论司法裁判中的法律推理
2005-12-18 21:42:59 作者：法海无边 来源：blog.chinacourt.org 浏览次数：0 网友评论 0 条
在当前法律界，法律推理倍受人们推崇和亲睐，有关法律推理的论述和著作浩如烟海，有关法律推理在司法裁判中的功效被无限放大。譬如有种比较流行的观点认为，法律思维的核心是法律推理，并用所谓的实质推理把法律解释、法律论证和价值衡量等法律方法“一网打尽”，将所有法律方法都归集于法律推理的门下，仿佛法律推理学说可以涵盖所有的司法理论。[1]人们也因此常讲，司法裁判的过程也就是逻辑推理“三段论”的过程。很明显，上述观点深受理性主义概念法学的影响。在概念法学看来，成文法体系或法典是“被写下来的理性”，具有“逻辑自足性”或“论理的完结性”，法官们探求法律意思，寻找法律理由，只需依“概念而计算”或纯粹的逻辑推演；[2]法官的判决不外乎是“法律的精确复写”，法官不过是“宣告法律的嘴”，是“自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”[3]然而，美国法学家卢埃林和霍姆斯却提出截然相反的观点，前者认为“那种根据规则审判的理论，看来在整整一个世纪里，不仅愚弄了学究，而且愚弄了法官”；[4]后者则指出，“法律的生命从来就不是逻辑而是经验。”[5]德国学者亦认为，那种依逻辑推理的方式作出的法律判决，虽然在理论上具有某种正当性，但是其在实践中目标的清晰性非常有限。[6]法律推理的神话似乎由此被打破，但国内法律界对法律推理的热情似乎并不受影响。那么，我们究竟应如何正确认识法律推理？在此，本文拟从司法认知[7]的角度来分析和思考法律推理问题，旨在还原法律推理的本来面貌，给人们以正确的认识。
一、法律推理的概念解析
国内理论界关于法律推理的探讨，主要有两种研究进路：一是来自法学界，对法律推理进行法理学进路的“内行式”研究，讲的是法言法语，依靠的是法学理论，运用的是法律思维方式，关于法律推理的的观点多源自欧美法学，传述着欧美法学家关于法律推理的思想；另一个是来自哲学界或逻辑学界，他们对法律推理进行的是逻辑学进路的“外行式”研究，讲的哲学或逻辑语言（包括数字式的符号），运用的是逻辑学原理，虽在发现过程中也夹杂着法学术语和案例，但采用的是纯粹形式逻辑思维方式，关于法律推理的观点也多是逻辑学原理的应用。[8]因此，有关法律推理的定义便存在实质的法律推理与形式的法律推理之分。
国内法理学界对法律推理的定义多趋向实质定义。如有的认为：“法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。”[9]其中的推导方法多指形式推理，而证成方法多指实质推理。又如有的认为，法律推理是人们在解决具体法律问题和纠纷的过程中，适用法律规范、查证事实情况和为作出具有说服力的法律结论所进行的合乎逻辑和情理的思维活动。[10]此观点还认为，法律推理与法律论证、法律论述、司法论证是指同一概念，法律推理就是推理在法律领域中的应用。[11]还有学者将法律推理局限于演绎逻辑推理，认为“法律推理就是以法律为大前提，以事实为小前提的演绎推理过程。” [12]
国内法律逻辑学界对法律推理的定义则多趋向形式定义。学者们倾向性认为，法律推理就是形式逻辑推理在法律中的应用，亦即“形式逻辑的各种推理在审判和侦察实践中的简单应用。”[13]也有学者认为，对法律推理的研究不属于法学，应属于应用逻辑的分支，“因为法律推理绝不是任何一种形式逻辑推理或辩证逻辑所能概括了的，它实际上是各种逻辑推理的综合使用。推理的适用是一个逻辑思维的过程，考察法律推理就是对整个逻辑推理过程进行全面分析和具体分析，只有这样的分析，人们才能对法律推理的结果是否合理作出正确评价。”[14]
笔者以为，法律推理应该是逻辑推理在法律领域中的应用，它重在体现或借以描述的是法律适用的推理方式与过程，亦即关于法律适用的思维机制问题。因此，对法律推理的理解，既不能将其大而化之，把它等同于法律思维或法律方法和技术的体系；也不能忽视法律领域的特殊性，将其视为一种逻辑推理规则和思维方式的简单应用，从而将其与逻辑推理混为一谈，并将其纳入逻辑学范畴。事实上，关于法律推理的实质与形式定义，反映了两种极至的倾向。从法律推理实质定义来看，反映了不少学者出于要“突破”形式逻辑的局限性，发展出既研究形式又关注内容的逻辑，如所谓的实质推理，连解释也被看作是推理，称为解释推理，似乎法律推理成了法律适用的代名词，甚至把推理的适用范围扩充到立法和守法领域。[15]正如任何一种理论或工具都具有缺陷性，法律推理也不例外；法律推理不是万能的，通过法律推理不能完全解决法律适用问题，就像光凭法律解释不能解决法律适用问题一样。