陵县如何经验法治？

2005-12-19 09:08:58 作者：夏贞鹏 来源：《民间法》第1卷 浏览次数：0 网友评论 0 条

陵县如何经验法治？*

夏贞鹏

内容提要：在法学视野内，“陵县经验”一开始提出了一个它是否与现代法治要求相符合的问题。本文将通过对正反两种关于“陵县经验”的评价的追问来处理基层制度改革与法治知识的种种简单归摄模式，指出二者之间的对话应有“合法性”概念的衔接。

关键词：陵县经验；法治知识；合法性

                                     一、

陵县经验引起人们的关注是经过官方的精心布置之后的事情，但我首先就要交代的是我今天讨论的并不是包装后了的经验事件，一是书生气十足，怕不在其境而被误导进对陵县经验的单一的沉浸中，这样无疑多了分析的前见，二是我的分析中自认为已经确立了陵县的制度改革不一定具有“放之全国而皆准”的普适性值得推广而成为所谓“经验”的前见1。但为了叙述和指代的方便，在很多地方作者可能将“陵县经验”与它本身代表的做法（制度行为）混用。

陵县经验是这样一种制度供给方案：在原有乡（或镇）司法所的基础上设立乡镇司法调解中心，其中它兼容了公安、计生站、土管所、民政所、法庭、信访办的一些同志和派出律师，是个“大杂烩”，其主要职责在于集中解决农村越来越多、越来越复杂的“人民内部矛盾”。在这里面有这样几个关键词：一是司法，与时下最为流行的“法言法语”沾边；一是乡镇，强调设置的具体场域，我想用意是保持与原有法律制度的相对连续性，只有在乡镇这一级才有法定权力的较灵活的运用2；第三是调解，意指自己的工作性质、方法；四是中心，是其组织机构的模糊定位3。之所以模糊概因求得更合法的活着，毕竟它的理论论证还远远不够。

那么，我们怎样看待陵县经验呢？在作者看到的、听到的、领悟到的，大致有两种不同态度：一是持赞赏的肯定态度。首先是说它是“解决新时期人民内部矛盾的有效方式”，同样出于叙述的方便，我将它设定为“正命题一”；其次，有人说它是“依法治国的标志、体现或方式”“怎么评价也不过分”，我称这是“正命题二”；第三，陵县经验是“法治理想与中国的传统文化、传统资源创造性结合的产物”，我叫它“正命题三”。另外的一种态度当然是否定或部分否定的，尽管这种看法目前并没有公开的文章谈到，官方的报告中更是难觅踪影，但是与大大小小的学者或学生或一些思考过这个问题的群众的交谈中，甚或一些官员有意无意在表情和字里行间透露出的，我大体上总结出这样两种反对意见。一是认为陵县经验的形成染着浓浓的人治色彩，是“人治底下的法制”，我称之为“反命题一”；一是提出一个尖锐的问题，陵县经验是不是会造成司法权和行政权的冲突，也就是说它有行政权扩张、违背现代法治的控权原则的嫌疑，我称之为“反命题二”。1

我们先看“正命题一”。如果这个命题有独立的法学意义的话，也无非是因为它的实际意思是陵县经验能解决问题，能解决纠纷，而“纠纷”是个法学概念，所以它是一个法学问题，显然这个理由甚为牵强，因此我认为这个命题首先可能是个政治学问题，而不是一个法学命题2；另外，我甚至怀疑这个命题能不能构成所谓“智识上的挑战”，能不能成为一个有研究价值的学术问题？因为，命题者的结论和理由之间仅仅是一种功能主义的描述。它首先确立了陵县经验这种制度为“法律制度”，没有任何理论论证，进而直接进入它应该被公认为“可以使用”之后才能使用的分析——谈它的功能、能有效的解决现实生活中的哪些问题。是否真正有效，当然仍然是个需要证明或证伪的问题，但我们发现那通常是个数字的辨伪过程，是需要我们的统计干部认真而且有时侠肝义胆的努力的；如果真与文字有关，充其量是个政策“研究”、社论什么的。我在这里并不是轻视这份十分重要的任务，相反，我们的任何分析都不能无视陵县经验现实中能给我们带来的好处或不便，我只是说，我们如果从事的是一项有学术意义的工作，也许对大多数学者来讲，更适合我们的着眼点，应该关心的是“制度是如何形成的”3或制度的正当性、合法性等“制度的逻辑”。

因此，我们今天的注意力集中在另外四个命题中。我先简要的思考了这几个命题及其如此命题的道理或可能的道理。正命题二的来源大多是一些相当有层次的政府官员（即使是有些文字工作者，他们大概也是更乐意被人看作“官”的），命题的理由是法治是个综合性的工程，在健全立法时也要重视法律“动起来”，陵县经验之所以是“法治的”，是因为乡镇司法调解中心“有效的”执行了法律。这个命题的理论贡献是勾画了“有法律未必有法治”结论的雏形，尽管远没有一些法史学家来得深刻1，但指出了行动的重要，不管他们认没认识到，结论大有“实践理性”的味道，然而命题的源来仍然有我们上述提到的问题——功能主义的指责。但是我之所以固执地留下作为我们的分析对象，那是因为他有意或是无意地留下了与我们今天讨论的关键问题有关的法思考——法律与法治的关系。

