定大清商律》颁行前，商界中就存在着奸商虚设公司、买空卖空、诈伪倒骗的现象。该律颁行后，这些现象并没有衰减。光绪三十一年四月（1905年５月），商部奏：“现今市面日紧，各省人心风俗日益漓散，奸商倒欠之案愈出愈奇。……嗣后遇有商人词讼，乘公讯为理直。……并查照光绪二十五年刑部议复两浙总督奸商倒骗定例治罪成案办理。”[82]光绪三十三年，两浙总督咨商部：“上海企业常有买空卖空情事，……前数年此风虽有，尚未长大。上年渐次放大，即有金店倒闭伙伴逃亡，并闻有因此自尽之事。……查买空卖空大干例禁，本道访查得实，亟应严行禁止。”[83]光绪三十四年，给事中王金镕奏：“病商之弊端不一，要莫甚于买空卖空。……此等情形，乃南北各省通病。”[84]宣统三年五月（1911年６月），御史德寿奏：“钱业倒闭日多，商民受害实甚。”[85]可见，自《钦定大清商律》颁布至清亡前夕，奸商买空卖空，倒骗钱财，始终是工商业发展中的一个突出问题。清政府认为，这种问题之所以一再发生，是由于各级官吏对此类案件处理不力，因而一再重申要按原有法律中关于禁止奸商倒骗的定例及成案办理，企图用传统的禁之于已然的办法来解决这个问题。其实这个问题之所以长期得不到解决，除了清政府看到的原因外，和已颁商律中缺乏足够的防范性规定有关。倘若该律明确规定公司必须具备一定的资金，方准设立，商业帐薄必须按一定的方式如实记载，资东和政府得在一定条件下检查公司帐薄及财产情况，公司代表和有关人员必须依法负对内对外之责，……而且这些规定都得到贯彻实施的话，那么买空卖空现象就可能会减少，出现了也较容易发现处理。
（三）清末商法在中国法制史上的地位
清末商法不仅是中国近代最早的商事立法，也是当时法制改革中，制订和颁布得最早的新法，在中国法制史上占有重要的地位。
中国自李悝撰定《法经》后，逐渐形成了一套有时代和民族特色的法律体系。关于这个体系的特点，学术界有种种不同的说法，目前仍在争论，但有一点应该肯定，即国家立法基本是一个公法体系。自战国迄于清初，以刑法为主要内容的法典是历代法律的主体，法典之外的敕、令、科、比、格、式、诰、条例等，论其性质，大多属于刑法或行政类法规的范畴。至於私法，不能说没有，但主要表现为习惯法。国家立法中涉及财产与人身关系的规定，大都以公法的形式出现。如关于物主权的原始取得，唐律规定：“诸山野之物，已加功力刈伐积聚，而辄取者，各以盗论”[86]。《清律辑注》说：“若山野柴草，木石之类，本无物主，人得共采，但他人已用工力砍伐积聚，即是其人之物矣。”这实际是承认人们对无主财物的先占权，但却是从刑法的角度规定的。唐律还规定：“诸得阑遗物，满五日不送官者，各以亡失罪论；赃重者，坐赃论；私物，坐赃论减二等”[87]。明清律规定，拾得物须送官招领，若三十日内有人识领时，将一半给予拾物之人，一半还原主；如无人识领，全部给予拾物之人；违犯这些规定，也要受刑事制裁。唐律不承认可通过拾得遗物而取得对该物的所有权，明清律承认其在一定条件下可取得对部分或全部遗物的所有权，都是从公法的角度规定的。再如关于商业寄托，唐律规定：“诸受寄财物，而辄费用者，坐赃论减一等。”[88]清律也规定：“凡受寄他人财物畜产而辄费用者，坐赃论减一等；诈言死失者，准窃盗论减一等，并追物还主；其被水火盗贼费失及畜产病死有显迹者勿论”。[89]这些关于营寄托业者对于受寄物应给予普通商人之善良注意，并负保管及进行损害赔偿之责的规范，也是从公法角度规定的。
中国古代国家立法基本如此。从其内容看，不能说没有属於私法的规范，但在形式上却具有强烈的公法性。当然，也有少量条文，以私法形式出现。如唐律规定：“诸水火有所损败，故犯者，征偿；误失者，不偿。” “诸毁弃、亡失及误毁官私器物者，各备偿”。[90]清条例规定：“凡典商收当货物，自行失火烧毁者，以值十当五，照原典价值计算，作为准数。邻火延烧者，酌减十分之二，按月扣除利息，照数赔偿。其米麦豆石棉花等沉重之物，典当一年为满者，统以贯三计算，照原典价值追还十分之三。”[91]这些都是关于损害赔偿的直接规定。虽有一定的强制性，但基本可看作是私法性的条文。不过这样的条文为数很少，国家立法在总体上属于公法。
清末法制改革中，随着各项新法的出现，这种传统的法律体系开始走向解体。其中商法的产生具有重要意义。尽管商法与民法相比，强制性规范要多一些，但在法律属性的划分上，向来被划入私法的范畴。清末所订商法，均为国内私法，其调整对象主要为商人与商人、公司与公司、公司成员与公司等平等主体间的关系，与公法以国家与个人、国家与团体等主体间有关国家和公共利益的关系为调整对象，有很大的不同。无论是《钦定大清商律》，还是《改订商律草案》及《志田案》，都是如此。它们的出现表明，私法已开始成为为国家立法的一部分，中国的法律体系已开始发生质的变化。
特别需要指出的是，《钦定大清商律》颁布时，大清民律草案、大清刑律草案、大清刑事民事诉讼律及法院编制法等各项新法均未拟订，《钦定大清商律》是清末法制改革中颁布的第一部新法。可以说，中国传统法律体系的解体和新法律体系的形成，是从《钦定大清商律》的颁布开始的，该法的颁布具有新旧转换的标志性意义。
清末商法在法制史上的地位，还表现在它对以后立法的影响上。无论是孙中山的临时政府，还是频繁更换首脑人物的北京政府，或是代北京政府而起的南京政府，都把商法作为国家立法的组成部分。在具体内容上，以后的商法也受清末的影响，其中有的就是在清末商法草案的基础上修订而成。北京政府颁布的《公司条例》由总纲、无限公司、两合公司、股分有限公司、股分两合公司、罚例六章组成，计二百四十九条；《商人通例》分为商人、商人能力、商业注册、商号、商业帐薄、商业使用人及商业学徒、代理商七章，计七十三条，其结构、条数与农工商部奏折中所说交资政院审议的《改订商律草案》基本相同，系由该案修订而成。[92]有的虽没有这种直接转化关系，但在拟订过程中，以清末留下来的商法及草案为参考，北京政府和南京政府在制订商法过程中，均很注意搜集这部分材料。如1926年北京修订法律馆编成《法律草案汇编》一书，内中收录了《志田案》中的总则、商行为、票据法、海船律四部分。1930年南京政府工商法规讨论委员会编的《工商法规辑览》中，又收入了《志田案》中的票据法草案。这两个机构都为参与立法的专业性机构，其所编之书，是用来作为立法参考的。因而清亡以后的商事立法中，可看到许多和清末商法相同之处。如南京政府的商业登记法中，关于商业名称的选定采取自由主义原则，公司法中规定股分有限公司的发起人必须是七人以上，董事必须是股东等，均与清末商法同。
总之，清末商法是在西方列强加强对华侵略和中国近代工商业有一定发展的情况下，清政府为保护和鼓励私人工商业，振兴国势，挽回利权而制订和颁行的。尽管由于清朝覆亡，有关立法过程没有全部完成，已完成者也存在着种种缺陷，我们对段立法仍应给以肯定的评价。
附：写作本文的原始材料和主要参考书
１、中国第一历史档案馆藏清代档案：
上谕档 光绪二十六年至宣统三年
军机处随手档
硃批奏摺 光绪二十九年至宣统三年
硃批奏摺 商业类、法律类、筹备立宪类
录副奏摺 光绪二十九年至宣统三年
资政院档
宪政编查馆档
修订法律馆档
农工商部档
邮传部档
刑部档
２、《大清德宗景皇帝实录》，台北华文书局１９７０年缩印本
３、《宣统政纪》，台北华文书局１９６８年影印本
４、朱寿朋：《光绪朝东华录》，中华书局１９５８年校点本
５、清宪政编查馆编《光绪政要》，台湾文海出版社１９６９年影印本
６、撷华书局编《宣统已酉大政纪》，台湾文海出版社１９７６年影印本
７、杨风藻：《皇朝经世文新编续辑》，台湾文海出版社１９７２年影印本
８、刘锦藻：《清朝续文献通考》，商务印本馆１９３６年版
９、撷华书局编《谕摺汇存》、《华制备考》，清刊本
１０、商务印书馆编《大清光绪新法令》，清刊本
１１、商务印书馆编《大清宣统新法令》，清刊本
１２、清宪政编查馆辑《大清法规大全》、《大清法规大全续辑》，清刊本
１３、东亚书社编《大清帝国新法典》，清刊本
１４、《改订大清现行商律草案》，线装铅印本
１５、民国修订法律馆编《法律草案汇编》，修订法律馆１９２６年铅印本
１６、工商部工商法规讨论委员会编《工商法规辑览》，中华书局１９３０年版
１７、印铸局编《法令全书》（民国六年至民国二十年），印铸局铅印本
１８、赵尔巽等撰《清史稿》，中华书局１９７７年标点本
１９、上海商务总会、预备立宪公会、上海商学公会等编《商法调查案》、《
调法调查案理由书》，中新书局民国元年铅印本
２０、清商部、农工商部编《商务官报》第一期至庚戌十一期 ，清刊本
２１、《唐律疏议》，中华书局１９３３年标点本
２２、《大清律例汇辑便览》，光绪九年刻本
２３、《法国律例》，光绪二十四年石印本
２４、《新译日本法规大全》，商务印书馆光绪三十二年铅印本
２５、《德国商法》（日文），东京专门学校出版部明治三十三年版
２６、松本蒸治：《评钦定大清商律》，《法学协会杂志》（日文）23卷10-11号、24卷１、4、5、7号（1904年－1905年）。
２７、岛田正郎：《清末近代法典编纂》（日文），创文社１９７７年版
２８、杨幼炯《近代中国立法史》，商务印书馆１９３５年版
２９、谢振民：《中华民国立法史》，正中书局１９３７年版
３０、展恒举：《中国近代法制史》，台湾商务印书馆１９７３年版
３１、罗志渊：《近代中国法制演变研究》，台北正中书局１９７６年版
３２、杨鸿烈：《中国法律发达史》，西北政法学校１９８３年影印本
３３、戴炎辉：《中国法制史》，台湾三民书局１９７９年版
３４、张知本：《破产法论》，上海法学编译社１９３１年版
３６、王孝通：《中国海商法论》，世界法政学社１９３３年版
３７、王孝通：《商事法要论》，商务印书馆１９３４年版
３８、刘朗泉：《中国商事法》，商务印书馆１９３６年版
