法律解释的悖论与法律论证

2005-12-19 09:04:59 作者：夏贞鹏 来源：这是《山东警察学院学报》发表的版本，比较成熟一些 浏览次数：0 网友评论 0 条

法律解释的悖论与法律论证

       ——一个终结还是开始？

                                夏贞鹏

内容摘要

法律解释学展开的思维基点主要有两种：一是难题思维；二是整体或类型思维，也可以综称为大全思维。但因为其共同具有的主体性思维特点，产生了法律解释的难题。法律论证理论正是通过主体间性思维取代主体性思维，进一步发展了法律解释学。

关键词：疑难案件  大全思维  法律论证  主体间性

从传统立法理论那里一转身一“掉个”，近代法律方法学说在法学理论史上树立了法学研究的“纯粹”对象，当人们置身一个需要踏踏实实追求法律实现的健全时代，关注“如何实现” 的学问应运而生。在法理学说史上，这种转向是从萨维尼确立法学方法论范畴逐步开展起来的，在我国，它的发端则是上个世纪90年代以来兴起的法律解释学担当的。本文拟通过对20世纪以来法律解释学相关成果的思考，逐步阐明法律论证理论这一新兴法理学范畴的发生学背景。

一、难题思维：通向解释的分析

自哈特以来，法学中就有一种简单案件和疑难案件的二分，即“难题思维”。这种划分认为，存在一种案件，事实清楚，证据确凿，而且有明确的法律条文对这样的情况做出了规定，这样，我们便可以使用规范+事实→结论的三段论得出判决，这被称为“简单案件”。在阿尔尼奥那里，它有一个更为恰当的名字——常规案件。按照二分法法则，常规案件之外的案件都是疑难案件。那疑难案件为什么疑难则是这种难题思维中真正的难题。

按照现代法律解释学阐释的，首先的疑难在于，我们现有的规则体系归根到底在语义学上是成问题的，即 “定义局限”之难题。法律作为一种语言形式，它和其他一切语言一样，首先面对一个无法完完全全复现所有社会事实的问题。我们看我们的法律体系，尤其是民法体系因为19世纪概念法学卓有智慧的抽象已经非常成熟，但“所有的抽象都无法囊括具体”，语言的这种无可奈何的特性粉碎了形式万能主义者的梦想，仅需一只灰色乌鸦的现身就会打败“天下乌鸦一样黑” 的判断。试想一下消费者的概念，消费者如果是指“出于生活消费需要而购买商品或者接受服务的人”的话，它本身无法回答王海提出的问题，知假买假可以不算为生活消费需要吗？类似的例子，在波斯纳那里是番茄算不算水果、在考夫曼那里是盐酸是不是武器的疑问。

因此，概念面临一个是抽象还是一一列举为妙的难题，是演绎还是归纳？如果说不去定义什么是水果，将什么苹果、鸭梨、葡萄、荔枝等等一一列出，笔者发现，这是一个难以胜任的工作，不由想起一个使用省略号或用“等等” 去解决的办法。当年，美利坚制宪者本以为规定国会有权建立“陆军和海军”比抽象的“武装力量”一词更妙，它可以将民兵力量排除在外，但世事难料，空军的应运而生之后给联邦法院的大法官们出了一道不小的难题。因此，即便是一一列举也会出现一个语言上的无奈，一个祈求万能语言、全知语言时必然的无奈。在达米特称为“语言的海洋”中，我们必须也只能做一天到晚游泳的鱼。

语言难题的表现之二是“语义流变”。苏力说，“一个语词在一个历史时期中被普遍认可的意义在另外一个时期会消失或变更”^[1]，从此处，我们发现自己回到了那个充满变数的赫拉克利特世界。连物质、质料性的因素都在不断变迁，何况由它们规定的语词！另外，决定语词含义的始终是那个万物之灵的人，但“人在旅途”，语词也便被捎上人类乘坐的列车，再好理解不过了。10年前，“小姐”简直就是改革开放的战利品，见到女性售货员，不叫“同志”叫“小姐”被认为是文明绅士的标志。但10年光景已过，我们知道，几乎没有售货员喜欢顾客称呼为“小姐”的，当然，如果是个男售货员，对那个“同志”也是更为敏感。还有“经济”这个词，100年前它其实就是“政治”，倒不是说那时候就有“发展才是硬道理”的纲领，而是经济一词的本意就是“经国济民”。