那么，我们讨论的是什么问题呢？按照现代学术研究范式理论的说法，不同的角度、不同的侧面都是研究问题的合理因素，甚而一定程度上学术的精神在于寻求“片面的深刻”，因此我便轻易饶过了在选择本文着眼点的浮躁，接受下刚才我们提到的制度的合法性问题对自己的操纵，与命题者的出发点相同，我们将首先考虑陵县经验与法治之间的关系。事实上，诸如我们曾设定的后四个命题都用不同的语言表达了这样一种关系的思考，只是立场不同。正命题二我们已经分析过了，再看正命题三，尽管态度基本相同，不同于命题二的高明之处就在于它选择的不仅是个“热点”，而且是个为陵县经验寻找或发现了社会、传统、理想价值多方面的合法性资源，尽管它的分析过多的侧重于传统资源的利用问题，侧重于调解习惯的延续对法治的积极意义，但我们不应忽视作者笔触中流淌的价值情怀，作者敏感地捕捉到不同于传统调解的是，陵县经验代表了基层权力的握有者向法律的靠拢，许多纠纷的解决途径应该依靠法律，利用法律说话，这样就代表了法治的希望。然而正是这种带有不仅依赖法律而且更依赖权力的法律工具主义色彩，才给人们更大忧虑，再往后想，无奈地等待“政府推进型”只能归入策略学的范畴，另外一些人只反映自己感受的事实，这就是我们反命题一的由来。当我们经常在陵县经验的宣传资料上看到工作要“背靠大树”，解决乡镇党委、政府交给的其它疑难问题的时候，当我们经常听到司法局长发言表态替政府分忧才能“有为”、“有位”的时候，我们不得不承认反命题一指出的事实——象司法改革中法院独立面对的问题一样，乡镇司法调解中心如果是涉法调解，是否能不受领导人的意志干涉，做到对法律起码的忠诚？最后，我们分析的是反命题二，相比反命题一，在我看来，它的解释力，就实证研究的层面上，要大得多。因为反命题一交代的更是社会气氛、风气，我们刚才说司法局长听命于县委、县长的旨意，司法助理员处理具体案件时当然也可能经常受当地大大小小的长官的干扰甚至直接屈从上级的旨意，然而我们也提到即便是理应独立行使司法权的法院也可能受到上述问题的影响，因此我们的这种追问尽管认真的可爱，但属于苏力所说的“愚蠢的问题”2，它超出了我们这里讨论的就陵县经验的小制度所针对的问题。所以反命题二通过研究司法权与行政权在法治国家的应然关系，质疑陵县经验增加了司法独立的不利因素，思路相当务实，因此我们分析时也要考虑陵县经验“跳出司法搞司法，跳出调解搞调解”是否合适，有何成因。

通过对几种出现的关于陵县经验的命题的介绍，我们发现大多数的思路中有一点坚定了我原来选择的切入视角，那就是人们对于社会上出现的种种改革是否与现代法治的要求契合的关心。这也是本文首先关心的问题——陵县经验与法治到底是怎样一种关系？在回答之前，系统地梳理一下法治知识显得非常必要。只有这样，我们才有弄清之所以出现分歧的缘故的可能，也才有得出“自己”结论的可能。针对同一词语“法治”，按词与物的分离理论，我们需要分析的四个主干命题都或多或少的提到对法治的关系，其中也有可能信守着不同的对法治知识的理解。下面我们将通过对中国已有法治知识的梳理，逐个找出关于陵县经验的四个命题深处的法治信念，并试图分析出命题中可能的问题，从而质问将陵县经验与法治知识直接挂钩的可行性。

                            二、

法治作为知识为人思虑，首先起于古希腊思想家亚里士多德的法治概念。亚氏在比较人治和法治孰优孰劣认为“惟法律拥有理智而免除情欲”之后，指出“法治应当包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”1从此，法治知识获得了形式上的规定性，后人的思索没能也不可能再超越这一定义，能做的就是不断填充实体内容，比如怎么才算良法，良法如何才能获得普遍的服从或良法本身就预示着法治的实现等。然而这理论成就并不是意味着当时及后来古罗马社会具备了法治的实践。尽管罗马法具备了现代法的形式，比如物权私有、契约自由、不告不理等原则已然确立2，但因为对奴隶非人化的压榨使它在后人的评说那里找不到它已遵循法治的证据。这与中世纪教会社会时期类似，当时笼罩在假上帝名义的禁诫和压制之下，法律仅作为神的命令，只有服从，没有法治。而真正的法治实践和体系化的法治理论是西方资本主义确立之后的的事。法治是作为著名的“六大口号”之一与人权、自由、民主、平等、博爱等一系列价值追求相伴来到世上的，按照人权理论的说法，不同于19世纪，这一时期是挣得的时代，而非健全的时代3。因此，价值关怀从法治实践一开始就渗透在法治的内涵中，这构成了这一历史时期西方法治知识的特点。