３９、熊锡晋：《公司法通诠》，商务印书馆１９３７年版
４０、陈天表：《票据通论》，商务印书馆１９３７年版
４１、朝阳大学《公司条例》讲义、《公司法》讲义、《商人通例》讲义
４２、北平大学法学院《公司法》讲义
４３、张国键：《商事法论》，台湾三民书局１９８０年版
４4、蔡荫恩：《商事法概要》，台湾三民书局１９８０年版
４5、王孝通：《中国商业史》，商务印书馆１９３７年版
４6、童书业：《中国工商业发展史》，齐鲁书社１９８１年版
４７、王万中：《中国近代经济史稿》，北京出版社１９８３年版
４８、魏永理：《中国近代经济史纲》，甘肃人民出版社１９８３年版
４９、孙毓棠：《中国近代工业史资料》，科学出版社１９５７年版
５０、樊百川：《二十世纪初期中国资本主义发展的概况与特点》，《历史研究》1983年第４期
[1] 1904年第一部商律颁布后不久，日本法学士松本蒸治就以《评钦定大清商律》为题，在《法学协会杂志》第22、23卷上发表了长达百余页的论文，另一学者广池千九郎也在其为早稻田大学法经学系编的讲义中，对这部商律进行了评论。见岛田正郎：《清末近代法典编纂》，创文社1977年版。
[2] 见樊百川：《二十世纪初期中国资本主义发展的概况与特点》，《历史研究》1983年第4期。
[3] 据《商务官报》戊申四期——十期记载，至光绪三十三年二月（1907年3月），商律颁行前业已设立，商律颁行后陆续注册的公司有60家，其中注册为股分有限公司者20家，合资有限公司者23家，据此可推知注册前相当于有限公司者为多数。
[4] 《商法调查案理由书》叙例，民国元年印本。
[5] 《光绪政要》卷25。
[6] 见《清朝续文献通考》卷397，《清德宗实录》卷521。
[7] 《清世宗实录》卷57。
[8] 《清朝通典》食货志一。
[9] 《清朝续文献通考》卷378。
[10] 《清德宗实录》卷476。
[11]由于这次变法主要发生在慈禧当政时期，加上当时孙中山已开始了推翻清朝的革命活动，因此后人对其多从政治的角度予以否定，或斥之为骗局，或视之为反动，而很少作客观的研究评价。其实，根据已知的历史事实，这次变法不仅是真实的，而且有其积极的一面。
[12] 《皇朝经世文新编续集》卷1。
[13] 《光绪政要》卷27。
[14] 《清德宗实录》卷495。
[15] 《光绪政要》卷29。
[16] 《光绪朝东华录·光绪三十三年十月乙酉条》
[17] 如岛田正郎：《清末近代法典编纂》，张知本《破产法论》，刘朗泉《中国商事法》等著作皆持此说。
[18] 中国第一历史档案馆：清修订法律馆档，8号案卷。
[19] 除公司律外，该案其它几部分均有印本传世。公司律因完稿较晚，修订法律馆没有来得及对其翻译整理，因而国内很难找到其稿本或印本。我们只知道其篇章结构，而无法了解其详细内容
[20]中国第一历史档案馆：清档案，录副秦折，宣统二年54—68号。
[21] 见中国社会科学院近代史研究所和经济研究所藏《改订大清现行商律草案》。
[22] 关於该草案的制订经过、条文数目及宣统二年清政府修订商律的数量，笔者曾有专文考证，见《法律史研究》丛书第一辑，陕西人民出版社1990年版。
[23]《清德宗实录》卷495。
[24]中国第一历史档案馆：清农工商部档，291号案卷。
[25] 指明治二十三年（1890年）颁布的商法。
[26] 明治三十二年（1899年）颁布的商法。
[27] 即1900年公布的商法。
[28] 即1861年颁布的商法。
[29] 《宣统政纪》卷7。
[30] 《宣统已酉大政纪》卷18。
[31] 《大清宣统新法令》第十册。
[32]中国第一历史档案馆：清修订法律馆档，18号案卷。
[33] 按宪政编查馆光绪三十四年的安排，由修订法律馆负责制订的商律要到宣统五年和七年才颁布和施行。宣统二年二十月，清廷为表示提前实行立宪，要求将原计划的筹备立宪事宜缩短期限，提前举办，於是宪政编查馆将颁布和施行商律的时间提前为宣统三年和五年。
[34] 《商务官报》第十一期。
[35]中国第一历史档案馆：清农工商部档，291号案卷。
[36]中国第一历史档案馆： 清档案，录副奏折，光绪三十三年6号。
[37] 《清德宗实录》卷486，《光绪政要》卷27。
[38] 该条例1912年才通过，志田所持以为蓝本的，当是1910年议决之该条例的草案。
[39] 如熊锡晋在《公司法通诠》（商务印书馆1937年版）一书中说，光绪二十九年所颁公司律（即《钦定大清商律》中的公司律），“迄未见诸施行”。
[40]《商务官报》丁未第九期。
[41] 中国第一历史档案馆：清宪政编查馆档。
[42] 见中国第一历史档案馆：清法部档，32174号。
[43] 该章程未见颁布。其草案保存在中国第一历史档案馆，清法部档，32174号。
[44]《清德宗实录》卷513。
[45]《大清光绪新法令·官制一》。
[46]《商务官报》第二十九期。
[47] 中国第一历史档案馆：清农工商部档，庶务司，14号。
[48]《大清光绪新法令·实业》。
[49] 例如：《钦定大清商律》颁布后，南洋大臣魏光焘提出，该律关于外国资本入股中国公司，只规定即应遵守公司章程和中国商律，对外资入股的范围和所占份额未作明确限制，容易给外商蒙串造成可乘之机。为此，商部解释：根据有关条约和铁路、矿业章程的有关规定，外商只准于通商口岸附股中国公司，且所入股额不得超过华股之数。见《大清光绪新法令·实业》。
[50]《大清光绪新法令·实业》。
[51]《大清光绪新法令·实业》。
[52] 中国第一历史档案馆：清法部档，32174号。
[53] 中国第一历史档案馆：清法部档，32188号。
[54] 中国第一历史档案馆：清法部档，32209号。
[55] 中国第一历史档案馆：农工商部档，庶务司，14号。
[56] 清崩溃后，这一方案即归于废弃。民国三年（1914年）颁行的《商人通例》和二十六年（1937年）颁行的《商业登记法》均规定商业登记由地方政府办理。
[57]《商务官报》第二期。
[58]《商务官报》第二十一期。
[59]《商务官报》第十六期。
[60]《商务官报》丁未十九期。此处所说的“股分”，是指《钦定大清商律》规定的“股份公司”，即无限责任股份公司；“合资公司”也是《钦定大清商律》规定的公司种类，即通常所说的无限公司。
[61]《商务官报》丁未四期。
[62]《商务官报》丁未五期。
[63]《商务官报》第十三期。
[64]《商务官报》第二十期。
[65]《商务官报》巳酉三十五期。
[66]《商务官报》庚戍二期。
[67] 中国第一历史档案馆： 清档案，录副奏摺，宣统二年54—68号。
[68] 中国第一历史档案馆： 清档案，录副奏摺，宣统三年72号。
[69]《宣统政纪》卷21。
[70] 见中国第一历史档案馆：清档案，录副奏摺，宣统二年54—68号。
[71]《宣统政纪》卷46。
[72] 分别见《商务官报》丁未十三期、丁未十六期、丁未二十一期。
[73] 中国第一历史档案馆：清邮传部档，35号。
[74] 中国第一历史档案馆：清档案，录副奏摺，光绪三十四年67—74号。
[75] 中国第一历史档案馆：清档案，录副奏摺，宣统二年法律类。
[76] 引自该书民国元年（1912年）铅印本。
[77] 孙毓棠：《中国近代工业史资料》，第一辑下册第９６７页。
[78] 孙毓棠：《中国近代工业史资料》，第一辑下册第１０５０页。
[79] 孙毓棠：《中国近代工业史资料》，第一辑下册，第９６４、９６５－９６６、９６７页。
[80] 樊百川：《二十世纪初中国资本主义的发展概况与特点》，《历史研究》1983年第4期。
[81] 见《大清光绪新法令·实业》。
[82]中国第一历史档案馆：清档案，录副奏摺，光绪三十一年54－61号。
[83] 《商务官报》丁未三十三期。
[84]中国第一历史档案馆：清档案，录副奏摺，光绪三十四年67－74号。
[85] 《宣统政纪》卷54。
[86] 《唐律疏议》卷二十《贼盗》。
[87] 《唐律疏议》卷二十七《杂律》。
[88] 《唐律疏议》卷二十六《杂律》。
[89] 《大清律例·户婚》。
[90] 《唐律疏议》卷二十七《杂律》。
[91] 《大清律例·户婚》。
[92]关于《公司条例》及《商人通例》和《改订大清商律草案》的关系，学术界有人认为前二者和后者是一个东西，仅名称不同而已。如岛田正郎就有此种看法。有人认为前二者是在后者的基础上，复加修订而成。中国学者如杨幼炯、展恒举等均持此说。由于目前见不到农工商部奏交资政院的《改订大清商律草案》的稿本，无法通过条文比较，来弄清这一问题。但有两个情况可以帮助我们找到这一问题的答案。一是农工商部奏章中关于总则编的章目未说有商业学徒，而《商人通例》中有商业使用人及商业学徒一章；二是民国三年三月（１９１４年４月）出版的胡霖编述的《商律总论》一书中，附有《商人通例》的草案，其章目、条数与《商人通例》同，而内容不尽相同，说明北京政府在颁布《商人通例》前，是做了修订的。
如上所述，清末商法是在清朝即将覆亡的最后十年中陆续制订的，其中业经颁布者如《钦定大清商律》、《公司注册试办章程》等施行了没有，其有关情况如何？过去有人认为仅颁布而未实施。[39]考之有关史实，这种看法是不能成立的。
（一）清末实施商法的机构
商法的实施主要涉及两种机构，即商业登记管理机构和商事审判机构。历史上不同时期和不同国家，这两种机构的设置有所不同。近代各国这两种职能大多由法院承担，法院的设置有几种不同的方式。欧洲国家一般沿袭中世纪以来的传统，于民、刑审判机构之外设立专门的商事审判机构，其中有的如法国、意大利、比利时等，在普通法院之外，另设商事法院，专门办理商业登记和商事审判，有关人员由各地商人选举产生，均无俸禄；有的如德国，在普通法院内设商事审判庭，与民、刑庭并列，其审判采取三人合议制，由法院委派法官一人为庭长，其余二人由商会选举商人中具有一定资格、年在三十以上者，呈请政府批准后担任，亦无俸禄。日本与欧洲各国不同，不设专门的商事审判机构，商事讼案涉及刑事者，由刑庭处理，一般商案由民庭处理，商业登记由地方区级裁判所办理。