法学上的概念在此也绝不例外。就说“物”吧，依我国传统的物权法理论中，“物”的阐释是一种分类式的，“物包括动产和不动产”，在不动产方面，它所指示的“土地及附着物”，都是看得见、摸的着的东西，没啥疑问！问题出在动产上。老怀表、旧皮鞋和奔腾电脑这些实实在在的“有体物”自然没啥争议，但“电”呢，“气”呢，“热能”呢？随着社会发展、科学昌明，我们的新社会里就有了新问题，原有的物的有形性特征被电力、水力这种资源性财产冲击的就已无立足之处。

这是一个语词在历史面前必然的服从。从历史主义那里，我们获得了这样的真理。在这一点上，历史主义与语境论重合了。但除此之外，在相对不变的特定时空下，语境论还贡献了这样一个知识：语境不仅是历史的，甚至不主要是历史的，而是场合的。如果时空不变，转换一下场景，语词的意义，经我们理解之后的语词的意义，也会发生紧随场景的转换。这又是语言给我们造成的另一“障碍”：语境依赖。至关重要的是，这一难题的语用功能使人产生出一股实实在在的压迫感：你可以像你宣称的那样不管什么历史——过去的管我什么事？——但即便这样，我们还是无奈，因为你仍然无法对这样两件事视而不见，一是我们当下身处的场合，我们现在的处境；另一个，是语词与语词之间的那些关系，一些体系之内的关系。

二、哈特范例：法律弹性

在疑难案件之中，我们会发现，哈特阐明的所谓“空缺结构”确实存在。语言具有核心地带和边缘地带，“当我们过于自信地设计某种一般行为规则时，（如设计任何车辆禁止开进公园的规则时），这种情景中使用的语言确定了任何事物要进入该规则范围都必须满足的必要条件，某些肯定是在该规则范围内的明确事例可能已出现在我们心中。它们是典型，是清晰的情况（如汽车、公共汽车、摩托车）”；然而，“在另一方面，当我们把维护公园平静的一般目的与我们最初没有想到、或许不可能拟想的情况（如电动玩具汽车）相连时，我们的目的是不确定的。”^[2]在此，哈特点明了一个非常典型的空缺结构的例子，骨节称为“哈特范例”。

但哈特“车辆不准入内”的例子不仅仅指示这种“空缺结构”，“哈特范例”的另外一个意义表现在他对“法律弹性”的阐明。在其《法律的概念》中，他举了一个在救护车“濒临城下”且确为救死扶伤之职责而来时，我们面对“车辆不得入内”这一规则势必出现的难题。哈特在此显然是故意的，他知道，这一情况跟电动玩具汽车的范式面临的处境完全不一样。电动玩具汽车的范式是语言上的空缺结构，而在救护车场景下，则面临着一个被波斯纳称为“规则的例外情况” 的问题，在这里，法律考虑的是在这项法律之外的东西，在语词上讲，救护车在这里——无论在哪里——称为“车辆”是绝没有问题的，这里应该是没有什么核心、边缘，但是它同样构成了我们的疑难，构成一个hard case，原因就在于，我们得考虑救护车来者不善的用意——人命关天——是否构成我们暂时放弃“所有车辆不得入内”的充足理由。两强相遇，必有一失。就像哈特在别处正确指出的那样，“我们承诺明天去拜访某个朋友。当明天来临，却节外生枝：如果要守信，就不能照看一个患急病的病人。病人的出现被认为是不守信的一个充足的理由，然而这一事实肯定不意味着世界上就没有诺言必须信守的规则，（当然）也不意味着信守诺言只是一种恒常。规则总会有例外，它不可能是穷尽一切的陈述”^[2]。