本杰明•卡多佐认为，司法活动是一个非常复杂的活动，若用某一种特定的方法加以概括，则未免失之偏颇；逻辑方法之外还应包括其他方法，包括历史即判例方法、习惯方法和社会学的方法。[16]从法律推理形式定义来看，逻辑推理不仅仅应用于法律领域，在经济学、语言学、政治学等领域，甚至是伦理学都应用到逻辑推理。[17]如果将法律推理归于逻辑学研究范畴，按此类推，逻辑学岂不成为百科全书！事实上，法律推理仅凭逻辑推理的应用是无法实现法律适用之目的的，除逻辑推理工具的运用外，法律推理还须借助法律解释、法之发现、法律论证等其它法律方法，这样才能达到法律适用的目的，并能保证法律推理结论的正确性或可靠性。这正如德国法学家恩吉施所言，法律逻辑是一种实用逻辑，它一方面以形式逻辑为基础并在其框架中，另一方面在与特殊的法律方法论协同一致中显示出，人们如何获得“真实的”或“正确的”或至少是“有理的”对法律事务的判断。[18] “事实上，任何一份司法判决书也不可能由纯粹的法律推理所构成。我想，那样一份判决书除了逻辑学家很可能感兴趣以外，很难有什么别人会感兴趣。”[19]
因此，笔者以为，所谓法律推理，是指依据已知的法律事实（亦即待决案件事实）和法律规范推导出待决案件处理结果的一种法律方法和技术。这种定义表明：首先，法律推理不仅仅是对演绎推理的应用，还包括归纳推理和类比推理的应用；其次，作为前提的法律事实和法律规范，不是法律推理的任务，须运用其它法律方法来加以解决；第三，法律推理是一种法律方法和技术。从方法讲，它体现了一种思维方式；从技术来讲，它需要具体的操作技艺，譬如如何对大前提与小前提之间的涵摄关系进行理解、分析和把握等。
二、法律推理的思维形式
逻辑是人类长期思维经验的总结，是正确思维与成功交际的理论和工具，以其特有的性质和功能服务于社会。“概念的产生标志着人类思维开始从原始状态进入逻辑思维的阶段。……逻辑思维的特点在于运用概念，并进行判断和推理，因而通常又称之为概念思维或理论思维。”[20]逻辑不仅对语言表达有重要作用，而且是提高人的基本素质、培育理性及科学精神的重要基础。因此，在人类认知能力当中，相对于人凭感官刺激而产生的直接认知能力而言，推理则是凭大脑对外界信息进行处理后所产生的一种间接认知能力，因而推理是人类的一种更高级的认知能力，被视为理性思维的重要标志。正因为如此，推理在某学科中的应用，表明了该学科的成熟。推理在法律领域的应用，也是如此。有关推理的分类有很多，有演绎推理、类比推理、归纳推理，还有所谓形式推理、实质推理、实践推理、辩证推理等说法。但不论何种形式的推理，都表现为根据已知推出未知（新知）的逻辑思维过程，并具体表现为如下三种基本逻辑思维形式：
一是由抽象（一般）到具体（特殊）的思维形式。反映的思维特点是抽象思维具体化，其运用的思维方法是演绎法。该类思维方式的应用领域主要是利用已知的知识或原理来解决实践中的问题，具有实用性的特点。例如，根据除法运算规则和原理，在已知除数和商的前提下，我们可以推出被除数是多少。这种思维形式，人们称之为演绎推理。演绎推理在法律领域的应用，具体表现为：以国家制订的法律规范作为大前提，以案件事实作为小前提，推出案件的处理结果（结论）。用逻辑符号可以表述为：
R：如果P，那么Q
F：P
所以，Q
在成文法国家，演绎推理是最为通用的法律推理形式，亦即人们所常讲的逻辑“三段论”推理。
二是由具体（特殊）到抽象（一般）的思维形式。反映的思维特点是具体思维抽象化，其运用的思维方法是归纳法，主要应用于人类用来探究未知领域，获取新的知识。此类思维形式，与第一类思维形式是相对应的，在思维路径上正好相反，人们称之为归纳推理。归纳推理的思维原理为：以个别性知识为前提，推出一般性知识作为结论。用逻辑符号表述：
S1具有（或不具有）P属性
S2具有（或不具有）P属性
S3具有（或不具有）P属性
S4具有（或不具有）P属性
•
•
•
Sn具有（或不具有）P属性
所以S类的全部对象都具有（或不具有）P属性
归纳推理在司法实践的运用，主要表现为英美法系国家的法官在创造新的判例时所采用的一种法律推理形式。“普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前提真理中演绎推导出结论。它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般。”[21]
三是由具体（特殊）到具体（特殊）的思维形式。反映的思维特点是具体思维的形象化，其运用的思维方法是比较法，主要应用于用来说明事物或说服他人的领域。人们将此类思维形式称之为类比推理。类比推理的思维原理是：把两个（或两类）事物进行对比，并根据它们的某些属性相同，而推测出它们的另一属性也可能相同的结论。用逻辑符号来表述：
A与B都具有属性a\b\c
A还有一个另一个属性d
所以B也可能具有属性d