中国古代民事法律不发达，向来没有专门的民事或商事审判机关。商法颁布后由那些机构来实施，是清政府不得不加以解决的问题。从有关材料看，作为长期实行的正式制度，清政府采取的是各国家通行的作法，以法院为商事审判机关。在有关法院的设置上曾出现过不同的主张。光绪三十三年四月（1907年5月），驻法商务随员水钧韶提出应模仿法国制度，设立专门的商事法院；[40]宣统元年（1909年），留日学生李宗藩等十六人又提出应采纳德国制度，於普通法院内设商事庭，并参照英国的陪审制，由商会选举的陪审官只认定事实，适用法律之权仍属庭长。[41]这些建议都未被采纳。宣统元年十二月（1910年1月）颁布的《法院编制法》及其附属法采取日本的制度，规定各级审判衙门中只实行民刑分理，将一般商案归入民事诉讼。但商业登记应采取什么制度，开始并不明确。《法院编制法》只规定审判衙门按照法令所定管辖登记及非讼事件，商业登记事否归审判机关管辖，没有明确规定，而法部在拟订该部暂行职掌和修改该部章程中，则提出登记事项应归法部统管。[42]后法部会同农工商部起草《商业登记章程》，才正式明确下来，该章程草案第十四条规定商业登记归地方初级审判厅管辖，未设审判厅之处由地方行政官署管辖。[43]
可见，按清政府确定的新制，商事审判和商业注册均由审判衙门承担，在法制改革中出现的近代审判机构为实施商法的主要机关。但新审判机关的建立需要一个较长的过程，按照清政府司法改革的步骤，除个别试点地区外，到宣统二年年底，全国各省城和商埠的各级审判厅才能建立起来，商法的实施才有可能在部分地区由新审判机构承担，在此之前只能暂由其他机构办理。因而清末实施商法的机构前后变化很大，大致可分为两个阶段。前一阶段中，清政府设立和确定的商法实施机构主要有：
１．商部
商部是法制改革开始后，清政府出于振兴实业、挽回利权的需要，在决定制定商事法律的同时，于光绪二十九年七月（1903年8月）设立的，是中国第一个近代工商管理机构。在清朝有关人员的心目中，商部与商律有着极为密切的关系，商律最初是作为商部则例制定的。光绪二十九年三月（1903年4月）清廷在关於制订商律、筹设商部的上谕中说：“兹著派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律，作为则例。俟商律编成奏定后，即行特简大员，开办商部。”[44]商律既为商部则例，当然要由商部负责实施。光绪二十九年八月（1903年9月）商部奏准的章程规定，该部会计司“专司税务、银行、货币、各业赛会、禁令、会审词讼、考取律师……”。[45]光绪三十二年（1906年）商部改为农工商部，该部在厘定职掌事宜及员司各缺的奏摺中又重申：“商务司掌事物如左：……农工商矿各公司暨一切提倡、保护、奖励、调查、报告、诉讼、禁令事宜……”。[46]光绪三十三年十月（1907年11月）农工商部咨报宪政编查馆的统计表中，商业诉讼表是其中一类。[47]为实施《公司注册试办章程》，商部还于光绪三十年设立了注册局，主管公司注册事宜。此外，光绪三十年设立的分驻各地的商务议员一职，也负有贯彻实施商法之责，当时奏准的有关章程规定，“商人如有设立公司，无论何项，由部批准注册后，札知商务议员，应任切实保护之责，仍遵照公司律办理”，还规定，“商人禀呈事件，如系毫未争执之事，应由商务议员设法排解，以免涉讼，其事关重大及创立公司等件均应申报本部酌核办理”。[48]总之，有关公司成立和重大商案的处理，均由商部负责，商法实施中遇到的问题也主要由商部负责解释，[49]商部为前期实施商法的主要机关。
２．各地商会
商会本为商界自治团体，欧洲中世纪就已出现，主要为调整内部关系，对抗外来竞争而设。以后随着各民族国家的形成和商事法律的发达，商会的性质逐渐发生变化。近代各国商会主要分为两大类，一为英美国家，实行私设组合制，视商会为民间自由组织；一为大陆法国家，实行私设官认制度，将商会作为商政咨询机关。无论何国商会，都有辅佐政府实施商法之责，如奥地利商会参与管理商业登记，德国商会参与管理交易所，英国、日本商会参与裁决商事纠纷，等等。
中国商会的发展与欧美国家大致相同。清末商法颁布前，商界就有了一些商业公所或商务公会一类的组织，为民间私设。光绪二十九年十一月（1903年12月），商部颁布了《商会简明章程》，确定了划一之制。从该章程的规定看，清末商会采取大陆各国的制度，为民设官认的政府咨询机关。商会的职责之一就是协助政府实施商法。其章程第十五款规定：“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理定期邀集各董秉公理论，从众公断。如两造尚不折服，准其具禀地方官核办”。第十六款规定：“华洋商人遇有交涉龃龉，商会应令两造各举公正一人秉公理处，即酌行剖断。如未允洽，再由两造公正人合举众望夙著者一人从中裁判。其有两造情事商会未及周悉，业经具控该地方官或该管领事者，即听两造自便。设该地方官、领事等判断未尽公允，仍准被屈人告知商会代为伸理，案情较重者由总理禀呈本部，当会同外务部办理。”第十八款规定：“商会应由各董事刊发传单，按照本部嗣后奏定公司条例，令商家先办注册一项，使就地各商家会内可分门别类缩列成册，而后总协理与各会董随时便於按籍考酌，施切实保护之方，力行整顿提倡之法……”。[50]此外，商部颁《公司注册试办章程》还规定：“凡公司设立之处业经举行商会者，须先将注册之呈，由商会总董盖用图记，呈寄到部，以凭核办。其未经设有商会之处，可暂由附近之商会或就地著名之商立公所加盖图记，呈部核办”。[51]可见，调解和处理商事纠纷，依法保护监督各商，审核公司注册呈式，为商会的重要职责，商会是政府实施商法的辅助机关。
３．地方政府
中国古代行政、司法不分，向来以地方衙门为审理讼案的机关。商法颁布时，新的审判机关尚未建立，故仍沿旧制，凡商会调解无效或处理后当事人不服之商事案件，由地方官处理，这从上引商会章程中已可以看出，兹不赘述。另外，凡在商部注册的公司，均要由商部札饬地方官加以保护，地方官负有使各商免遭不法侵害之责，此亦为贯彻商法中有关商人和公司权利的规定的一种方式。
在宣统二年年底以前，清政府所颁商法主要由以上机构和组织负责实施。此外，还有一些政府机构也间或参与这方面的事务，如邮传部对涉及铁路等交通公司的案件，盐务部门对发生于盐业的案件，都有办理之责。因而这一时期商法实施机构方面的情况是较为复杂的。
到宣统二年年底，随着各省省城和商埠各级审判厅的建立，商事审判开始向审判机关转移。据法部宣统三年三月（1911年4月）向朝廷呈奏的前一年下半期筹办新政成绩摺记载，到宣统二年年底，各地共设各级审判厅173所，设员2149人，除湖南、广东两省和吉林滨江、绥芬，黑龙江呼兰府等商埠因故延期外，其余省城、商埠各级审判厅一律开设，受理民刑案件。[52]在此之前，宪政编查馆在核定《法院编制法》的奏摺中曾规定，凡各地已设审判厅的地方，按照该法无审判权者概不得违法收受民刑诉讼案件。[53]宣统三年正月，农工商部向法部提出，据山东劝业道电称，山东省城、商埠各级审判厅均已按期设立，商事诉讼自应一概归审判厅办理。其未设审判厅之各府州县应如何办理，请法部批示。法部回复：司法独立，民刑分庭，其已设审判厅地方之商事诉讼，一概归并审判厅审理；未设审判厅地方仍沿旧制，由府州县衙门受理，但不服府州县衙门裁决的上诉案件，可由以前的上诉至主管本省商政的劝业道，改为上诉于省城高等审判厅，以便既可使人民权利得到保护，而司法、行政机关又不至混淆。[54]至此，由法院办理商事审判，已作为一种新制度在部分地区付诸实施。
而商业注册则始终由原机构办理。宣统三年八月（1911年9月），农工商部在“胪陈第四年第一届农工商筹备事宜”的奏摺中写道“原单所列商业登记章程，应俟各直省审判厅一律成立后划归法部办理”。[55]上引《商业登记章程》草案第133条规定，自本章程颁布实行以后，所有从前设立之商号及公司业已在农工商部注册者，限一年内持原执照向新登记机关呈请登记。各直省新审判机关一律成立和《商业登记章程》颁布这两个条件在清朝存续期间未能实现，由法院办理商业登记的新制，最终也只能是清政府改革规划中的一个方案。[56]
（二）政府对商法的贯彻施行
清政府对商法的贯彻施行主要表现在办理公司注册和对商事案件的处理上。
《钦定大清商律》和《公司注册试办章程》颁布后，先已设立的公司纷纷呈请注册，新设立的公司也陆续呈文到部，要求注册给照开办。《商务官报》第五十一期载：“近日商部公司注册局办公颇形忙碌。因各处商家集股开设公司局厂日多一日，并悉商部所办各事皆系实心保护，故均向注册局呈请注册。”公司注册既是公司开办必须履行的手续，也是商部贯彻实施商法的重要环节。从《商务官报》和历史档案中保存的材料可以看出，商部办理注册时，要依照商法进行严格的审查，凡认为不符合法律规定者，均予以驳回。笔者根据《商务官报》第一期至戊申十期的记载统计，光绪三十二年四月（1906年5月）至光绪三十四年四月（1908年5月）两年间，因此而未准注册者达118起。
其中有的是由于未按《钦定大清商律》和《公司注册试办章程》的规定，备齐注册所必需的手续。如光绪三十二年三月（1906年4月），商人孙钟伟等集股银一万五千两，呈请在汉口开设福华纸烟公司，因其呈内未写明该公司有无经营期限及所举查察人姓名住址，公费银两和印刷股票样张也未随呈缴入，被商部驳回。[57]同年九月，商人蔡鸿仪等呈请注册，因未按《公司注册试办章程》的规定将注册呈文由商会总董盖用图记，亦未获准。[58]