中国法治史在一开始也与西方这种首先的价值关怀相似。我认为，考察中国法治史是要分两个阶段的。因为整个社会和政治历史在1949和1966的断裂，我们的法治史有两个开始，但都是以价值呼唤始的。这两个阶段一是法制近代化，从清末修律始到中华民国的寿终正寝，一是自1978以来的法制现代化过程4。在法制近代化阶段，从沈家本除旧布新修订新律，清末政府预备立宪，严复译著《法意》一时的洛阳纸贵，梁启超变法通译引起的震动，天赋人权和社会契约论的引进，到孙中山三民主义的传播和践行，既反映了西方强势文化的渗透，又说明民族自救的思索和挣扎。途径首先是诸种价值的启蒙。1919年“五四运动”提出“德先生”与“塞先生”，既成为运动的口号，更是那时时代要求的集中概括。即便是后来基本坐稳江山的蒋委员长要搞独裁也要假“宪政三阶段”的宣传。

其实我们的重点是与我们研究的陵县经验有共时性的法制现代化的理论。法制现代化的话语首先来自官方的政策性语言，即“建设社会主义民主和法制”，基本原则是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，核心是“依法办事”。回头看前面的正命题二，它的形成就受这种语言的影响。我们刚才的分析已经提到，他们判断陵县经验体现法治，是因为它利用法律、能有力的实施法律。但科学的理论绝不轻易饶过不严谨的行动逻辑。法制就等于法治了么？

法制远不同于法治。这是自1979--1982第一场“人治与法治之争”大讨论之后就揭示的道理。理论界的共识是：法制即法律制度，在动态上是立法、执法、司法、守法的总称。有法律未必有法治，有法制未必有法治。西谚云：凡社会皆有法。但法治社会却只是近几个世纪的事实，甚至也仅仅存于特定空间之中。从经验实证出发，我们的历史研究成果表明在成熟的封建国家往往有严明的法制，比如贞观之治与唐律。但我们知道那绝不是法治。法治是与人治相对立的一种治国方略，“从主体上，法治是民主政治，人治是君主或贵族政治；法治依据的是法律，人治依据领导人个人的意志。”1在到以后，1997年前后几年，“走出幼稚”的法治研究将这种价值关怀推至鼎峰，一些学者建立了比较完善的理论体系，竭尽全力地想全现代法治原则所能囊括的一切内容。2在这一过程中，理论家受赠于西方一些法治知识。一方面是西方资产阶级革命争法治、争人权时的经典理论，比如“在专制政府里，国王便是法律；在自由国家里，法律即是国王”，另一方面是西方思想家对二战期间过分实证的法治反省后的价值类的理论，比如法律的道德性、良法之治、恶法非法等。

总结当时出现的时髦的满腹经纶3的气势磅礴的“现代”法治理论，法治大多被归纳为这样几大原则4：首先是正义、权利、自由、尊严的价值追求，即良法之治。良法应当是以正义实现为追求，蕴涵着权利的主张、自由的需要和尊严的被尊重的法律。呼唤正义便是消灭特权，在利益关系上“正直生活、不害他人、各得其所”；主张人权便是评价社会，没有人权的社会，人的价值无从实现；追求自由便是界定法权，在人的行为上法不禁止即自由；维护尊严便是建立自我，在人格不独立、身份不平等、行为不自由的地方，法治便是遥远的梦乡。其次是控权原则。依《牛津法律辞典》，“法治不是强调政府要维护和执行法律秩序，而是说政府本身服从法律制度。”权力对于法律的原则是：启动时要有法律根据，运用时恪守法律界限，遇阻时寻求法律保障。什么时候法律把权力驯服为俯首帖耳的羔羊，什么时候便有了真正的法治。法治的立足之处在于控权，控权的模式有：以权力制约权力、以权利制约权力、以责任制约权力、以程序制约权力。第三是法律至上。这关系到法律权威和法律秩序的形成。在法治国家里，社会生活应被纳入法律制度的轨道，法律高于任何个人、群体和组织的意志，正如古典自然法思想家演说的，“在专制政府里，国王便是法律；在自由国家里，法律即是国王。”

“反命题一”就是受到这种理论的影响。这种影响是拿法治的价值、精神往中国身上套而产生的悲观的对中国实现法治国家的担忧。这种担忧不无道理，它反映了我们在法治价值的实现必定要面临的“文化”因素，比如“官本位”“家长制”，但严格说来，那属于民主的范畴。我们在确立“建设社会主义法治国家”的同时也一直致力于民主的追求，确切地讲，二者同属于理想，同属于应然，我们在理论逻辑上不能“以应然对应然”1。尤其在陵县经验这种实证、制度的分析，我不知道这种论调丝毫的现实意义。长远地说，这种局面的改变需要一个综合性、渐进性的社会的普遍改观。有什么样的政府，就有什么样的臣民；有什么样的臣民，就有什么样的政府；同时，政府本身就是由公务员组成的，所以人的现代化才是这个问题的根本。将这种问题带到陵县经验小制度的批评显得太不合时宜了，它已超出我们所能承载的分析能力。