有时，这种法律弹性甚至是自觉的，尤其是在宪政场合更是如此。比如说美国《独立宣言》，杰弗逊在里面将富有矛盾运动关系的自由和平等置之并驾齐驱的起点，并将“神圣的和无可争辩的”置换成“不言而喻的”，显然是为了获得不仅合时代而且超时代的阐释力，这就需要借助一些开放性和模糊的语句[1]。不过，一般来讲，法律弹性主要还是源于一种不自觉甚至是被动之下的后果，除了哈特范例中表明的“规则的例外情况”外，另外一种法律弹性是因为对法律概念中有关程度的内容无法把握而产生的，因为此，人们一直渴望一种称为“标准”的尺子能给出，有些哲学家因此甚至认为，法律就是一个不断提供标准的学科，但是立法机关每每又使他们失望，你像在何谓“淫秽物品”，何谓“情势变更”，何谓“白昼和黑夜”上，没人能够拿出这样一把尺子，“白天不懂夜的黑”。

三、大全思维：理解的命运

20世纪“语言学转向”之后，现代法理论面对语言分析的海洋呈现出不同的面向。其中，德沃金和哈特是英语世界中语言分析的典型代表。如果说哈特细致缜密的思维确立了语言时代的“分析”典范，那德沃金的分析特征则主要是沿着“通过诠释的理解”这种论证体现出来的。

德沃金的第一命题是：法律是一个阐释性概念。德氏认为法律一同礼貌，每个人说“礼貌要求农民在贵族面前脱帽”时，都会对其产生了一种复杂的阐释态度，“一是假设这种礼节性习俗不仅存在着，而且有价值，它为某种利益或目的服务，或强化某一原则；……二是另有一种假设，认为礼貌的要求——它所要求的行为和作出的判断并不必或绝对是一成不变的，相反它们极易受其寓意的影响，因此，这些严格的规则必须凭那种寓意去理解、应用、引申、修正、限制或规定”，“这种阐释性的态度一经确立，礼节的制度便不再是机械的东西，人们也不再会不加研究地盲从古法。于是人们试图对这种制度赋予一种意义，亦即按其最佳含义去理解它，然后再据此对它进行调整。”“阐释不仅决定了礼貌为什么存在，而且还决定了礼貌现在所要求的是什么”[3]。从中可见，德氏是从法律体系内部而非外在的社会影响、价值多元的角度讲述一个法律的阐释系统的，法律阐释在此成了一种普遍意义的运用。阐释是在为使本来存在的意义显现这一逻格斯过程中实现的，在此，德沃金成了伽达默尔，成了海德格。

法官为追求“正确的”判决所进行的复杂的解释活动，被德沃金理解为具有“连锁小说”似的结构，“法官是批评家，又是创作家。”，这就好比一批小说家合作写一部小说，虽然是你一章我一节，但因为角色和情节的连贯而保持了内在的关联，对后续者而言，他虽然在叙述的过程中加进了自己的创造性解释，但他必须将自己限制在原来的文本之上，就他本人而言，他也必须努力使其作品与原来文本保持衔接，这种文学上所谓的衔接，在法律中，可以称为“锁链”，也就是说，法律的存在形式是完善的“作为整体性的法律”，通过这种“作为整体性的法律”，只要法官肯登攀，达到一个获得“唯一正确答案”的理解是可以实现的。这种诉诸“整体性法律”的思维方式，就好比雅斯贝尔斯把“大全”作为整个哲学追求的目标一样，都保持着“总体性”迷梦般的幻想，我们可以称之为 “大全思维”。

有一个对中国非常友好的德国老人，考夫曼，如出一辙地与德沃金的“阐释”取得了内容上的一致。在考夫曼看来，不是阐释的形式，而是类推直接构成了法律人理解法律的方式。考夫曼认为，法律现实化的过程可以分为三个阶段：法律理念——法律规范——法律判决，在这一过程中，只有在规范与具体的生活事实、“当为与存在”相对应时才会产生真正的法。换句话说，法是一种对应，法的“整体”并非一些人声称的那样是条文、规范的统一体，而是“关系的统一性”，这种关系上的统一性也“正意味着类推”，正意味着阿奎那那里确立的“合乎关系的一致性”，也即“法原本带有了类推的性质”命题^[4]。