有的是由于所报公司性质与《公司律》的有关规定不符。如光绪三十二年七月（1906年9月），商部批湖北候补知府程颂万等禀：“该员等创设广艺兴公司，业经本部批准在案。兹复开具章程，遵章呈请注册前来。查无限公司应负无限责任，如遇亏蚀，除将公司产业变售偿还外，倘有不足，应向附股人另行追补，律章具有明文。乃查阅该公司声叙呈内称系无限，而成立章程第十八条内有本公司虽云无限公司，然仅指股额而言，若股金自然有限等语，是於无限二字显属误会，本部碍难注册。”[59]第二年七月（1907年8月），批周口商务分会：“据禀扬州商人李柏泉、王松圃合股银二万两，在周口设立大顺公司，专售煤油火柴，缮具合同条规，呈请注册等情。查本部公司律股分须七人以上，兹系二人出资，或是合资公司，……仰该总理转饬该商更正补呈声叙各项，照章缴费，到日再行核办可也。”[60]
有的是由于未按公司律的规定，将股本落实。如光绪三十三年二月（1907年3月），商民李本志禀请开设四轮自行车公司，农工商部批：“该商民所禀股分银二万两，究未指实何处招集存放，……皆有不尽不实，所请着毋庸议”。[61]同年二月批徐金祥等禀：“该商等请在西直门外铁路道旁创设久成煤栈公司等情，查该商等既系创办之人，并未筹集资本若干，以昭提倡。第云同志诸人情愿入股，而股东衔名及集款多寡亦均未声明，仅拟集股章程十二条请部核准，殊属不合。所请应毋庸议。”[62]
还有一些是由于所订公司章程与商律不符。如光绪三十二年六月（1906年7月），批江苏茅麓树艺公司：“查商律内载一股得一议决权，唯公司可预定一人十股以上议决权之数，注如定十股为一议决权或二十股为一议决权，依此类推。又董事专任会议，不兼查帐，公司设立后，由众股东公举查帐人各等语。该公司集股章程内有以股东居十股以上者定有议决权及由值年董事稽察等句，与律未符，应即更正。”[63]同年八月（1906年10月）批职商李钟珏等：“该职商李钟珏等创设广东自来水公司，议集股本银一百二十万两，官商各半分认，自是为开通风气，裨益地方起见。……查阅该公司章程内第十条本公司系官商合办，与全行商办者不同，查商律未载官商合办专条，本公司变通办理，总副董及董事并无任期，永不更换一节，核与本部奏定商律未免两岐。查商律第三十条内载，无论官办商办官商合办等各项公司及各局，均应一体遵守商部定例办理；又第六十八条，董事任事之期以一年为限，期满自退；又第六十九条，董事期满，如众股东以为胜任，可於寻常会议时公举续任各等语，应令将该公司章程第十条遵照商律更正办理。”[64]
光绪三十四年四月以后的《商务官报》中，此类记载亦复不少。如宣统元年十一月（1910年1月），批上海商务总会：职商韩栋林等创设协纶缫丝公司，合同内称韩栋林等各出资本洋一万元，共洋五万元，注册呈式内又称每股银数五百元，究系合资公司，抑系股分公司，饬详细声叙，补呈到部，再行核办。”[65]宣统二年正月（1910年2月）批镇江商务分会：商人查济鐄、查济柄、查济纯等三人合资开设查二妙堂友于氏友记墨号，援合资有限公司之例，呈请注册。查公司律第五条内载，合资公司所办各事，应公举出资者一人或二人经理，以专责成。又第七条内载，设立合资有限公司，集资各人应立合同，联名签押，载明作何贸易，每人出资若干，某年某月某日起期限以几年为度，报部注册等语。本部详阅该号原呈，所开经理人查益生，并非出资之人，於有限无限一款漏未填写，合资合同亦未呈送到部。以上各节均与定章不符，合行批示该商会仰即饬该商等遵照定章抄录合同另具呈式，公举经理人报部查核。”[66]可见，商部办理公司注册是较为严格的。
至于商事案件，由于材料有限，难以对有关情况进行统计。从目前所见材料看，一般情况下，清政府是按照所颁商律处理商事案件的。如宣统二年（1910年），发生了川汉铁路公司亏短巨额款项的大案，该公司经管沪款的职员施典章先后亏挪、侵蚀路款百余万元，因其经营不善，上海正元、谦余、兆康等钱庄和利华银行还倒欠该公司路款二百余万元。案发后，四川京官邓镕及资政院先后提出应照公司律关於查帐人和公司清算的规定，公举查帐人，会同部派监察人员进行彻底清算，并按商律第一百二十九条的规定，对有关人员进行制裁。[67]这些主张大都被主管该案的邮传部所接受。宣统三年四月，邮传部在经过几个月的清查后奏报：“查商律一百二十九条内载董事总办或总司理人、司事人等，如有偷窃亏空公司款项或冒骗他人财物者，除追缴及充公外，依其事之轻重，监禁少至一月，多至三年，并罚以少至一千元，多至一万元之数等语，施典章除亏挪各款应责令担任归还，暨正元、兆康之二十万两归其自理，业由江督等奏准办理外，其虚报股票价值、侵蚀公司银十二万余两，合依资政院议决办法，照商律一并追缴充公，仍俟全案完结，发交该管地方官监禁三年，罚金即定为一万元，缴清后方得释放。如蒙俞允，应由臣部分咨江苏督抚，臣转饬江海关道仍提施典章到案，先行管押，勒限严追。”[68]虽至清亡，此案尚未了结，但从所奏处理意见看，基本是按商律的规定办理的。
再如，宣统元年九月（1909年10月），有人参奏上海交通银行总办李厚祐贪鄙成性，朝廷命邮传部查处。寻奏：“李厚祐被参各节，或传闻未确，或查无实据……查商律规定，凡为公司理事人员，即不得更为同等之营业。李厚祐既为华商银行招股人，应将所充之上海银行总办撤去，另派委员接办，以专责成。从之。”[69]
但也存在着相反的案例。如宣统二年，浙路公司总理汤寿潜因在雇用英工程师及领款等问题上与邮传部多次发生争执，被邮传部奏准革职。事情发生后，浙路公司援引《公司律》第七十七条关于公司总办或总司理人、司事人等均由董事局选派，如有不胜任及舞弊者亦由董事局开除的规定，认为汤寿潜为商人公举之总理，邮传部不得撤销。邮传部援引过去奏准之成案，强调铁路公司与一般公司不同，应受国家特别监督，政府有权任免总理。浙路公司不服，遂援引商部所拟《铁路章程》第二条关于无论华洋官商开办铁路一律遵行公司律不得有所违背的规定，据理力争，并将此事呈报资政院，请资政院议决。资政院认为，“此项陈请系为尊重法律、保护商民权利起见，实不仅为浙路公司而发，邮传部此奏实系以命令变更法律……。资政院有协赞立法之责，见行政衙门有轻率变更法律情事，不能不起而维持。似此情形，自非请旨饬令邮传部，凡关于铁路公司事项仍按照公司律办理，不足以维商业而安众情”。遂议决上奏。在此期间，邮传部盛宣怀等人又陈具说帖，历数以往奉旨撤销铁路公司总协理成案，与资政院辩驳。[70]这场围绕着浙路公司总理革职一事而展开的关于行政命令与法律何者为先的辩论，最后以朝廷“著邮传部仍照该部奏案办理”[71]的裁决而告结束。可见在铁路公司问题上，商法的有些规定并未真正得到实施。
（三）民间对商法的遵守
从当时各公司所订章程看，多数公司似乎都是按照商律办理的，笔者通过对所见公司章程的抽样统计，发现符合商律的概率非常之高。所抽烟台张裕酿酒有限公司、商办江西瓷业有限公司、中日商办沈阳马车铁道股分有限公司、山西省同蒲路铁路总局、保牛有限公司、商部奏定浙江铁路公司、汇源银行有限公司、直隶工艺局新兴造纸有限公司、呢革公司、商部奏定新宁铁路有限公司、山东诸城、莒州、日照三县土产茧辫股分有限公司、徐属宿迁县龙井镇永丰机器面粉公司、江西铁路公司、商办轮船招商局股分有限公司、川汉铁路公司等十五个公司的章程几乎百分之百符合商律的规定。其中许多章程都明确规定悉依有关法律办理。如汇源银行有限公司章程第一条规定，本银行一切均照有限公司定例办理；中日商办沈阳马车铁道有限公司合同第二条、第十四条规定，本公司应恪守中国法律，此合同未订明之处，均照商律及铁道条规宗旨办理；呢革公司章程第一条规定，本公司遵照商部有限公司章程办理；[72]江西铁路公司章程规定，本公司悉照商部奏定有限公司章程办理，以后如有意外亏折等事，悉由公司承担，不另派款于入股之人。[73]
但考之其它材料，各公司店铺在其实际活动中未必都如章程或合同所云，按照商律办理。光绪三十四年三月（1908年4月），给事中王金镕在一个奏章中就当时普遍存在的奸商虚设公司、买空卖空现象写道：“病商之弊端不一，要莫甚于买空卖空。……此等情形，乃南北各省通病。”[74]宣统二年十二月（1911年1月），学部员外部袁荣叟在一个呈文中说：“实业公司多不按照公司律办理，主办工厂之人不识机器名类，不谙管理法制，甚至有行同倒骗者，有籍彩票为招股之具者，有但见工厂轮奂美观而始终不闻开工者。”[75]另据《大清宣统新法令》第八册所收《农工商部咨查各省兴办实业不得搀合外款》文记载：“振兴各省实业，……商埠公司各有专章，奏准通行，各省均声明中国自有权利，外人概不得干预。乃近日承办各项事业之人，当呈报开办时，均注明不招外股，乃至催办，或辗转更易，籍口於资本不敷，股款未足，辄私行搀合外股，或借用外款，实属显违限章。年来由部查办此等案件层出不穷，亟应认真整顿，以重实业而保利权。”此外，上海商务总会、预备立宪公会、上海商学公会等于宣统元年编成的《商法调查案理由书》也列举了一些当时商人不遵守商律的现象。该书第四章第六节写道：“公司律第一百七条有董事局结算公司帐目每年至少二次之语，是以采用各国制度定有每年结帐二次以上之新制，最为文明之立法。而就社会上事实观之，往往有等股分公司频年不结帐目，造报分送，籍以取信於各股东。此则非但显违公司律每年结帐二次以上之新制，并大背商业界每年结帐一次之旧习，此急宜纠正，不容使之藐视公司律，致成为具文者也。”同章第八节写道：“我现行公司律虽不认有优先股，而实际上未始无其例，往往有於创办之时，即分普通股若干及优先股若干者。”[76]由于这些记述均为笼统之言，我们难以从中了解其详情，但至少可以看出，所颁商法在商人中并未得到很好的贯彻遵守。
五、对清末商事立法的评价