90年代以来，学者们从法治之梦的猜想逐渐转向法治之路的思考，中国的法治研究逐渐从价值转向实证。原有价值关怀的一些学者很多主张“法律移植论”，他们认为法治是市场经济的必然要求，市场经济与法治在世界上应有其共同的普遍规律，这是世所通用的，从西方发达国家建立法治的先后就能看出，他们遵循了共同的权力制约、私权保护、法律至上、专业化等原则，因此完全可以将西方法治发达国家的法律制度移植至中国,“与国际接轨”，减少中国法治道路上的时间和成本。日本、新加坡的成功经验已做出了经验论证。然而这种理论首先在表层上就忽视了两个问题，一是在西方法治史中有一个基本的常识，法治国家有两种基本模式，一是英美法系的进化模式，一是大陆法系的建构模式，一个强调自然演进，强调法官判例，一个强调理性设计，强调议会立法2。就象弗里德曼曾经风趣的反问西方移植论者的问题那样：哪一种更现代化？另外一个问题是在移植事实上，既有日本、新加坡等比较成功的例子，也有巴西、智利等国失利的明证3。

在理论上与法律移植论针锋相对的是“本土资源论”，它认为中国法治的实现有它特殊的国情制约，用西方那一套并不适合，应当充分挖掘中国自己本土的资源。其中在阐述寻找本土资源时出现了两种策略，一是传统文化的挖掘，一是社会经验生活的观察和积累。第一种策略更多的是人类学、符号学上的知识嫁接（在中国大概可称之为一种文化学），这种策略在宣称方法论的尝试掩护之下，认为历史是由人创造出来的，不同文化背景的人编织了不同的“意义之网”，这就意味着“有多少种文化，就有多少种安排秩序”。因此，他们强调“差异”，任何一个文明和社会都只能以它自己的方式经验世界，而同时也失去了以另一种方式去经验世界的可能性。而现代法治原则是人们在功能主义下对中国历史的强行肢解，只有文化的“深度描述”，才能准确地找寻中国法治的位置，从而对中国传统文化赋以“同情式理解”1；第二种策略的做法是将“反思人类学”（reflexive anthropology）之父吉尔兹吉的文化概念抽离，而保留“地方性知识”的认知框架，运用“经济人假设”的原理，指导自己进行个案分析，主张给特定语境和当事人选择以特别关照，从中国“乡土社会”、“熟人社会”的实际情况出发，推导出权利保障和法治制度的分散化，怀疑“大写的普适性真理”的存在，极力证明“现代的作为一种制度的结论……不可能靠“变法”或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”作者对待制度正义的态度是“为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调”，而不是“为了确立一种威权化的思想”2。

那么，提到陵县经验是法治理想与传统资源创造性结合的产物的“正命题三”时如何解释这里的“传统资源”的呢？显然，在陵县经验这里，这个传统资源指的就是调解了。调解被认为是中华法系的特色，有东方一枝花之称。在古代社会，受无讼、和谐思想的影响，调解作为解决纠纷的传统世世相传，主要形式有民间和官方两种，民间调解有分乡里调解、宗族调解和亲友调解，这些调解方式生命力之旺盛，直到当代仍调处着一些帐目纠纷、骂人打架等事3。官方调解不同于现在的诉讼调解，一有两造来讼，法官一般是协调双方的利益和情绪，调解无疑是最主要的方式，常常是“晓之以情，动之以理”，多动用礼俗、习惯、家法，有时甚至动用强制性的调解，解决问题。法律不轻易适用，因为法律就是刑律，少有民事的法律规范。新中国建立之后，废除了旧政权的六法全书，但保留了调解制度。首先我们得承认命题中提到的“传统文化”确有其事。

社会主义中国形成的调解制度主要表现在：一是尊重民间的调解习俗；一是建立司法调解、法院调解；三是在村一级设立人民调解委员会。现在在陵县经验这里出现了调解的新模式。第一，作为一种官方机构的调解，显然不同于民间调解；第二，在名字上尽管它叫做“司法调解中心”，但它不同于我们一般理解的司法调解，即法院在民事审判过程中必经的法律程序。这里之所以称为“中心”，就是因为它是个“大杂烩”，脱胎于乡司法所，包括了几乎所有“乡土社会的法律人”1，而且它的运作尽管也遵循一定的程序，甚至有调解书一类的公文，但是我们从它一些更详细、更体现“实质正义”的实地调查和座谈笔录中会发现它并不遵守“谁主张，谁举证”的程序规则，显然他具有很强的行政性。第三，它是乡一级的调解机构，在主体、做事风格和调节依据上与上述村人民调解委员会不同。但因为原乡司法所的职责之一就是管理村人民调解委，因此司法调解中心与村人民调解委的关系就比较微妙了。总之，我们既而也可以认为它是“创造性结合”的新事物。但它是不是所谓的“法治理想”（加点）与传统资源创造性的结合呢？我们可以继续我们对陵县经验的分析。