在考夫曼看来，法的这种类推性质决定了法学方法论上的思维方式是“类型式思维”。立法以及法律发现的成功或失败，端赖能否正确地掌握类型。从关系的统一性出发，法官门口摆着的第一道题目是：相同还是不同？严格讲来，除了数字，世上没有相同之物，但从生活世界也包括法律帝国中，我们常常设想出一种“存在的相似性”这一中点思考问题，连接事实与规范的关联点在法律人的思维中表现为对“意义”的探求。为了探求此种意义，考夫曼看重的是“回溯到某些直观的事物中，回溯到有关的具体生活事实”，整个法律发现的过程是一个法律规范与生活事实相调适、混合着演绎和归纳的综合开放过程，此种调适的“第三者”就是意义，在该意义中法律理念或法律规范必须与生活事实同一，这就是所谓的“事物本质”。^[4]从此种对“事物本质”的追恋中，我们发现又置身于一个由关系编织的大全世界中。

四、法律解释的难题

历史造就了德沃金这位现代法理学上横跨欧陆法系和英美法系的传奇学者，坚持大陆哲学传统的他，只身漂到美国后，不得不接受下所谓“疑难案件”的讲述传统，对德沃金来说，单凭法律实证主义提供的规则模式的适用，的确会造成法官判案的疑难，但德沃金一厢情愿设计了一个包含规则与原则的二元模式，并认为这一以权利融贯为中心的法律模式能解决单一规则模式给法官们带来的烦恼。

德沃金认为，准则可以分为规则、原则和政策三类，政策是规定一个必须实现的目标，一般是关于社会的某些经济、政治或社会问题的改善的准则，它一般并不作为司法准则为法官采用，因为很难说，在某项政策中就真的象政治家们说得那样为人民权利而设；原则是出于“公平、正义的要求，或者其他道德层面的要求”而应该遵守的一类准则，它和政策的区别就在于它并不因为它促进了合乎需要的经济、政治或社会需要而成为必守的准则^[5]，因此，像这种规范，完全可以纳入整体性法律或台湾人说的“正直性法律”的范畴之中，所谓的“整体性的法律”就这样出炉了。

如果像德沃金那样在整体性法律的理解或诠释上，需要设计原则、规则和政策这些庞杂的体系内要素并必须加以区分的话，问题虽然随着规范种类及层次的划分有所缓解，但是，我们必须同时看到，让“原则”构成法律阐释的一项内容，它同样无法解答原则与原则之间的冲突组成的疑难！在德沃金讲述的埃尔默案中，“人不能从他的错误行为之中获利”和“人不能因他的同一错误行为遭受额外的惩罚”的打架，格雷法官和厄尔法官的争吵，两者相映成趣^[3]。难题思维即疑难案件本身就宣布了大全思维的破产。案件的疑难本性即其之所以成为疑难的原因造成了解释上的疑难，非常吊诡的是，法律需要阐释的难题思维反过来构成了苏力所说的“解释的难题”，法律解释可能吗？

苏力意义上的难题是在种种法律解释方法的追问之下产生的，与现代法律解释论一样，苏力也借助了强大的哲学解释学和语言哲学的理论资源，对文义解释、目的解释、体系解释、语境解释进行了“分析”。非常聪明的是，他看到了法律解释学所无法面对的一个吊诡性事件，法律需要解释的原因成了法律解释不能的原因，语言文字表述如果是概念法学想象的大全法典无法逾越的障碍而使法律解释成为必要的话，同样，“法律解释所要求的语言文字表述是法律解释难以逾越的另一个障碍。……世界上有许多东西是无法言说和论证的……法官也往往如此”，虽然实践中法律解释常常获得成功，但“所有这些人们寄以厚望的所谓解释理论和方法都不能像人们想象的那样可以依赖，人类发现的一个又一个似乎日益完善的解释法律的方法并没有取得多大的进展，不仅其中任何一个都不可能充分有效，而且其加总也无法构成一套方法”。

尽管有时候只会“批判”，包括对他人学问的批判，是无助于实践也更无助于理想的（哪怕他以实践的名义），但苏力至少在一点上正确了，那就是，法律解释如果单凭语义学知识的“解决”而非语用学的“交流”恐怕很难解决它自身面临的悖论。难题思维和法律解释的难题，一对命题如此复杂地纠缠在一起，对此，苏力分析说，从根本上是由于“司法活动是一种决定他人命运的实践，涉及综合性的判断，而不是一种个人化的智识性理解”，也就是说，在法律解释学中，无论是难题思维，还是大全思维，他们的要求都一厢情愿的把法律操作的重担压到“诠释者”一人身上，主体性和难题性集于一身，非海格拉斯出马不能应付！然而，这世上有几个海格拉斯呢！