（一） 清末商法的进步性
清末商法是在中国近代工商业有了一定的发展，迫切需要法律保护的情况下产生的。它作为调整商品经济关系的法律规范，在一定程度上适应了社会经济的发展要求，具有无可怀疑的进步性。
首先，它确定了近代工商企业的法律地位，减少了民族工商业发展的障碍。中国民族资本企业自19世纪70年代产生以后，发展比较缓慢，原因之一就是其法律地位不明确，得不到应有的保护。鸦片战争后，清政府一直实行禁止民间使用机器进行生产的政策，各省制办机器，“均系由官设局，奏明办理，平民不得私擅购置。”[77]戊戌变法后，清政府对私人企业的政策有所转变，但并未明确其法律地位。一些洋务派官僚为了保证他们所办企业的垄断地位，往往利用手中的政治特权，对私人企业的设立横加阻拦。如李鸿章设立上海机器织布局时就曾经规定“该局用机器织布，事属创举，自应酌定十年以内只准华商附股搭办，不准另行设局”。[78]既经设立的私人企业，由于得不到法律保护，也不能正常发展。如光绪八年（１８８２年）由于广东南海机器缫丝业的发展影响了手工业者的生计，聚众数千人捣毁了裕厚冒缫丝厂，南海知县不仅不采取措施对工厂加以保护，反而下令查封了各村的机器厂，使当地机器缫丝业受到严重挫伤。[79]在这种情况下，一般华商要想投资近代企业，往往要根据自己的情况，或依附于洋务派官僚，或托庇于外国资东，难以独立自由地发展。
清末商法规定了各种近代企业的法律地位。无论是已付诸实施的《钦定大清商律》，还是未及颁行的《改订商律草案》，都肯定了民办近代企业的合法性及各种公司间的平等地位。《钦定大清商律》公司律第一条规定：“凡凑集资本共营贸易者名为公司。公司共分四种：一合资公司、一合资有限公司、一股分公司、一股分有限公司。”第二十三条规定：“凡现已设立与嗣后设立之公司及局厂行铺店等均可向商部注册，以享一体保护之权。”第三十条规定：“无论官办、商办、官商合办等各项公司及各局（凡经营商业者皆是）均应一体遵守商部定例办理。”《改订商律草案》公司编第一条规定：“凡结合团体经营商业或别种营利事业者均名为公司”，第二条规定：“公司共分四种：一无限公司、二两合公司、三股分有限公司、四股分两合公司”，第三条规定：“凡公司均认为法人”。这些规定都是带有根本性的，是公司法其他规定的基础和前提。按照这些规定，判定公司的标准主要有二、一是看其是否团体，二是看其所营事业是否属于商业或别种营利事业；公司只依股东责任而划分为若干类，而不问其为官办或民办；无论何种公司，都可履行法定手续，取得合法地位；各种公司在法律上一律平等，都要遵守公司法和其他商法的有关规定。虽然这些法律文件都没有而且也不可能明确宣布政府某一政策失效，但通过这些规定，民办近代企业可以和其他公司店铺一样，经注册后取得合法地位，作为法人而独享权利，担负义务，这在事实上等于取消了政府对民办企业的歧视，从而使民办企业可以免遭官办企业的无理干涉而独立发展。
其次，清末商法适应中国近代企业的发展水平，充分照顾商事活动的简便性及敏捷性要求，为企业的设立及发展提供方便。商事活动与其他经济活动不同，不仅要求确实可靠，而且要求简便、敏捷。故各国商法中对商事活动都有许多任意性规定，关于各种权利的消灭时效，一般也规定得较民法短。具体情况各国有所不同。大致说来，英国公司法和德国商法中强制规定、特别是允许官厅干涉的规定较多，任意规定较少；日本明治三十二年商法则前者少，后者多。从发展趋势看，各国早期的商事立法往往较多地照顾商事活动的简便性与敏捷性要求，尽可能多作任意性规定。到了现代，由于经济关系日益复杂，相互间的联系日益密切，商事活动的安全性日益重要，因而商事立法越来越趋向严格，强制性规定逐渐增多。
清末进行商事立法时，中国近代工业刚刚起步，许多人对投资近代企业尚存有疑虑，近代企业的特点及创办和经营近代企业所应遵循的规则也还未被人们所熟知。在这种情况下，倘若商法规定得过死，限制过严，势必使欲涉足实业者望而却步，使已办企业缩手缩脚，难以迅速发展。处于发展初期的中国近代工商业要求所订商法尽可能放松限制，为其设立和日常活动提供方便。清末商法适应这一要求，从中国商习和各国商法中采取了大量的与商为便的规定。仅《钦定大清商律》和《改订商律草案》中，这类规定就有三十余种。其中主要有：（１）关于商业注册，都规定一般商业注册与否，听其自便，法律不予以强制。（2）关于商号，都规定用用本人真名或另起一号，听商人自便，法律不予强制。（３）关于商业帐薄，虽规定商人必须设置帐薄，但不具体规定应如何记载，且不规定必须受官厅监督。（４）关于商业学徒的修业期限，《改订大清商律草案》不作强制规定，听任当事者由契约定之。（５）关于公司设立，均采准则主义，只要符合法律规定的条件，都可成立。（６）关于公司注册的效力，都取对抗要件主义，这样公司在注册前，可先行成立，较为自由。（７）关于无限公司的内部关系，《改订商律草案》规定，以从定章为主，定章所不载者，照法律规定办理。（８）关于公司有无存立期限，都规定由当事者自定之，法律不作强制规定。（９）关于公司变更，《改订商律草案》规定，无论何种公司，均得变更其种类。（１０）关于股分有限公司的创立，都规定在有关条件具备时，召集一次股东会，公司即可成立。（１１）关于股分有限公司的章程，都规定创办人可自行订定，不必经政府批准。（１２）关于股东总会决议，都规定自主持会议人私署即可生效，不必经官公证。（１３）对股东总会决议的呈控权，《改订商律草案》规定其时效为一个月，超过一个月后，不得呈控。（１４）关于董事局的决议方法，《改订商律草案》规定，可由公司章程定之。章程无规定者，以过半数决之。（１５）《改订商律草案》规定，对无限公司和两合公司的业务及财产情况，不准有官派之检查。股分有限公司的业务和财产情况，须有十分之一以上股东呈请，政府方可派人检查。（１６）关于股分有限公司的资本减少，《改订商律草案》规定，只须于法定期限内按法定方式公告，而不须经政府批准。（１７）关于股分两合公司的变更，《改订商律草案》规定，既可因无限责任资东全部脱退而改为股分有限公司，也可因有限责任股东全部脱退而改为无限公司。总之，任意和半任意规定很多。
需要指出的是，若某一事项各国商法规定不同，清末商法往往取其宽者。如上述关于商业学徒的修业期限，日本明定十年，后改为七年；德国不作明确规定，委之以契约；清末商法与德国商法同。关于无限公司的内部关系，法国以从法律为主，法律无规定者，从公司章程，若公司章程和法律规定互异，不得援用章程；德国主从契约，商法不过为其辅助；日本商法与公司章程并重，无主从、先后之分；清末商法与德国商法同。关于公司存立期限，英、德规定公司必须订立存立期限，日无此规定，公司订立存立期限与否，听其自便。清末商法从日本商法，亦不作硬性规定。关于股分有限公司的创立，德国商法规定须招集两次股东会，第一次于股数招齐后，由创办人召集，选举监察员、董事及向各股东收取第一次股银；第二次于第一次股银收齐后，由裁判所召集，作出公司设立与否的决议。日本商法规定公司创立只须于股数招齐并第一次股银交足后，召集一次创立总会，公司即可成立。清末商法与日本商法同。其他如关于股东总会决议生效的条件，官厅对各种公司财产的检查权限，股分有限公司资本减少时应履行的手续等，都属于这种情况。
另有若干规定，清末商法较各国商法都宽。如关于公司变更，日本旧商法及德国新商法全不认公司之变更，日本新商法虽允许变更，但以四种为限：一，两合公司之有限责任股东全数脱退，得改为无限公司；二，旧商法所定之合资有限公司，改为新商法所定各种公司；三，股分两合公司之无限责任股东全数脱退，得改为股分有限公司；四，股分两合公司，得变更其体制，改为股分有限公司。《改订大清商律草案》在采取日本新商法有关规定的基础上进一步推广之，无论何种公司，都可变更其种类。因而从总体上说，清末商法不仅比英德有关立法要宽，比之日本新商法，其限制也略松。
如果把清末商法和台湾政府所施行的商法相比，其宽松之处更为明显。民国五十六年（1967年）公布的台湾商业登记法，将任意登记主义改为强制登记主义；其商业会计法将商业帐薄上的立法原则由折衷主义改为干涉主义，不仅商人必须备置帐薄，且必须按法律规定的方法记载。民国六十九年（1980年）公布的公司法，在公司设立上采取严格准则主义，严格规定公司的设立要件，并加重发起人的责任；在公司注册的效力上采取设立要件主义，以注册为公司成立的要件，未经注册者，不得成立；在无限公司的内部关系上，采取商法主义，以法律规定为主，章程为辅；关于公司变更，无限公司可变更为两合公司，两合公司可变更为无限公司，有限公司可变更为股分有限公司，余不准变更，只能解散与合并；关于股分有限公司的募集设立，规定须先订立招股章程，呈请中央主管机关审查批准后，方可招股，待第一次股数招齐并股款收足后，召开创立总会，经创立总会决议后，方可呈请官厅注册；关于公司会计，规定每年结帐后，要将有关薄册交主管机关查核，主管机关并可随时派员检查公司业务及财产状况。还规定公司不得经营登记以外之业务，公司暂停营业一月以上者，要于十五日内向主管机关为停业之登记。这些规定都比清末商法严格。清末商法以宽、松为原则，以便商为宗旨，与当时工商业的发展要求是相适应的。
此外，清末商法也在一定程度上照顾到了商事活动的安全性要求。商事活动不仅要求简便敏捷，而且要求安全可靠，各国商事立法在照顾商事活动简便敏捷要求的同时，均注意保护商事活动的安全。清末商法中也有所体现。
《钦定大清商律》规定：“公司章程必须记载法定事项；商人必须有流水帐，每年须结帐一次；公司名号后设者不得与先设者相同；有限公司必须标明有限字样；股分有限公司招股必须公告；公司创办人不得有私自非分之利益；各种公司股东必须承担法定的责任；股票转卖中承买人必须赴公司总号注册；公司结帐必有赢余方能分派股息，分派前必须由赢余中提取至少百分之五的公积金；公司必须在众股东原定每股银数缴足之后方能增加股本；公司停闭后，所有帐薄及往来紧要信件必须保存十年；公司如违犯法律规定，要视所犯情形，予以处罚。