类比推理反映的是由此及彼的思维过程，其思维实质实为一种形象思维。类比推理在判例法国家运用比较频繁，表现为一种常用的法律推理形式。类比思维方式具有直观形象、说服力强的思维特性，故采用判例法制度有利于增强当事人服判息诉，有利于树立司法公正的形象。正因为如此，在德国法学家考夫曼看来，类比推理是最为重要的法律思维方法。[22]类比推理之所以具有说服力强的功能，英美法系国家之所以强调遵循先例的原则，在美国法学家卡多佐看来，可以将此解释为归属于人类的习性。他论述的理由如下：[23]心灵和其他生活一样，也有一种“类型再生产”的倾向；而每个判决都有一种生殖力，按照自己的面目再生产，用雷德林克的话来说，每个先例“对未来的同类或类似性质的案件都具有某种指导力量”；先例具有至关重要的力量，它就是渊源，从中可能出现一些新的原则或规范并影响此后的判决；如果要寻找产生这种倾向的心理基础，我们就会发现它的基础在于习性，而不论它的心理基础是什么，它都是我们法律中的一个生动活跃的力量。此外，我们还想补充一点的是，先例之所以有力量，乃在于人类对既往经验的尊重，以及人类对寻求公正的努力。因为在司法判决过程中，同类案件给予同样处理，就像是“老路最可靠”路径选择效益，反映了人们一种最基本、最原始、最普通、也是最朴实的公正要求，而遵循先例恰好能够满足人们对公正要求的这一基本愿望。在大陆法系国家，判例在司法制度的中适用都不同程度的存在，有的已确立了判例的法律效力，其适用与英美法系无异，有的明确其指导作用，而有的则不承认判例的任何效用（例如我国），但不论是否承认判例的实效，判例在法官思维中都存在着通过类比推理的方式而产生指引作用。由此，笔者认为，我国在实行成文法制度的同时，若辅之以判例法制度，则不仅可以丰富法官的思维方式，而且可以改善司法裁判的现状。
三、法律推理的基本类型
关于法律推理的基本类型，理论上的认识并不一致，存在各种各样的划分方法和表述方式。例如，著名学者休谟认为：“一切推理可以分为两类，一类是证明的推理，亦即关于观念之间的关系的推理；另一类是或然的推理，亦即关于事实与实际存在的推理。”有人将休谟所讲的两种推理分别称之为形式推理与实质推理；[24]而美国法学家Ｅ•博登海默将法律推理分为分析推理和辩证推理两类；[25]德国法学家则将法律中的逻辑分为“形式的”逻辑和“自然的”逻辑，[26]相应地法律推理也存在“形式的”推理和“自然的”推理两大类。国内关于法律推理基本形式的认识则更为混乱，有人甚至将解释也称之为解释推理。[27]笔者以外，将法律推理的基本形式分为形式推理与辩证推理两大类比较合理。[28]
笔者在前面曾谈到国内关于法律推理有两种不同研究路径和观点，并提出了自己的一些不同观点；但这不等于说笔者否认法律推理存在形式推理与辩证推理之分。在逻辑学中存在着形式逻辑与辩证逻辑之分，法律推理自然也存在形式推理与辩证推理之分。问题的关键在于，形式推理与辩证推理不是形式和内容的不同，而是赖以建构的逻辑基础不同，或者说所遵循的推理规则不同。辩证推理没有自己的独立形式，任何推理都表现为由已知推出未知的过程，而表现这一过程的迄今只有三种基本形式，故辩证推理与形式推理一样，同样存在归纳推理、演绎推理和类比推理三种基本形式；辩证推理也没有自己的独立内容，当它应用于经济领域时就以经济作为推理内容，当它应用于法律领域时就以法律作为推理内容。总之，在上述两个方面，辩证推理与形式推理没有什么本质的区别，它们的区别仅在于各自所遵循的推理规则不同。
我们知道，形式逻辑是以固定范畴建立起来的逻辑学说，其推理规则是同一律、矛盾律、排中律和充足理由律。辩论逻辑是以流动范畴建立起来的逻辑学说，同时具有世界观和方法论的涵义，其遵循的推理规则是内在差异律、辩证矛盾律和具体容兼律。[29]辩证逻辑的规律无论是在内容的表述上，还是在彼此的逻辑关系上，都恰恰与形式逻辑的表现方式相反。它是从否定开始，随后进行肯定。不难看出，它们都是以思维形式的同一律为自己的基本前提，但辩证逻辑所突破或补充的是，充分考虑到了思维的具体内容；形式逻辑的局限性在于，当它将注意力由思维形式转移到思维内容时，便无法避免地遇到差异、对立和矛盾。而辩证逻辑将对同一律中矛盾的承认作为思维语义的辩证运动、以及正确认知思维对象的辩证本性的必要条件。这样一来，辩证逻辑为法律思维较为系统地和全面地认知对象提供了某种可能性，从而帮助人们解决法律认识活动中所遇到的种种难题。在法律实践中，多数简单案件中的法律确定性较强，尽管也有法律不确定性带来的小麻烦，但机械司法也能立竿见影，其相对应的裁判说理容易把握。然而疑难案件的裁判说理则难以驾驭，其主要原因在于，疑难案件的裁判不仅有诸多法外因素渗透，还面临着价值判断的挑战，进而导致追求“惟一正解”的目标通常成为一种神话。既然如此，那么如何让当事人对裁判结论理解乃至信服，如何避免价值衡量对司法公信力的侵害？这就要采用辩证逻辑推理来应对此类问题。