首先，陵县经验的调解从何而来？令法学家们“遗憾”的是：陵县经验是为了解决“日益突出的上访问题”的产物，与当地司法局长的谈话中，司法局长也不止一次的拿他的工作与邻市的一个县司法局被撤掉相比，并声称过去是局长求见县长，现在是三天两头地县长召见局长。从中，我们也能洞察到“经验”产生之初司法行政部门争取社会认同包括领导认同的强烈的生存理念，而途径是为解决棘手的上访问题提供良策。司法局长本人为其“闯事业”诠释时，袒开心怀说中国“还不是完全的法治国家，县长一句话决定一个部门”，“他的”成功是因为选中了一个好的切入点，“上访是县委最头疼的难点”。因此，成了“法治理想与传统资源创造性结合”的法治典范实在出乎他们的意料，正应了那句古话，“有心栽花花不开，无意插柳柳成行”。

其次，我们紧接着的问题是陵县经验发生的“调解”机制，是与何物的创造性结合呢？这才是这个问题的关键之处。首先看乡镇调解原来的局面。现行农村调解的机制主要是在村委会设立人民调解委员会，大多由村里的支书、在外混得有头有脸的人物（但仍是本村的村民，比如说一些在城里干活的包工头，他们被认为是“明白人”）、还有德高望重的老者或各族的族长组成。可以说这种调解机制反映了自民国保甲制度以来，国家权力向农村渗透的背景。新中国成立以后，通过对粮棉的统购统销、实行人民公社制度等措施使国家权力对乡村社会的渗透和控制达到了前所未有的深度，“直达神经末梢”。改革开放以来，农村实行家庭联产承包责任制，乡镇制代替了人民公社，村委会取代了生产队，乡民自主权有所加大，但是在国家税收、农产品市场化等问题上，农村得到了格外的“关照”，步步赶不上城市市场经济体制的步伐。一位在一线当县长的对学术有着浓厚兴趣的忧国忧民者，说得很好，农村的很多问题，农民的很多问题，“不是农民的过错，而是多年来国家片面工业化战略对农民剩余劳动的过份提取”的结果1。因此，一直以来，农民这四、五十年，要么是笼罩在强大的个人崇拜的蒙蔽之中，要么仍是只求吃饱肚子，遇事逆来顺受，因此农村纠纷的情况靠村调委是能应付的，何况村调委集中了几乎所有的村精英。但到了90年代末，随着全国性的市场经济体制的日益成熟，政治体制向民主的改革加快，媒体介入生活的广度和深度的增强，“农村问题出现了新的情况”，归根到底，是人的改变，是农民的改变，看到外面世界的机会越来越频繁，人们“越来越见多识广”，“明白人”也就越来越多，因此，村里也出现“英雄的隐退”，纠纷也随着人们经济交往的频繁增多，且越来越不买“村委”的帐，村调委自然也难以应付这种局面。客观地讲，农民之所以强烈要求与村委、乡镇政府形成法定的纳税人与国家公务的正态关系，也是因为前十几年一些乡政府和村委的过分行为失去了农民的信任。原有调解的失效才是陵县经验求变的原因。有些地方，村民与村委的紧张关系在收农业税、收提留的时候经常激化，农民的选择一是走上法庭，一是集体抗法，后者如果采取行动可能会导致犯罪，前者面临不能真正解决问题的担忧2和诉讼知识匮乏引起的犹豫，其实这反映了农村法律服务供给的不足，陵县经验的出现可以说是满足这种需求的一种方式。因此我们认为陵县经验的产生不是任何“高调子”与传统的结合，一方面它是满足公权力合法行使和有效解决纠纷的需求，一方面它是满足农民法律服务的需求。它有可能有益于某种高调，但不与高调同生死。

最后我们看一下与反命题二有关的司法制度、司法权、法律程序等问题的研究。这种研究是中国法治研究逐渐从价值转向实证的另外一个表现。在西方法学史上，也曾出现过从价值到实证的适度转向。19世纪的西方，在总体社会特征上，已经进入一个追求“健全”的时代，在人权上体现为密尔“自由权”的声名鹊起，在法治上，以韦伯为代表的形式理性的理论风靡一时。实践中体现在，立法上，欧陆掀起声势浩大的法典化运动，司法上，严格规则主义盛行，一时间，韦伯言说的自动售货机式的司法形式成为法官的向往。在中国，这种形式理性、形式正义的研究集中在程序上，人们逐渐认识到程序是法治的生命这种重要性。另一方面，人们的实证态度也可以通过对“具体的法治”、“有益的司法方式”的研究体现的。司法改革促成了研究的深化，司法独立广为人们思考。我们关于陵县经验的“反命题二”就与此有关。司法制度的研究成果表明，司法独立是法治国家的基本标志，中国实现法治，就必须走司法独立、法官独立的道路，实现法律家之治。而现行司法管理制度首先是法院受制于当地政府人财物的管理，同时法院制度运行的行政化、官僚化，而不是专业化，制约了法官的独立。司法改革的目标就是理顺司法和行政当局的关系，确保法官独立判案1。而陵县经验这里，显然是司法所这种行政机关利用了强大的司法资源，在案源上，纠纷的解决上，抢了法院的买卖。甚至它还将“乡镇法庭”也吸收进来，简直是冒天下之大不韪，要知道，司法可是要独立的呀！