《改订商律草案》规定：商业注册事项须随即公告，即经注册及公告的事项可以对抗知情第三者；业经注册之事项如有变更或消灭时应随即声明注册；同一城镇区域内不得仿用他人既经注册之商号以营同一商业；商人必须备置商业帐薄；代理商必须承担法定的责任义务；公司创办非经注册不得以之对抗第三者；无限公司创办议据必须载明有关事项；无限公司股东必须对公司债务负无限责任；对无限公司代表权的限制不得对抗善意第三者；公司代表必须承担法定的责任义务；公司原订出资额减少不得对抗公司债权者；公司合并必须自作出合并决议后十五日内通知债权者并为之广告；公司清理必须在两月内至少三次公告，令债权者限期呈报债务；股分有限公司章程必须按法律规定写明有关事项，此种公司募集股款时必须备有联单式认股书，公司必须收齐第一次股银方准成立；公司股东、董事及监查人必须承担法定的责任与义务；公司财产显有不足抵偿债务时，必须呈报破产；公司至少每年结帐一次，结帐时必须按规定造具各种表册；公司债之总额不得逾已缴之股分银数；公司清理时，清理人必须承担法定的责任义务；公司违法应受处罚。
《志田案》规定：限制行为能力人自营商业及法定代理人为无能力人或限制行为能力人营商业者必须登记；公司商号必须加足以表示公司种类之字样；商人迁移营业所必须登记；加于经理人代理权之限制不得对抗第三者；运送人得对于运货人请求作成运送状，运送状必须记明法定事项；送货人得对于运送人请求作成货物交换证卷，该种证卷不得以无记名方式作成，并必须记明法定事项；损害保险证卷亦必须记明法定事项；损害保险之标的只限于财产利益；损害保险金额超过损害保险标的之价者，其超过部分不生契约效力；船长和船员必须承担法定的责任义务；海上保险契约必须载明法定事项；共同海损必须按法定办法分担；海难救助中救助费之额不得逾被救助物之价额；票据上各种签名人必须依其所签字义负责；汇票、期票必须按法定款式作成；汇票到期不获付款时，执票人对背书人及其他票据债务人得行使迫索权；期票必须载明法定事项；期票不得发行复本，等等。
由于清末商法具有以上特性，因而《钦定大清商律》等颁行后，对中国近代工商业的发展起了明显的促进作用。光绪三十年后，中国出现了一个兴办近代企业的高潮。据有人统计，到宣统三年（1911年）全国约有各种华资近代企业二千三百多个，资本总额约在三亿二千万元左右，大约相当于光绪二十七年（１９００年）华资掌握的企业数额和资本总额的四倍半，平均每年增长百分之十四到百分之十五。[80]中国近代工商企业的发展，是多种因素促成的。二十世纪初的收回利权运动和抵制外货的斗争以及城乡商品经济的发展，都为企业发展提供了有利的条件，但商法的作用亦不可忽视。
（２）清末商法的缺陷
１．对外国资本在中国的活动缺乏系统严格的规定。
清末所订商法或商法草案中，仅《钦定大清商律》中有两条涉及外国资本的条文。该律第三十五条规定：“附股人无论华商洋商，一经附搭股分，即应遵守该公司所定规条章程。”第五十七条规定：“中国人设立公司，外国人有附股者，即作为允许遵守中国商律及公司条例”。该律颁行后，南洋大臣魏光焘提出：“近年洋商得与华商合股在中国内地营业者，唯路矿两事。其设厂制造之利，久为洋商垂涎所未得，亦即为保护华商生计之要。前年会议英约，英使马凯即以此再三要求，经刘前大臣等坚持力拒，始克於英约第八款第九节载明，洋商用机器制造，只能在通商口岸。然约内载有明条，洋商尚有勾串华商，妄图内地设厂或籍借资本意图亏馈营业者。今查公司律五十七条所载，原系按照英约第四款购买股票办法，唯该第八款内既载洋商用机器制造只能在通商口岸，则两事同载一约，前后参观，内地华商所设公司不应附股，其义自见。今商律内仅论附股，深虑洋商朦串，各省一时不及领会，一经开端，即难艰拒，不可不杜其渐。”为了回答南洋大臣提出的问题，商部对该律的这两条规定作了如下解释：“查公司律第五十七条，一则曰中国人设立公司，则凡洋商勾串华商，妄图内地设厂，藉词借款等弊，各该地方官即应详查呈报，不容稍涉含混，致蹈覆辙。再则曰外国人有附股者，此无论与英约第四款意义相合，即历稽各约款，华商公司无不准洋商附股之专条，则公司律不得不顾计及此而著为此条。三则曰即作为允许遵守中国商律及公司条例，是于不能禁止洋股之中，为挽回主权之计。”“嗣后洋商附股，均应按照第三十八条原文办理，并援照铁路矿务章程，不得逾华股之数，以示限制。”商部认为，英约并未明载“内地不得制造”数字，商律亦不能明文规定内地不得附股，因而未采纳南洋大臣关于只能在通商口岸附股的意见。为此，南洋大臣再次咨文商部，重申内地不许洋商附股之意。最后商部同意南洋大臣的主张，明确宣布“既以洋商设厂只准口岸，则商律所载洋商附股，亦只能在于口岸”。[81]
商部既是制订商律的机关，也是实施商律的最高机关，因而该部的解释是有法律效力的。我们把这两条规定及商部的解释归纳起来，可得出以下要点：第一，中国人所设公司，外国人可以入股，但只限于通商口岸，内地各公司一律不准洋商附股。第二，凡有洋商附股者，其股份总额不得超过华商所占股份总额。第三，附股洋商必须遵守所在公司订立的章程及中国有关法律。第四，任何外国商人，均不得勾串华商在中国内地设厂，或以各种借口，向内地华商企业提供借款。可见，在外商附股问题上，限制还是比较严格的，没有在条约规定以外，给外国商人以任何特权。
但当时各国列强对华投资的主要方式，不是向华商企业附股，而是向清政府提供铁路贷款及在各地办厂、开矿及举办运输业。铁路借款不属于商法调整整的对象，开矿清政府专门立有矿务章程，内有洋细规定。唯外商所办各种公司，包括成立于外国而在华经营的公司处于何种法律地位，应遵循哪些规则，法律无专门规定。仅民律草案中有关于外国社团法人的若干条文。查日本明治三十二年商法，于公司编中专设外国公司一章，凡六条，分别规定了总店设在外国，分店设在日本和虽设立于国外，但其总店设在日本及以在日本经营为主的公司的认许程序及所应遵循的规则。虽条文不多，但内容并不单薄。因为其中有的条文规定外国公司的有些活动适用本法关于日本公司同类活动的规定。如第二百五十九条关于外国公司发行股票及将股票和公司债让渡于他人的规定就是如此。此外，该编罚则中将外国公司的代表与日本公司的发起人、监查员、清算人等并列一处，均作为公司违法的处罚对象。清末商法模仿日本商法之处颇多，唯关于外国公司一项不采日制，付之缺如，这不能不说是其一大缺陷。
２．有些法律对商事活动的安全性要求照顾不够，《钦定大清商律》即是如此。
如前所述，该律是在不到一年的时间里，为应当时之需而仓促拟订颁行的，无论在内容上还是在立法技术上都有许多缺陷。由于当时的指导思想是要尽量鼓励私人设立公司，因而于宽处着眼较多，于监督防范考虑较少，从而形成了一系列的漏洞。
（１）《商人通例》仅有九条，许多事项如商业注册、商业使用人、代理商等均无规定。其它如商号、商业帐薄等虽有规定，但很简单，关於同地区使用同种商号的限制以及商业结帐时有关财产的估价标准等均无具体条文。从而给一些奸商冒牌影射，记帐时乱作估价造成可乘之机。
（２）《公司律》中除无限公司的定义、股东的责任及经理人的选任外，关于此种公司内部关系与外部关系，公司的合并、解散与清算等均无具体规定，从而留下了许多漏洞。
（３） 合资有限公司股东的责任以所出资金为限，而公司组织又不似股分有限公司那样复杂严密，极易滋生流弊。《钦定大清商律》既规定其为公司之一种，则应严加规定，至少关於公司的资金额和各股东的出资额应作一最低限制。关于公司的机构，也应作洋细规定。然《钦定大清商律》中关于此种公司仅规定设立时应订立合同，联名签押；公司招牌及做贸易所出单票图记必须标明有限字样；公司经注册后方准开办。于公司资金及机构均无规定。
（４）关于股分有限公司，漏洞亦多。此种公司为近现代各国最常见者，其长处是能够集中大量的资金，从事规模较大之事业，其短处是公司组织复杂，创办与经营均较麻烦。为保证既可发挥长处，广集资金，又不因投资者多，关系复杂而生流弊，必须于立法上严加防范。各国立法关于此种公司的规定均很洋细，条文繁多。《钦定大清商律》中关于此种公司的条文所占的比例也最大，但不洋不密之处仍复不少。如关于此种公司的创办，除英国外，多数国家都规定于股数招足并第一次股金交齐后，方可召开创立总会，成立公司。而《钦定大清商律》仅规定股数招足，即可成立公司，这就为泡沫公司、虚假公司的产生开放了绿灯。某些市井无赖可以在身无分文的情况下，挂起招牌募集股分，只要应募者报名足数，便可成立公司，对外营业，从事买空卖空，转手倒卖的勾当，弊端不可胜言。再者，关于成立总会，德国和日本商法都规定创办人要在会上报告创办情况，《钦定大清商律》无此规定，唯规定於公司开办三月后，限一月内由董事局召集众股东会议，将开办情形洋细陈说。此时公司业已成立开办三月之久，附股人极易受骗。此外，德日商法均规定创办人有收齐第一次股银后及时召集创立总会，成立公司的义务。若创办人不履行该义务，超过一定期限，附股人可撤销其所认之股，索还已缴之银。而《钦定大清商律》於创办人的责任毫无规定，亦未许附股人於公司成立之前得有取消之权，这也易使创办人借开公司为名，骗取或挪用资金。又如关于公司股分，各国商法都规定股东有按所认股分缴纳股银的义务，若股东在所认股分股银未缴纳足数前将股分脱让于他人，则该股东仍负有保证接股人缴纳股银之责任。这对于防止有人借脱股逃避缴纳股银的责任，避免公司资金落空，有重要意义。然而《钦定大清商律》只规定接股人的责任，于脱股人的责任无任何规定。再如关于股东会议，各国均规定无论定时总会或临时总会，非通知事项不得为决议。《钦定大清商律》规定，会议时股东有事请议，即由请议之人建议，并须一人赞议，即可由众人议决，这样众股东无调查研究的时间，少数股东可藉此行欺诈之术，往往滋生大弊。又如关于董事局员代表公司权之限制的对外效力，各国公司法均有规定，不得对抗第三者，或不得对抗善意第三者。唯《钦定大清商律》无任何规定。此外，该律对于公司董事、监查员与公司之间的诉讼以及董事和查帐人的责任，对于公司结帐时有关薄册要否经股东总会承认，公司财产不足抵偿债务时当作如何处理及公司移本派利应受何等处罚，均无具体规定。所有这些，都不利于防止弊端，减少纠纷，保护商事活动的安全。