关于法律的形式推理和辩证推理的含义，国内比较流行说法是：所谓形式法律推理，就是在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援用相关的法律条款，并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理。在以成文法为主要甚至唯一法律渊源的制定法国家，形式法律推理是法律适用的最基本的、最常用的推理形式；[30]所谓辩证推理又称实质推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理；[31]亦有人认为，实质的法律推理，是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基本价值取向为依据的推理。[32]对于上述定义，笔者不能说它们有多大的错，但认为没有揭示出形式推理与辩证推理之间的内在区别。二者的内在区别在于逻辑基础不同，前者是以形式逻辑为基础的，而后者是以辩证逻辑为基础的。因此，所谓法律形式推理，是指在法律适用过程中以形式逻辑为基础的推理；而法律辩证推理，则是指在法律适用过程中以辩证逻辑为基础的推理。
法律推理之所以存在形式推理与辩证推理之分，是因为形式推理具有自身局限性，对许多命题无法作出正确的推理结论。随着形式推理在实践中的应用，人们逐渐发现逻辑推理存在一些自身难以克服的缺陷。这种缺陷主要包括：[33]（1）形式逻辑推理只能解决简单案件，不能解决疑难案件；（2）法律本身的不周延性、相互矛盾及缺漏，使得推理无法进行下去；（3）三段论推理模式使法律出现了机械性和演化模式。我们知道，形式推理是以固定范畴作为基础的，当大小前提的外延都很固定的情况下，其得出的推理结论能够保证正确。例如：
人都会死
张三是人
所以张三会死
作为大前提，人都会死亡是一种客观规律，尽管现在不时有科学家提出研究成果表明，人最长寿命可以活到三百多年、甚至更长时间，但是迄今还没有任何研究结论能够推翻“人都会死”这一客观规律（真理性结论）。由此表明，“人都会死”这一命题是真理性命题，不存在其它可能性。因此，在解决这些命题的推理问题，形式逻辑是一种可靠的工具。但是，在解决一些非真理性命题时，形式推理的运用就会出现捉襟见肘的现象。例如：
中国人聪明
张三是中国人
所以张三聪明
这个推理结论就很有问题。从大前提来讲，“中国人聪明”是一种正确的判断，这是从宏观角度得出的判断，谁也不能否认“中国人聪明”这一结论，仅凭中国的“四大发明”就足以让全世界的人信服这一判断。但该大前提若具体到每个中国人而言，其判断就有问题，并不是所有的中国人都聪明，中国人有聪明的也有不聪明的。因此，在推理张三是不是聪明的问题上，就要根据其具体情况作出具体分析和判断，而不能从“中国人聪明”这个大前提直接推出“张三聪明”的结论。因此，对待此类命题的推理，需要运用辩证逻辑来解决。运用辩证推理，就可以不受形式逻辑推理诸多规则的限制，例如形式推理的同一律要求，在同一思维过程中，概念和判断都要保持自身的确定性。但该规则是建立在固定范畴基础上的，也就说在概念的内涵和外延固定不变的情况下；而辩证推理虽然也要求遵循同一律要求，但它可以解决流动范畴中同一性要求问题。例如，在上述例子中，“中国人”与“张三是中国人”，在概念和判断的确定性上是不同一的，张三是中国人，但张三不能代表中国人；也就是说，大前提的“中国人”与小前提“中国人”不是同一概念，前者是抽象意义上的中国人，而后者是具体意义上的中国人。若运用辩证逻辑推理的话，就可以对大前提进行辩证分析。分析认为中国人有聪明的也有不聪明的，由此表明张三有可能是聪明的，也有可能是不聪明的；在得出张三是聪明或不聪明的结论之前，需要对张三的具体情况作出分析，他在中国人中到底是属于聪明的一部分还是不聪明的一部分，只有通过上述一系列的辩证分析和综合判断之后，最终才能推理出“张三聪明或不聪明”的结论。
由此表明，形式推理与辩证推理对推理人的要求是不同的。一般来讲，形式推理中的理性和判断结论不是主要依赖于人的，而靠形式推理的逻辑机制来保障；而辩证推理中的理性和判断结论则主要依赖于推理人，不同的推理人对同一案通过辩证推理所得出的结论可能是不同的，特别是涉及价值判断和衡量的案件。那么运用辩证推理得出的结论能否达到符合理性的要求，能否实现司法的公正性，主要取决于作为推理人的法官之综合素质，包括法官的法律意识、司法理念、价值信仰、理论素养、专业水准、个人修养、甚至是偏好等因素。