然而，当我们把陵县经验在乡镇这一级生殖这一语境考虑进去的话，我们的看法就会有所转变。在乡镇这一级，就全国大多数农村而言，法律人的实际组成及相互关系不得不察。苏力在他的《乡土社会的法律人》一文中就提到这个问题，经过他的田野调查，乡这一级的法律人主要包括乡镇法庭的法官、司法助理员、民政干事等，他们处理农村的民事、婚姻等法律事务。即便没有陵县经验此类的事情发生，我国大多数农村、乡镇，法律事务的开展并不遵循科层制下标准的司法形式，尤其在部门分工上并不像城市一级严格。按照普适性理论的要求，司法应当独立，独立要求法官练就神的气质，对其他人等尤其是行政权力保持距离，所谓不媚俗、不媚权。但在城市一级，情况尽管也不太妙，最起码因为分工能见到相当的“距离感”；在农村则不然，一般分工是有的，但合作也是常常发生，苏力就举了这样一个例子，一个法官因为见司法所忙不过来，主动去帮忙，因此还受到媒体的表扬，其中的原因一是确实是有时这个部门忙不过来，有时那个部门忙不过来，乡镇上有用的人手有限，尤其是法律人；一是因为彼此在一个大院，互相都太熟了，帮忙是应该的。另外，苏力分析的乡镇法官作为律师来用的现象，也很能说明问题。因为农村法律服务的供给不足，一个乡镇难得见到一个比较专业、比较像样的律师，而且请律师价格不菲，因此农民以到乡镇法庭告状的方式获得廉价的“法律服务”，很多法官不耐其烦地告诉诉状怎么写，如果去找司法所应该怎么怎么等2。所以仅靠法庭和司法所的协作而认为破坏了司法独立是不成立的。在特定的语境下，这种协作可能是对农民、对工作人员都是比较划算的选择，而且还可能促成司法价值的实现，比如在上述法庭和司法所的健康协作下，法律在农民生活中的作用明显增加，既取得了很好的普法效果，又争取到更大的法律需求，这样人们日积月累也渐渐明白了司法运行的过程和性质，从而更有利于司法独立的实现。

另外，我们分析一下陵县经验之所以诞生的来龙去脉，也会发现陵县经验并非是行政权的侵权。在实践中，就这个问题而言，我们无论从材料中还是从当地领导的谈话中，首先的印象是“经验”的诞生似乎是为了应对“日益突出的上访问题”，但我们绝不能轻易自满于一时的判断，在我看来，陵县经验的由来更是为了应对“行政的无能为力”而启。我们应该认识到，基于人的差异以及利益需求和资源有限间的矛盾，只要有人生活的地方，就会发生矛盾、纠纷和冲突。上访问题只是其中“新形势”下的“新情况、新问题”，“真问题”是“原有的工作机制已远远不能适应农村新形势的需要”。怕的不是老出问题（矛盾无时不在，无处不有），而是出了问题再没人“管”（不仅仅是指管理），面对越来越普遍的踢皮球和行政扯皮，这种“政府失灵”，基层人民怎能不深感困惑？因此，在我看来，陵县经验的由来更是为了应对“行政的无能为力”而启，“陵县经验”并不是公权力的扩张，相反，它是公权力的召回。

因此，反命题二通过司法独立这一具体的法治原则反对陵县经验中行政权的运用，在陵县的语境下、可能在广大农村的语境下，是不能成立的。在这个问题上，既牵涉到司法与行政的应然关系，更牵涉权力的科学组合和行使。事实上，在官僚制度史上，权力的划分和行使在需求面前经常发生组装的变幻多端，而且伴以环境的改变会出现卢桑斯所说的组织设计的权变关系。比如在六、七十年代的西方，首先是行政权内部从原来严格的分工即所谓的科层制过渡到系统组织理论指导下的行政实践，这种转变反映了权力结构中合作性因素的挖掘1；其次，在一些国家，主要是美国，司法权的行使也发生了一些变化，原来把对解决纠纷的决断权过于集中在国家的机构的做法受到了连续的批评，美国试行了社会司法中心（community justice centers），“这类机构只要产生于民众本身并与民众保持经常接触的机构拥有活动经费并得到社会上法学家和专业人员相助，就可以用快捷和社会可以接受的形式解决从邻里问题到轻度犯罪等大量的纠纷”，在欧洲，就是因为此类事件，出现了一个重要的研究范畴，叫“法的可择性应用”，社会上流行起这样一个口号，“正义不仅仅在法院里存在”2。相反，哪种权力真的老是以神灵自居，自认为老子天下第一或是清高，都会引起“理性人”的警觉，因为越是这样的权力越容易侵入私人生活，就像脱缰的野马容易伤人。在资产阶级革命时期，美国人受够了拿着英王令状的“公安”肆无忌惮地破门而入、横征暴敛，因此，独立后美国人建立了以对行政权力不信任传统上的司法审查制度，立法、行政和司法的三权分立中强调司法权对行政权的约束；法国则不同，因为路易十四时期，司法机构助纣为虐3，结果，法国大革命后，建立的是行政法院和普通法院的双轨制，以避免司法权对行政权的干涉。那请问哪一种更司法独立，哪一种更法治？