如前所述，《钦定大清商律》颁行前，商界中就存在着奸商虚设公司、买空卖空、诈伪倒骗的现象。该律颁行后，这些现象并没有衰减。光绪三十一年四月（1905年５月），商部奏：“现今市面日紧，各省人心风俗日益漓散，奸商倒欠之案愈出愈奇。……嗣后遇有商人词讼，乘公讯为理直。……并查照光绪二十五年刑部议复两浙总督奸商倒骗定例治罪成案办理。”[82]光绪三十三年，两浙总督咨商部：“上海企业常有买空卖空情事，……前数年此风虽有，尚未长大。上年渐次放大，即有金店倒闭伙伴逃亡，并闻有因此自尽之事。……查买空卖空大干例禁，本道访查得实，亟应严行禁止。”[83]光绪三十四年，给事中王金镕奏：“病商之弊端不一，要莫甚于买空卖空。……此等情形，乃南北各省通病。”[84]宣统三年五月（1911年６月），御史德寿奏：“钱业倒闭日多，商民受害实甚。”[85]可见，自《钦定大清商律》颁布至清亡前夕，奸商买空卖空，倒骗钱财，始终是工商业发展中的一个突出问题。清政府认为，这种问题之所以一再发生，是由于各级官吏对此类案件处理不力，因而一再重申要按原有法律中关于禁止奸商倒骗的定例及成案办理，企图用传统的禁之于已然的办法来解决这个问题。其实这个问题之所以长期得不到解决，除了清政府看到的原因外，和已颁商律中缺乏足够的防范性规定有关。倘若该律明确规定公司必须具备一定的资金，方准设立，商业帐薄必须按一定的方式如实记载，资东和政府得在一定条件下检查公司帐薄及财产情况，公司代表和有关人员必须依法负对内对外之责，……而且这些规定都得到贯彻实施的话，那么买空卖空现象就可能会减少，出现了也较容易发现处理。
（三）清末商法在中国法制史上的地位
清末商法不仅是中国近代最早的商事立法，也是当时法制改革中，制订和颁布得最早的新法，在中国法制史上占有重要的地位。
中国自李悝撰定《法经》后，逐渐形成了一套有时代和民族特色的法律体系。关于这个体系的特点，学术界有种种不同的说法，目前仍在争论，但有一点应该肯定，即国家立法基本是一个公法体系。自战国迄于清初，以刑法为主要内容的法典是历代法律的主体，法典之外的敕、令、科、比、格、式、诰、条例等，论其性质，大多属于刑法或行政类法规的范畴。至於私法，不能说没有，但主要表现为习惯法。国家立法中涉及财产与人身关系的规定，大都以公法的形式出现。如关于物主权的原始取得，唐律规定：“诸山野之物，已加功力刈伐积聚，而辄取者，各以盗论”[86]。《清律辑注》说：“若山野柴草，木石之类，本无物主，人得共采，但他人已用工力砍伐积聚，即是其人之物矣。”这实际是承认人们对无主财物的先占权，但却是从刑法的角度规定的。唐律还规定：“诸得阑遗物，满五日不送官者，各以亡失罪论；赃重者，坐赃论；私物，坐赃论减二等”[87]。明清律规定，拾得物须送官招领，若三十日内有人识领时，将一半给予拾物之人，一半还原主；如无人识领，全部给予拾物之人；违犯这些规定，也要受刑事制裁。唐律不承认可通过拾得遗物而取得对该物的所有权，明清律承认其在一定条件下可取得对部分或全部遗物的所有权，都是从公法的角度规定的。再如关于商业寄托，唐律规定：“诸受寄财物，而辄费用者，坐赃论减一等。”[88]清律也规定：“凡受寄他人财物畜产而辄费用者，坐赃论减一等；诈言死失者，准窃盗论减一等，并追物还主；其被水火盗贼费失及畜产病死有显迹者勿论”。[89]这些关于营寄托业者对于受寄物应给予普通商人之善良注意，并负保管及进行损害赔偿之责的规范，也是从公法角度规定的。
中国古代国家立法基本如此。从其内容看，不能说没有属於私法的规范，但在形式上却具有强烈的公法性。当然，也有少量条文，以私法形式出现。如唐律规定：“诸水火有所损败，故犯者，征偿；误失者，不偿。” “诸毁弃、亡失及误毁官私器物者，各备偿”。[90]清条例规定：“凡典商收当货物，自行失火烧毁者，以值十当五，照原典价值计算，作为准数。邻火延烧者，酌减十分之二，按月扣除利息，照数赔偿。其米麦豆石棉花等沉重之物，典当一年为满者，统以贯三计算，照原典价值追还十分之三。”[91]这些都是关于损害赔偿的直接规定。虽有一定的强制性，但基本可看作是私法性的条文。不过这样的条文为数很少，国家立法在总体上属于公法。
清末法制改革中，随着各项新法的出现，这种传统的法律体系开始走向解体。其中商法的产生具有重要意义。尽管商法与民法相比，强制性规范要多一些，但在法律属性的划分上，向来被划入私法的范畴。清末所订商法，均为国内私法，其调整对象主要为商人与商人、公司与公司、公司成员与公司等平等主体间的关系，与公法以国家与个人、国家与团体等主体间有关国家和公共利益的关系为调整对象，有很大的不同。无论是《钦定大清商律》，还是《改订商律草案》及《志田案》，都是如此。它们的出现表明，私法已开始成为为国家立法的一部分，中国的法律体系已开始发生质的变化。
特别需要指出的是，《钦定大清商律》颁布时，大清民律草案、大清刑律草案、大清刑事民事诉讼律及法院编制法等各项新法均未拟订，《钦定大清商律》是清末法制改革中颁布的第一部新法。可以说，中国传统法律体系的解体和新法律体系的形成，是从《钦定大清商律》的颁布开始的，该法的颁布具有新旧转换的标志性意义。
清末商法在法制史上的地位，还表现在它对以后立法的影响上。无论是孙中山的临时政府，还是频繁更换首脑人物的北京政府，或是代北京政府而起的南京政府，都把商法作为国家立法的组成部分。在具体内容上，以后的商法也受清末的影响，其中有的就是在清末商法草案的基础上修订而成。北京政府颁布的《公司条例》由总纲、无限公司、两合公司、股分有限公司、股分两合公司、罚例六章组成，计二百四十九条；《商人通例》分为商人、商人能力、商业注册、商号、商业帐薄、商业使用人及商业学徒、代理商七章，计七十三条，其结构、条数与农工商部奏折中所说交资政院审议的《改订商律草案》基本相同，系由该案修订而成。[92]有的虽没有这种直接转化关系，但在拟订过程中，以清末留下来的商法及草案为参考，北京政府和南京政府在制订商法过程中，均很注意搜集这部分材料。如1926年北京修订法律馆编成《法律草案汇编》一书，内中收录了《志田案》中的总则、商行为、票据法、海船律四部分。1930年南京政府工商法规讨论委员会编的《工商法规辑览》中，又收入了《志田案》中的票据法草案。这两个机构都为参与立法的专业性机构，其所编之书，是用来作为立法参考的。因而清亡以后的商事立法中，可看到许多和清末商法相同之处。如南京政府的商业登记法中，关于商业名称的选定采取自由主义原则，公司法中规定股分有限公司的发起人必须是七人以上，董事必须是股东等，均与清末商法同。
总之，清末商法是在西方列强加强对华侵略和中国近代工商业有一定发展的情况下，清政府为保护和鼓励私人工商业，振兴国势，挽回利权而制订和颁行的。尽管由于清朝覆亡，有关立法过程没有全部完成，已完成者也存在着种种缺陷，我们对段立法仍应给以肯定的评价。
附：写作本文的原始材料和主要参考书
１、中国第一历史档案馆藏清代档案：
上谕档 光绪二十六年至宣统三年
军机处随手档
硃批奏摺 光绪二十九年至宣统三年
硃批奏摺 商业类、法律类、筹备立宪类
录副奏摺 光绪二十九年至宣统三年
资政院档
宪政编查馆档
修订法律馆档
农工商部档
邮传部档
刑部档
２、《大清德宗景皇帝实录》，台北华文书局１９７０年缩印本
３、《宣统政纪》，台北华文书局１９６８年影印本
４、朱寿朋：《光绪朝东华录》，中华书局１９５８年校点本
５、清宪政编查馆编《光绪政要》，台湾文海出版社１９６９年影印本
６、撷华书局编《宣统已酉大政纪》，台湾文海出版社１９７６年影印本
７、杨风藻：《皇朝经世文新编续辑》，台湾文海出版社１９７２年影印本
８、刘锦藻：《清朝续文献通考》，商务印本馆１９３６年版
９、撷华书局编《谕摺汇存》、《华制备考》，清刊本
１０、商务印书馆编《大清光绪新法令》，清刊本
１１、商务印书馆编《大清宣统新法令》，清刊本
１２、清宪政编查馆辑《大清法规大全》、《大清法规大全续辑》，清刊本
１３、东亚书社编《大清帝国新法典》，清刊本
１４、《改订大清现行商律草案》，线装铅印本
１５、民国修订法律馆编《法律草案汇编》，修订法律馆１９２６年铅印本
１６、工商部工商法规讨论委员会编《工商法规辑览》，中华书局１９３０年版
１７、印铸局编《法令全书》（民国六年至民国二十年），印铸局铅印本
１８、赵尔巽等撰《清史稿》，中华书局１９７７年标点本
１９、上海商务总会、预备立宪公会、上海商学公会等编《商法调查案》、《
调法调查案理由书》，中新书局民国元年铅印本
２０、清商部、农工商部编《商务官报》第一期至庚戌十一期 ，清刊本
２１、《唐律疏议》，中华书局１９３３年标点本
２２、《大清律例汇辑便览》，光绪九年刻本
２３、《法国律例》，光绪二十四年石印本
２４、《新译日本法规大全》，商务印书馆光绪三十二年铅印本
２５、《德国商法》（日文），东京专门学校出版部明治三十三年版
２６、松本蒸治：《评钦定大清商律》，《法学协会杂志》（日文）23卷10-11号、24卷１、4、5、7号（1904年－1905年）。
２７、岛田正郎：《清末近代法典编纂》（日文），创文社１９７７年版
２８、杨幼炯《近代中国立法史》，商务印书馆１９３５年版