在法律领域中，法律规范的多样性和社会生活的多变性，加之司法实践涉及到的一些问题不总是“是”与“非”简单的事实判断问题，而或多或少地伴随着一定的价值判断。司法实践所面临的对象之复杂性，决定了形式推理无法解决所有的法律问题，有些法律问题需要运用辩证推理加以解决。辩证推理所面对的不一定是复杂的法律问题，有时一些简单法律问题也会涉及到辩证推理问题。例如，在中国社会自古就有一种比较流行的法律观念，即“杀人偿命，欠债还钱”。这种判断作为一种法律观念没有什么大错，但若拿到具体司法实践中则应辩证对待，并不是所有杀人都需要偿命，也不是所有欠债都需要还钱；前者需要结合刑事责任能力、刑事责任年龄以及正当防卫等法律制度来综合分析，后者则要结合诉讼时效等制度进行具体判断。关于辩证推理在法律领域的适用范围问题，美国法学家E•博登海默在谈及适用法律运用辩证推理的必要性时，曾列举了如下几种情况：[34]⑴法律没有提供解决问题的基本原则；⑵法律规范本身相互抵触或矛盾；⑶某一法律规范用于一个具体案件明显有失公正。有学者认为上述列举的适用情况不够全面，指出辩证推理的适用大体包括如下几种情况：[35]⑴出现“法律空隙”；⑵法律规范的涵义含混不清；⑶法律规范相互抵触；⑷面临“合法”与“合理”相悖的困境；⑷法律条款包含了多种可能的处理规定。
四、在经验思维与理性思维之间
法律推理在司法实践中的运用，表明了法官的判决是通过理性思维得出的，因而具有某种正当性。但不少学者在分析法官作出裁判决定的过程中，发现问题的实质并非完全如此，转而对法律推理提出了批评和质疑。例如前面提到美国法学家卢埃林和霍姆斯的著名论断。而作为大陆法系的德国法学家伊赛和作为英美法系的美国法学家弗兰克都认为，法官的判决往往是建立在感觉和直觉之上的。[36]弗兰克认为：“仅从字而上就可以看出，判决就是要作出一个判断”；但“有的心理学家告诉我们，判决过程很少是从由此得出结论的一个前提开始的，相反，它一般是从一个模糊地形成的结论开始的，即从这样一个结论出发，然后试图找到证明这一结论的前提。”[37]据此，他认为，法官的判决过程不是理论上所讲的所谓逻辑“三段论”的过程，即以作为大前提的法律规则或原则出发，将它们运用于作为小前提的事实，从而得出结论；法官也是人，并不会因为披上法衣就有一种与常人不同、人为的推理方法；而一般人的正常思维过程，都不是通过这种三段论的推理而作出决定的，故在大多数情况下，司法判决就如其他判断一样，也是从暂时形成的结论回过头来作出的。为了证明自己的观点，弗兰克引用一名叫哈奇森的退休法官对自己作出判决过程的描述：“沉思原因，等待感觉，预感（hunch）——了解问题的直觉闪光，成为问题和决定之间的闪光连接器，并在对司法脚步来说最黑暗的道路上，照出沿途的闪光。”[38]而该法官的描述表明：法官实际上是通过感觉而不是通过判断来判决的，是通过预感而不是通过推理来判决的，这种推理只出现在判决理由中。瑞士法学家菲利普•马斯托拉蒂也认为，“形成判决的过程通常按照如下步骤进行：前理解形成作为假定的判决草案，方法论则审查判决草案的补充或者修正决定”；“前理解（Vorverständniss）只是解决问题的初步意见，只有借助法律方法才能作出理由充分的判决，因此，法律工作通常是处理前理解与判决之间紧张关系的思维过程”。[39]
上述法学家的观点也不是没有事实依据。不然你就很难理解和解释，马歇尔关于“马伯里诉麦迪逊案”的审理是完全凭逻辑思维来解决的，事实上他在处理此案时面临着两难的境地，是一时的直觉思维为他寻找了问题的解决办法。灵感（直觉）思维，又称为经验思维，是一种更复杂、更富有创造力的思维形式。灵感（直觉）思维常常表现为，人们在创造活动中，对某一问题进行冥思苦想的紧张阶段，因受到有关事物的启发，思想忽然开朗，从而使问题获得解决的一种心理活动现象。有人称它是一种不知不觉中突然发生的特殊思维形式。正如清代著名学者王国维在《随园诗话》中所描述的那样：“众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处。”该诗形象地说明了冥思苦想，问题突然间获得解决的心理状态。直觉思维绝不是碰运气的意外之举，而是长期实践经验积累的结果。俄国诗人普希金说过：“灵感是在人们不断的工作中产生的。”俄国画家列宾也说过：“灵感是对艰苦劳动的奖赏。”从心理学来讲，人们在长期刻苦地工作中不断积累经验，不断接收各种信息，有的信息一时未被完全理解，有的还未来得及梳理而未留下系统、明确、深刻的印象，但往往形成所谓的潜意识而储存于大脑中。当受到某一动因的触发时，一些有用的隐伏信息，可能会突然明朗起来，成为解决问题的动力，使一时百思不得其解的问题迎刃而解。这说明灵感的产生，一要有丰富的信息积累；二要勤于思考。对于问题研究探索越深入，积累的知识和经验越丰富，产生灵感的机遇也就越多，速度也就越快。