综上，我们已经搜索到与我们归纳出的几个命题有关的中国理论界探索的法治知识，确切的说是命题背后的理论根源，并且，我们还贯穿其中地追问了这种命题及其知识，并且希望已经达到了自己的目的，那就是，通过追问我们发现，关于陵县经验的每一个命题急不可耐的与法治问题沾亲带故，都有这样那样的不容易解释的问题，一方面各种法治知识因其出发点造成了理论的打架，在很多问题上，可以以子之矛攻彼之盾；另一方面将小制度与如此宏大叙事的概念摆在一起，无论是理论界还是实践部门都不得不负重前行。因此，我将这种陵县经验与法治知识直接挂钩的模式称为“简单归摄模式”，并认为考虑陵县经验与法治是不是契合问题的回答不能完全靠这种对法治直接定义的方式获得。考虑陵县经验，首先得考虑它的合法性，如果它具备了合法性，我们说，它是有益于法治的，如果它不具备合法性，它是有害于法治的。也就是说，陵县经验与法治之间最好有合法性的中介再发生对话。那么，合法性又所指为何呢？陵县经验是不是具有合法性呢？

三、

合法性同法治一样，是个舶来语，它的概念最近在中国陆续有了介绍，大多将它与权力的合法化放在一起研究1。整个理论介绍首先指出笼罩在自有政治关系以来的统治秩序的合法性问题，例如在荷马史诗时期的神启、轴心时代的正义哲学、中世纪基督神学与自然法传统的结合、资产阶级革命时期的天赋人权和社会契约等等被认为是各自时代权力的合法性基础，但熟悉西方思想史的人都清楚，那些都不过是当时思潮的主流词汇，理论家在这里只不过移植过来套用在现代人的合法性概念上，是后人解释了的合法性。合法性的提法是现代人在实践中才经常用到的较具“时代感”的一个词汇，尤其是在西方，人们经常将之作为自己行为的首先标准，林达在《历史深处的忧虑》一书中就生动地给我们传达了这一信息，在美国，连小朋友都首先以合法和非法作为行为的评价尺度，而不首先以“好坏”、“是非”这类抽象的概念来思考问题2，足见合法性概念在其生活中扮演这举足轻重的作用。那么，何谓合法性呢？

这得从思想史上说起。合法性概念在理论上的首提是在马克斯·韦伯那里。如果将上述理论家总结的几类权力合法性归为“合法性的政治学解释”的话，那么到了韦伯这里，合法性取得了“社会学的解释”。尽管韦伯理论的归宿仍是在解释国家统治的合法性，但他的解释超出了原有价值支配的俗套，他把统治类型分为合理的、传统的和卡里斯玛的统治的出发点就是价值无涉的社会行为，研究“是”取代了研究“应该”，因此，后人称他的研究为“统治社会学”。在韦伯的“社会行为” 中，习惯和制度是人们行为“实际规律性”的机会类型，习惯并不依存外在的保障，制度的适用则不仅仅是“规则”的统治，而是以合法观念为取向。（惯例与习惯的区别即在于此，但其界限极其“模糊”）。他认为，“只有当行为以可以标明的‘准则’为取向，我们才想把社会关系的意向内容称之为一种‘制度’；只有当这种以那些准则为实际取向至少也因此而发生，因为它们在某种程度上看作对于行为是适用的：有约束力的或榜样的，我们才想说制度的‘适用’。”可见，韦伯的“合法性”意指一种内心态度，制度的合法性是通过纯粹内在的情绪的或价值合乎理性的或宗教的，也可能是通过利害关系和特别形式的期望得到保证的，也就是说，无论是人的基于情绪的、传统的、价值合乎理性的抑或目的合乎理性的动机而实施的行为符合或绕开、破坏制度，都说明制度已经发生作用，这取决于人们内心对合法性的积极或消极的态度3。

弗里德曼领会韦伯合法性的用意十分到位4，“人们遵守合法的法律（制度），如何运作的一个模型是它产生一种态度，即合法性。而这个态度又带来新的举动。但是很明显：合法性不是生来就有的，对政府和法律（制度）的感情也不是凭空产生的，要有人民对某政权（制度）具有相当时期的经验之后，受了它的训练，从它得到‘象征性奖赏’之后，该政权（制度）才取得合法性。总之，合法性必须是挣得的，学来的，它是法律制度试图传授的东西。”既然如此，制度的合法性焦点集中在公众的是否选择决定它的适用。按照这种理解，陵县经验作为一种制度的合法性的实际意义就在于公众的认可。因此，决定陵县经验是否具有合法性，是否有益于法治，关键是在于它的行动是否取悦于民、取信于民，这样看来，陵县经验的合法性不仅是个正在进行的问题，而且也是一个将来式的问题。