五、法律论证理论

真正的法律正义是在公共生活中才得以形成的，而不是一个人的苦心经营。在法律解释学那里，因为疑难案件或难题思维本身，决定了依靠法官独断式的法律解释并不能保证获得一个正确的、令人可以接受的司法判决。当主体性思维使法律解释的正确性要求在理论上受到阻碍时，思考的触角渐渐伸向了法律论证的研究之中。

陈金钊先生认为，法律解释“原本就不是为寻求正确答案而来的，法律解释只是为法律论证提供了命题，命题本身的正确与否不是靠命题来完成的，它只能通过法律论证的方法来加以解决。通过法律论证，法官们可以进行比较与鉴别，从各种解释结果中找出最好的答案”。^[6]但遗憾的是，陈金钊对法律论证的理解仅限于过程的“递进”，而非过程的“内核”。实际上，法律论证理论作为一门新兴法理学，其最大的突破在于用主体间性的概念解决了法律解释面临的主体性难题。简单讲，主体间性就是指规范性陈述要建立在主体之间的平等理解、交往和商谈之上，康德 “绝对命令”的第二个形式，即“总是为了将人当作目的，而绝不仅仅当作手段而行动”，就已经露出了主体间性的思维雏形。如果把司法过程一般地当作一个公共交往或商谈的过程，那么，这种交往或商谈的条件设定对正确判决就显得格外重要。这里面首先需要设定的是两个基本要素：一是人，参与商谈、交往的人应当是理性的，具有“交往资质” 的。二是交往条件或规则。阿历克西说，“当一个规范得以为某一特定程序的结果时，此一规范即为正确”^[7]，为此，他耗费了大半生精力致力于这样一套程序的设计和论证。

法律论证理论也正是在一批学者这样的“致力”中应运而生，成为20世纪六、七十年代以来西方法理论尤其是欧陆国家法理论中一项最重要的课题之一。一些著名的法学学术组织，如IVR，ISSA、SCA，经常采用法律论证理论为年会主题；有的学术刊物组织了法律论证的专刊，一些以法律论证为题的出版物也陆续发行。1973年2月14日，德国宪法法院发布决议称：所有法官的司法裁判必须建立在理性论证的基础上，法律论证理论逐步引入实务；德国民事程序法第313条第一款和荷兰宪法121条以法律的形式明文规定了法官的论证义务^[8]，则标志着法律论证理论取得了制度性的成果。在我国，法律论证的研究可以说还刚刚起步，作为一个理论框架，法律论证还远远达不到像法律解释、法律推理、法律渊源等问题的体系程度，甚至在术语使用上还存在不同程度的混乱。深化法律解释学的研究，加大法律论证理论研究力度，不论对我国法学研究水平和对外交流能力的提升，还是对我国司法改革和具体司法实践的成熟，都有重大的意义。

参考文献

[1] 苏力.解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问[J].中国社会科学.1997,4。

[2]（英）哈特.法律的概念[M].张文显等译.北京:中国大百科全书出版社1996.128。

[3]（美）德沃金.法律帝国[M].李常青译.北京:中国大百科全书出版社1996年.44—45,14-19。

[4] （德）考夫曼.类推与“事物本质”——兼论类型理论.吴从周译.台湾:学林文化事业有限公司1999年.41－45,103-109。

[5]（美）德沃金.认真对待权利.信春鹰、吴玉章译. 北京:中国大百科全书出版社1998.41。

[6] 陈金钊.法律方法引论[A].法律方法第2卷第2卷[C]，济南:山东人民出版社2003. 171。

[7] 颜厥安.法与实践理性[M]. 台湾;允晨文化实业股份有限公司1998年.103。

[8] (Holland)EvelineT.Feteris.Fundamentals of Legal Argumentation:a Survey of Theories on the Justification of Judicial Decisions[M].Kluwer Academic Publishers1999. 14。