司法认知的过程表明，法官的思维过程并非是将法律条文和所认定的争议事实堆砌在一起，即可产生出判决。因为并不存在任何完全取代主观理性的方法和程序，故法官在作出裁判决定前往往踯躅于事实和法律之间，在疑点与判决的连接处徘徊，因而产生Engisch教授所谓“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”，或Scheurele氏所谓“事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透。”[40]此乃涉及的是一种相互阐明的思考过程。在此过程中，法官并不是拿着法律条文反复对照案件事实，而是凭着其所掌握的法学理论知识和司法裁判经验，在头脑中形成对待决案件的感性认识，往往是灵光迸闪之际，即为裁判决定方案浮现之时。这一过程是通过直觉而非判断，通过预感而非推理的过程。判案中的直觉，不是形而上学的东西，它来源于法官深厚的法学理论功底和坚实的司法经验积累，是法官以其敏锐的法律意识探索法律争端过程中的一种下意识的经验性反应。这种直觉是法律人长期经过法律思维训练的结果，和普通人的正义观、好恶感有本质区别。所谓判案直觉的问题，好比是“台上一分钟，台下十年功”。正因为如此，呼唤法官的判案直觉对于法律思维而言显得就尤为重要。因此，一些经验丰富的法官而言，他对案件的思索，特别是一些疑难案件的思索，往往是先凭直觉思维（也称之为前理解或经验思维）出案件的处理结论，然后再根据结论去寻找法律依据和裁判理由，再通过法律论证进行检验，最终形成正式裁判结论。据此，有学者认为，“自有法律以来，所有的法官从一个具有普遍性的规范判断和一个具体事实判断推出另外一个具体的规范判断，都是以一种跳跃的、直觉式的思维方式完成的。”[41]“法官的司法判断往往基于常识，基于直觉，基于他/她所在社区的标准，基于多年司法经验的熏陶，基于这些因素的混合，我们可以称之为司法素质；并且这种判断往往先于司法推理和法律适用。”[42]法官在庭审过程中凭直觉形成裁判决定后，并不意味着等于案件的正式处理决定；因为法官的这种内在想法，还需要理由和根据，并且需要运用法律推理的方式加以表述。与此同时，经验思维具有一定的局限性，常常会因为过分相信自己的经验和直觉而出现错误判断的现象。因此，也存在通过直觉思维得出的结论，在法律论证中得不到合理证明的情况。在这种情况下，就需要重新考虑案件的处理结论。因此，“哪怕法官的判决开始时存在着某种直觉，但是这种直觉也将会由法官——从根本上讲，由法学家——根据法律，根据学说的种种结论，根据种种先前的判决，进行审查；如果法官起初直觉找到的，他想据此断案的规则在法律、学说的结果和先前的判例那里得不到证实，他一般将会改正自己的看法。”[43]而这个修正的过程也正是法官的认识活动由感性认识上升到理性认识的过程。
事实上，如果我们从司法认知的视角来分析和判断，那么上述学者的观点则是符合客观规律的。从哲学角度来分析，司法裁判也是一种认知活动，它反映了司法裁判主体（法官）对认知对象（待决案件）由未知到已知、由感性认识到理性认识的认知过程。在司法裁判过程中，法官对待决案件的感性认识体现为法官的直觉思维或经验思维，而法官对待决案件的理性认识则体现为法官的法律推理和法律论证。总之，在形成司法裁判决定的过程中，法官对待决案件的思维并不是严格按照法律推理进行的，更多的可能是依靠直觉思维。法律推理，一方面是人们在研究法官思维过程中用来描述法官的思维方式和过程的一种方法；另一方面则是法官在写作书面裁判文书过程用来阐述其适用法律过程的一种方法，以表明其裁判结论的合法性和正当性。在这个过程中，法官为了说服自己和同僚以及当事人和社会公众，为了使法律规范与案件事实之间相互对应（适应），向人们表述一个可靠的大前提，他还需要运用法律解释、漏洞补充、价值衡量和法律论证等一系列法律方法与技术，以增强其判决的说理性，达到说服他人、让他人信服的目的。因此，法律推理更多的出现于书面裁判文书和理论文章中，在法官的日常思维中则并不是完全严格依其进行的。
当然，我们不能因此而否认法律推理在法律适用中的作用和存在的合理性。法律推理虽然在理论上被人怀疑，但“并不意味着我们必须放弃对法律推理合法性的要求，也不意味着我们必须放弃对法律之外的道德、政策或社会目的去论证法律判决的正当性。”[44]首先，法律推理模式对法官思维的理性化具有“范式”作用。正如德国学者波暴尔所言：“范式决定了我们的着眼点，决定着哪些问题是允许提出的，同时决定着如何回答所提出的具体问题以及解决这类问题的方法与手段”；“没有范式，便没有科学，因为范式是理论化了的坐标或罗盘。以此坐标为底基，才有可能将某一研究范围归类与规范化。”[45]法律推理为司法裁判提供了这种范式作用，起码是在书面裁判文书的形成过程中，能够对法官的恣意行为起到限制作用。“法律推理问题的出现意味着权力、包括司法权的实践方式会发生某种重大转变。