２９、谢振民：《中华民国立法史》，正中书局１９３７年版
３０、展恒举：《中国近代法制史》，台湾商务印书馆１９７３年版
３１、罗志渊：《近代中国法制演变研究》，台北正中书局１９７６年版
３２、杨鸿烈：《中国法律发达史》，西北政法学校１９８３年影印本
３３、戴炎辉：《中国法制史》，台湾三民书局１９７９年版
３４、张知本：《破产法论》，上海法学编译社１９３１年版
３６、王孝通：《中国海商法论》，世界法政学社１９３３年版
３７、王孝通：《商事法要论》，商务印书馆１９３４年版
３８、刘朗泉：《中国商事法》，商务印书馆１９３６年版
３９、熊锡晋：《公司法通诠》，商务印书馆１９３７年版
４０、陈天表：《票据通论》，商务印书馆１９３７年版
４１、朝阳大学《公司条例》讲义、《公司法》讲义、《商人通例》讲义
４２、北平大学法学院《公司法》讲义
４３、张国键：《商事法论》，台湾三民书局１９８０年版
４4、蔡荫恩：《商事法概要》，台湾三民书局１９８０年版
４5、王孝通：《中国商业史》，商务印书馆１９３７年版
４6、童书业：《中国工商业发展史》，齐鲁书社１９８１年版
４７、王万中：《中国近代经济史稿》，北京出版社１９８３年版
４８、魏永理：《中国近代经济史纲》，甘肃人民出版社１９８３年版
４９、孙毓棠：《中国近代工业史资料》，科学出版社１９５７年版
５０、樊百川：《二十世纪初期中国资本主义发展的概况与特点》，《历史研究》1983年第４期
[1] 1904年第一部商律颁布后不久，日本法学士松本蒸治就以《评钦定大清商律》为题，在《法学协会杂志》第22、23卷上发表了长达百余页的论文，另一学者广池千九郎也在其为早稻田大学法经学系编的讲义中，对这部商律进行了评论。见岛田正郎：《清末近代法典编纂》，创文社1977年版。
[2] 见樊百川：《二十世纪初期中国资本主义发展的概况与特点》，《历史研究》1983年第4期。
[3] 据《商务官报》戊申四期——十期记载，至光绪三十三年二月（1907年3月），商律颁行前业已设立，商律颁行后陆续注册的公司有60家，其中注册为股分有限公司者20家，合资有限公司者23家，据此可推知注册前相当于有限公司者为多数。
[4] 《商法调查案理由书》叙例，民国元年印本。
[5] 《光绪政要》卷25。
[6] 见《清朝续文献通考》卷397，《清德宗实录》卷521。
[7] 《清世宗实录》卷57。
[8] 《清朝通典》食货志一。
[9] 《清朝续文献通考》卷378。
[10] 《清德宗实录》卷476。
[11]由于这次变法主要发生在慈禧当政时期，加上当时孙中山已开始了推翻清朝的革命活动，因此后人对其多从政治的角度予以否定，或斥之为骗局，或视之为反动，而很少作客观的研究评价。其实，根据已知的历史事实，这次变法不仅是真实的，而且有其积极的一面。
[12] 《皇朝经世文新编续集》卷1。
[13] 《光绪政要》卷27。
[14] 《清德宗实录》卷495。
[15] 《光绪政要》卷29。
[16] 《光绪朝东华录·光绪三十三年十月乙酉条》
[17] 如岛田正郎：《清末近代法典编纂》，张知本《破产法论》，刘朗泉《中国商事法》等著作皆持此说。
[18] 中国第一历史档案馆：清修订法律馆档，8号案卷。
[19] 除公司律外，该案其它几部分均有印本传世。公司律因完稿较晚，修订法律馆没有来得及对其翻译整理，因而国内很难找到其稿本或印本。我们只知道其篇章结构，而无法了解其详细内容
[20]中国第一历史档案馆：清档案，录副秦折，宣统二年54—68号。
[21] 见中国社会科学院近代史研究所和经济研究所藏《改订大清现行商律草案》。
[22] 关於该草案的制订经过、条文数目及宣统二年清政府修订商律的数量，笔者曾有专文考证，见《法律史研究》丛书第一辑，陕西人民出版社1990年版。
[23]《清德宗实录》卷495。
[24]中国第一历史档案馆：清农工商部档，291号案卷。
[25] 指明治二十三年（1890年）颁布的商法。
[26] 明治三十二年（1899年）颁布的商法。
[27] 即1900年公布的商法。
[28] 即1861年颁布的商法。
[29] 《宣统政纪》卷7。
[30] 《宣统已酉大政纪》卷18。
[31] 《大清宣统新法令》第十册。
[32]中国第一历史档案馆：清修订法律馆档，18号案卷。
[33] 按宪政编查馆光绪三十四年的安排，由修订法律馆负责制订的商律要到宣统五年和七年才颁布和施行。宣统二年二十月，清廷为表示提前实行立宪，要求将原计划的筹备立宪事宜缩短期限，提前举办，於是宪政编查馆将颁布和施行商律的时间提前为宣统三年和五年。
[34] 《商务官报》第十一期。
[35]中国第一历史档案馆：清农工商部档，291号案卷。
[36]中国第一历史档案馆： 清档案，录副奏折，光绪三十三年6号。
[37] 《清德宗实录》卷486，《光绪政要》卷27。
[38] 该条例1912年才通过，志田所持以为蓝本的，当是1910年议决之该条例的草案。
[39] 如熊锡晋在《公司法通诠》（商务印书馆1937年版）一书中说，光绪二十九年所颁公司律（即《钦定大清商律》中的公司律），“迄未见诸施行”。
[40]《商务官报》丁未第九期。
[41] 中国第一历史档案馆：清宪政编查馆档。
[42] 见中国第一历史档案馆：清法部档，32174号。
[43] 该章程未见颁布。其草案保存在中国第一历史档案馆，清法部档，32174号。
[44]《清德宗实录》卷513。
[45]《大清光绪新法令·官制一》。
[46]《商务官报》第二十九期。
[47] 中国第一历史档案馆：清农工商部档，庶务司，14号。
[48]《大清光绪新法令·实业》。
[49] 例如：《钦定大清商律》颁布后，南洋大臣魏光焘提出，该律关于外国资本入股中国公司，只规定即应遵守公司章程和中国商律，对外资入股的范围和所占份额未作明确限制，容易给外商蒙串造成可乘之机。为此，商部解释：根据有关条约和铁路、矿业章程的有关规定，外商只准于通商口岸附股中国公司，且所入股额不得超过华股之数。见《大清光绪新法令·实业》。
[50]《大清光绪新法令·实业》。
[51]《大清光绪新法令·实业》。
[52] 中国第一历史档案馆：清法部档，32174号。
[53] 中国第一历史档案馆：清法部档，32188号。
[54] 中国第一历史档案馆：清法部档，32209号。
[55] 中国第一历史档案馆：农工商部档，庶务司，14号。
[56] 清崩溃后，这一方案即归于废弃。民国三年（1914年）颁行的《商人通例》和二十六年（1937年）颁行的《商业登记法》均规定商业登记由地方政府办理。
[57]《商务官报》第二期。
[58]《商务官报》第二十一期。
[59]《商务官报》第十六期。
[60]《商务官报》丁未十九期。此处所说的“股分”，是指《钦定大清商律》规定的“股份公司”，即无限责任股份公司；“合资公司”也是《钦定大清商律》规定的公司种类，即通常所说的无限公司。
[61]《商务官报》丁未四期。
[62]《商务官报》丁未五期。
[63]《商务官报》第十三期。
[64]《商务官报》第二十期。
[65]《商务官报》巳酉三十五期。
[66]《商务官报》庚戍二期。
[67] 中国第一历史档案馆： 清档案，录副奏摺，宣统二年54—68号。
[68] 中国第一历史档案馆： 清档案，录副奏摺，宣统三年72号。
[69]《宣统政纪》卷21。
[70] 见中国第一历史档案馆：清档案，录副奏摺，宣统二年54—68号。
[71]《宣统政纪》卷46。
[72] 分别见《商务官报》丁未十三期、丁未十六期、丁未二十一期。
[73] 中国第一历史档案馆：清邮传部档，35号。
[74] 中国第一历史档案馆：清档案，录副奏摺，光绪三十四年67—74号。
[75] 中国第一历史档案馆：清档案，录副奏摺，宣统二年法律类。
[76] 引自该书民国元年（1912年）铅印本。
[77] 孙毓棠：《中国近代工业史资料》，第一辑下册第９６７页。
[78] 孙毓棠：《中国近代工业史资料》，第一辑下册第１０５０页。
[79] 孙毓棠：《中国近代工业史资料》，第一辑下册，第９６４、９６５－９６６、９６７页。
[80] 樊百川：《二十世纪初中国资本主义的发展概况与特点》，《历史研究》1983年第4期。
[81] 见《大清光绪新法令·实业》。
[82]中国第一历史档案馆：清档案，录副奏摺，光绪三十一年54－61号。
[83] 《商务官报》丁未三十三期。
[84]中国第一历史档案馆：清档案，录副奏摺，光绪三十四年67－74号。
[85] 《宣统政纪》卷54。
[86] 《唐律疏议》卷二十《贼盗》。
[87] 《唐律疏议》卷二十七《杂律》。
[88] 《唐律疏议》卷二十六《杂律》。
[89] 《大清律例·户婚》。
[90] 《唐律疏议》卷二十七《杂律》。
[91] 《大清律例·户婚》。
[92]关于《公司条例》及《商人通例》和《改订大清商律草案》的关系，学术界有人认为前二者和后者是一个东西，仅名称不同而已。如岛田正郎就有此种看法。有人认为前二者是在后者的基础上，复加修订而成。中国学者如杨幼炯、展恒举等均持此说。由于目前见不到农工商部奏交资政院的《改订大清商律草案》的稿本，无法通过条文比较，来弄清这一问题。但有两个情况可以帮助我们找到这一问题的答案。一是农工商部奏章中关于总则编的章目未说有商业学徒，而《商人通例》中有商业使用人及商业学徒一章；二是民国三年三月（１９１４年４月）出版的胡霖编述的《商律总论》一书中，附有《商人通例》的草案，其章目、条数与《商人通例》同，而内容不尽相同，说明北京政府在颁布《商人通例》前，是做了修订的。
关键词：|无|
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