然而，核心也好，焦点也好，合法性的内涵也不仅仅只在公众的态度上。事实上，韦伯之所以将合法性理解成个人的自由、决定和选择，是因为他的研究对象是政治秩序、政治制度，而他研究的统治类型的前提是已经先承认了各种统治的合法性，各种统治类型的不同不在于这种统治不具合法性、那种统治具有合法性，而在于它们的合法程度。因此，韦伯继续了对各种宏大的政治统治的考察，并认为理性化是历史的必然进程，法理型统治也就是历史逻辑的结果，而“理性化”是追求确定预期的形式理性，对合法性的追问的结果最终得回到已有形式的规定，那就是合法律1。因此，制度的合法性不得不首先考虑是否合乎宪法，进而考虑是否合乎作为规则的法律。况且，陵县经验涉及的只是微观层面的制度变革，在位阶上不在其合法性的意识形态化的论证上，这样就更应当先行考虑形式意义的合法性。法律是什么？法律首先是规则。制度的合法性是什么？制度的合法性首先是合乎规则。那么，陵县经验是否具有这种合法性呢？应当说，陵县经验中，就其新组机构的职能来讲，在实质意义上因为是司法助理员的行政行为，所以它建立这么一个中心，它搞了这么一个调解庭，按照全国人大对司法部的授权规则，它是合法律的，因为在调解庭里明文规定的“乡镇司法调解中心的主要职责”几乎完全抄袭了司法部的法定职责，只是将有关级别作了改动，比如将“国务院”改为“乡政府”。

但是刚才我们说过，陵县经验的合法性是个将来式的问题，它取决于这个机构今后如何开展工作，群众是否会买你的帐，是否会信得着你。这是其一。另外在陵县经验形式的合法性问题上，我认为有一点似乎不妥，与现行法律违背。那就是，乡镇司法调解中心是否能将法庭兼容？尽管我在分析反命题二时，对陵县经验是否造成司法权受侵犯的问题上做了“温和的辩护”，并提到过乡土社会的法律人经常“联合办案”，乡镇法庭在机构中发挥了独特的作用并不能得出干涉司法独立从而“反法治”的结论，可以说，陵县经验生成前后有关法庭司法权行使的方式并未有质的变化。这是我在逻辑和事实上为陵县经验做的辩解。但我仅仅是论证了陵县经验不是反法治的，仅仅论证了靠法治知识的宏大叙事无法分析具体到陵县经验的许多问题，比如乡土社会的法律人问题。这并不代表我对陵县经验中的一些做法不持否定态度。只是持否定态度的原因不同，我认为乡镇司法调解中心兼容乡镇法庭的事实不是在于是否“反法治”，而是是否价值无涉地合乎现行法律？按照《法》，因此，真理向前一步便造成谬误，我们可以在一定条件下支持乡土社会法律人的联合办案，但真要联合成一个机构，“捏成一个拳头”，便是谬误了。这是陵县经验取得合法性首先在形式上需要解决的问题。

另外，关于陵县经验实质意义上的合法性的问题，关于陵县经验是否能得到群众认可的问题，我认为，陵县经验在以后的工作中应注意以下两点：

一是经验推广的问题。我们分析得出的结论表明制度设计的合法性焦点集中在公众的是否选择决定它的适用，而赋予公众“合理选择集”的展延是制度合法性原理的首要问题，否则何谈选择？因此，从这出发我并不赞成陵县去“经验”什么，免得落入“落后的地方出经验”的俗套。事实证明，很多地方传来了丰富多采的民间关系模式变革的喜讯，有的地方村民与村委签订“承诺书”“约定书”，运作公共品的契约化机制；有的地方发起“联村工作协议区”，几个相邻村落共享村级干部，加强监督2。这些都是新时期解决农村问题的可选项，只要具备一定的合法性，可选项越多，越有利于问题的解决。

二是依法行政的问题。无论选择何种选项，都面临着合法性的问题。陵县经验与上述几种可选项的不同在于乡镇司法调解中心不可回避的行政权运行的个性。我们召回行政权的美好愿望不能因为利用不当而走向畸形，这就必须要回想“行政权失踪”的来龙去脉，重要的是，我们要防止召回的努力流变成“行政权的膨胀”，对此，人们并不陌生。因此，“依法行政”理应是陵县制度改革中合法性原理中的核心问题，而这问题的关键在于：法律每创设一种权利（权力）状态，便应当相应地创设它的监督权形态。乡镇司法调解中心作为行政权的行使机构，必须有相应的可诉机制。换句话说，背离调解原则或以调解之名行霸道之实的行为，应当有可能的渠道使机构站在被告席（当然，在这里是它的授权机关，即基层人民政府；另外，是否站在被告席上不单单取决于行为本身，也取决于当事人的态度）。