这种转变的实质在于，这种权力从几乎没有约束，或者几乎没有其他约束的存在状态转变为一种受法律约束，受到一种证明自已合理的要求所约束。”[46]其次，法律推理有助于提高法官裁判说理的能力。现代司法对法官的要求不仅在于其能够作出正确的裁决，而且能够对其作出裁决的理由作出充分说明。从某种意义来讲，裁判的理由比裁判的结论更为重要。为此，最高法院实行裁判文书改革，强调要增强裁判文书的说理性，但由于法官缺乏说理的能力，一些法官宁愿花十倍时间去调解结案，也不愿意（实质上是写不到）去写一份讲理充分的裁判文书。“法律推理是一种说理的艺术。是在不可能讲理的情况下讲理，是与不‘讲理的人’讲理。”[47]因此，强调学习和掌握法律推理方法，有利于增强法官的说理能力。第三，法律推理的运用使法官的裁判决定具有合理化效应，继而为法官裁判带来理性化色彩和正当性基础。正如丹尼斯•劳埃德（Dennis Lloyd）所言，法官运用法律推理作出裁决，表明“这种逻辑是建立在理性考虑基础之上的，而这就使它同武断的判断完全区别开来。”[48]
总之，法官思维应该游弋于经验思维与理性思维之间，而不能有所偏废。作为理性思维的法律推理，是一个严谨有序、环环相扣的逻辑思维过程。在任何一个具体的裁判思维之中，如果抛弃这种推理或推理失范，必然导致思维的混乱与裁判的任性。但我们同时也认为，任何法律上的逻辑推理总是不能全然排斥经验成份的，尽管理性的声音教导我们应当将自发的经验与情感刺激从法律思维的领地斩尽杀绝，但作为一个有血有肉的生命组织体，裁判者不是不食人间烟火的“神灵”，尽管他从事的是“神灵”的事业。长期以来，在对法律理性和司法公正的研究中存在者一种极端的倾向，那就是要将作为裁判者的法官打造成与世隔绝的、铁面无私的、毫无情感的人，这固然是十分理想的，也的确是一种最优的选择。但实践反复证明，最优的选择并不一定是最佳的有效选择。我们并不反对对法官的理性建构和排斥情感的训导，因为它太重要了；但我们也应冷静地分析法官思维构造中的经验与情感因素。法律是一门关于人的学问，也是一门实践性很强的学问，故法律的实施自然离不开实施人的经验和情感。在严格依照既定的成文法规范的同时，辅佐以法理学说和先前判例，适度借鉴英美法系的判例法思维模式，对优化法官的裁判思维无疑具有长远功效。
五、结语 综上所述，从司法认知的视角来分析和判断，法律推理体现了法官理性思维的一面，但不是法官思维的全部；法官在司法裁判的过程中除了代表理性思维的法律推理外，还大量存在或者说主要存在着经验思维。很明显，那种把法官司法裁判的过程说成为逻辑推理“三断论”的过程之观点，是不符合司法认知规律的；尽管这在那些理性主义者看来多少有些失望，但它却更客观地反映了法官司法裁判活动的实际。如此同时，我们对法律推理的认识也应该有一个正确的态度。法律推理不是一个“逻辑自足”的万能方法，它既不能完全代表法官的裁判思维，也不能作为代替或包容其他法律方法的“大口袋”。这正如有学者所指出的，作为最抽象的思维层面的法律推理，它只是为法律发现、法律解释等一般方法提供基础和框架；而作为法律解释、价值衡量、漏洞补充等法律发现方法，为法律推理以至整个司法过程提供实质性的材料；法律论证则是一种为法律适用全程提供说服力的方法，为各种材料提供了“黏合剂”的作用。[49]
总之，司法裁判的过程是一个创造性适用法律的过程。这是我们必须承认的一个基本事实，任何把司法裁判的过程视为一种三段论式推理的简单过程，都是对司法裁判过程的复杂性缺乏必要了解的一种无知表现。司法裁判的复杂性，决定了法官必须具有法律方法和技术意识。作为法官职业应有的法律方法和司法技术，具体包括事实探知、准据识别、法律推理、法律发现（包括法律解释、漏洞补充、价值衡量和法官造法等）和法律论证；法律推理只是法律方法体系中的一种，并且只出现在整个司法过程的最后阶段，相对于法律发现阶段而言，这也许是法官最为轻松的阶段。因为，如果已经找到了大前提（法律依据）和小前提（事实依据），任何具备基本逻辑思维能力的人都会自然而然地得出案件的裁判结论。因此，法官裁判案件不可能仅凭法律推理来完成；那种把法律推理当做无所不包的东西之类的观点是十分有害的，它不仅不利于其他法律方法和技术的发展，而且将给法官司法裁判的公正性带来法律方法和技术上的障碍！
【注释】
［1］参见陈金钊：《法律推理及其对法治的影响》，载陈金钊、谢晖主编的《法律方法》（第2卷），山东人民出版社2003年版，第165页。
［2］参见王洪著：《司法判决与法律推理》，时事出版社2002年版，第22～23页。
［3］参见Max Weber,On Law in Economy and Society,trans. by Edward Shils and Max Rheinstein,Harvard university Press,1954,p354.
［4］转引自何勤华主编：《20世纪百位法律家》，法律出版社2003年版，第16页。
［5］［美］霍姆斯著：《法律制度》，中国政法大学出版社1979年版，第397页。
［6］参见［德］伯恩•魏德士著/丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年版，第309页。
［7］这里的“司法认知”不是证据规则中的“司法认知”，而是指法官在司法裁判中对待决案件及其适用法律经历由未知到已知、由感性认识到理性认识的认识活动。
［8］参见陈金钊：《法律思维及其对法治的影响》，载陈金钊、谢晖主编《法律方法》（第3卷），山东人民出版社2004年版，第1～2页。
［9］解兴权著：《通向正义的路——法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第19页。
［10］参见王晨光著：《法律推理》，清华大学当代中国研究中心、中国人民大学法律社会研究所编，第5页；转引自陈金钊：《法律推理及其对法治的影响》，载陈金钊、谢晖主编《法律方法》（第3卷），山东人民出版社2004年版，第3页。
［11］参见王晨光：《法律推理》，清华大学当代中国研究中心、中国人民大学法律社会研究所编，第5页；转引自陈金钊：《法律推理及其对法治的影响》，载陈金钊、谢晖主编《法律方法》（第3卷），山东人民出版社2004年版，第3页。
［12］陈金钊：《法律推理及其对法治的影响》，载陈金钊、谢晖主编《法律方法》（第3卷），山东人民出版社2004年版，第12页。
［13］缪四平：《关于法律逻辑对象和性质的思考》，载《法学论坛》2001年第4期。
［14］缪四平：《关于法律逻辑对象和性质的思考》，载《法学论坛》2001年第4期。
［15］参见张保生著：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2003年版，第79、302页。
［16］参见［美］本杰明•卡多佐著/苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆2003年版，第56页。
［17］参见王海明：《伦理学：可以公理化的科学》，载2003年8月26日《光明日报•理论周刊》B4版。
［18］参见［德］卡尔恩吉施著/：郑永流译：《法律思维导论》，法律出版社2004年版，德文第七版作者序。
［19］吴玉章著：《法治的层次》，清华大学出版社2002年版，第128～129页。
［20］澎涟漪：《概念论——辩证逻辑的概念理论》，学林出版社1991年版，第2页。
［21］［美］本杰明•卡多佐著/苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆2003年版，第10页 。
［22］［德］考夫曼著/吴从周译：《类推与事物的本质》，学林文化事业有限公司1999年版，第129页。
［23］参见［美］本杰明•卡多佐著/苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆2003年版，第89页以下。
［24］转引自梁庆寅、柯华庆：《论形式推理与实质推理在法治化过程中的定位——兼评张保生〈法律推理论与方法〉》，载《中山大学学报》2001年第4期。
［25］参见［美］Ｅ•博登海默著/邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490页以下。
［26］参见［德］阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔著/郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第 331页。
［27］参见张保生著：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2003年版，第79页。
［28］也有人将法律推理的基本形式分为形式推理与实质推理，估计是因为“实质”与“形式”是一对相对应的概念，此分法由此而来。但这种分法易引起误会，正如笔者在前面所讲的，有人把实质推理当做无所不包的东西，这对法律方法体系的建立并没有好处，法律推理只是法律方法中的一种，将其他法律方法全部包括在法律推理中，不利于其他法律方法的发展。因此，笔者认为，还是将法律推理分为形式推理与辩证推理比较合理一些。
［29］它们分别是：（1）内在差异律：对于单独概念A，思维只有在A是A的基础上通过A不是A的语义辩证运动，才能把握住A的内在差异性；（2）辩证矛盾律：对于二极性的对立概念A与反A，思维只有在A不是反A的基础上，通过A是反A的语义辩证运动，才能把握住A与反A的辩证矛盾性；（3）具体容兼律：对于同一关系的三个概念，若以R表示，那么思维只有在确认R内部的否定关系（A或反A）的基础上，通过R内部的肯定关系（A且反A，即A与反A兼容并存）的语义辩证运动，才能把握对象的辩证本性。参见苗启明：《辩证思维方式论——狭义辩证逻辑原理》，高等教育出版社1998年版，第178以下；转引自林喆著：《法律思维学导论》，山东人民出版社2000年版，第186页。
［30］参见张继成：《价值判断是法律推理的灵魂》，载《北京科技大学学报》２００１年３月。
［31］参见印大双：《论法律推理中的必然性推理、或然性推理和辨证推理》，载《探索》２００１年第五期。
［32］参见梁庆寅、柯华庆：《论形式推理与实质推理在法治化过程中的定位——兼评张保生〈法律推理论与方法〉》，载《中山大学学报》２００１年４期。
［33］参见陈金钊：《法律推理及其对法治的影响》，载陈金钊、谢晖主编《法律方法》（第3卷），山东人民出版社2004年版，第5～11页。
［34］参见参见［美］Ｅ•博登海默著/邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第498页。
［35］参见黄伟力：《论法律实质推理》，载《政治与法律》2000年第5期。
［36］参见［德］H.科殷著/林荣远译《法理学》，华夏出版社2004年版，第219页。
［37］转引自沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1997年版，第337～338页。
［38］转引自沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1997年版，第338～339页。
［39］菲利普•马斯托拉蒂所讲的“前理解”实质上也是指的直觉思维或经验思维。参见［瑞士］菲利普•马斯托拉蒂著/高家伟译：《法律思维》，载法律思想网http://law-thinker.com/show.asp?id=1844.
［40］参见王泽鉴著：《法律思维与民法实例》中国政法大学出版社2001年版，第36～37页。
［41］张继成：《从案件事实之“是”到当事人之“应当”——法律推理机制及正当理由的逻辑研究》，载《法学研究》2003年第1期。
［42］苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2002年版，第275页。
［43］［德］H.科殷著/林荣远译：《法理学》，华夏出版社2004年版，第219～220页。
［44］李桂林：《论法律推理的合法性》，载《现代法学》1999年第6期。
［45］转引自［美］E•博登海默著/邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年出版，第165页。
［46］吴玉章著：《法治的层次》，清华大学出版社2002年版，第158页。
［47］张骐：《司法判决与其案件中的法律推理方法研究》，载《中国法学》2001年第5期。
［48］转引自［美］E•博登海默著/邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年出版，第500页。
［49］参见刘洪展、东广明：《山东大学威海分校法学院第一届法律思维与法律方法研讨会综述》，载民间法与法律方法网http://www.folklaw.cn/release/review.asp?id=159.
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