民间法研究的功能与意义视角

2005-12-19 12:56:13 作者：李学兰 来源：本网首发 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、       民间法研究状况分析：在国家法与民间法之间

我国学者关注民间法的研究始于上世纪末，民间法一词的使用，较早见之于朱苏力的《法律规避和法律多元》^[1]，在此之前，所谓民间法研究多是采纳人类学、社会学方法对少数民族地区的民族习惯法进行研究，研究视域集中在历史上的或者少数民族地区的习惯法研究方面。在近十年的学术研究中，民间法研究受到广泛关注，从研究对象到研究方法都有了长足的进步。[1]随着民间法研究的推进和深入，对民间法自身性质的探讨愈发引起关注，到底民间法是法吗？如何对其进行概念界定？从当下的民间法研究现状来看，在对民间法法律属性的质疑中，往往隐含了一种值得我们反思的理论预设和研究方法，即概念界定的方式成为我们认识客观世界的唯一方式，也即借助某种固定化的定义方法将民间法纳入到或者排斥于已经确立了的法律概念和法律体系，似乎概念本身构成我们的生活世界。正如哈特在其《法律的概念》一书中引用圣.奥古斯丁的名言对定义局限性所进行的批判，“那么，什么是时间？若无人问我，我便知道；若要我向询问者解释，我便不知道。”^[2]p15在认识论意义上，当代研究表明知识有显性知识与隐性知识之分，人类的认识能力除了形式理性外，还包括直觉意识。当我们试图通过定义的方式将纷繁的世界进行归类整理时，切切要注意到定义本身的局限性。刘星先生在分析和评判哈特语义学研究方法基础上指出，种差概念的定义中存在两项认识的局限，其一是当我们试图要为大象下定义时，其将要归入的类属概念（动物）本身所具有的模糊性，如果借助一个更大的类属概念（生物）则更存在概念的模糊性；其二是在寻找大象的共同特征时往往会存在边缘情形。^[3]p183-187

站在国家法立场上，界定民间法首先考虑国家法对民间法的认可范围，有不少学者从这个角度进行研究，指出民间法是一个并不科学不规范的概念，主张进入到具体的民间法的研究，^[4]p17-24还有学者主张以更具体的习惯法取代民间法概念。笔者以为，从国家制定法的角度提出上述主张可以理解，笔者也无意在现代国家制度下否认国家法的地位和作用，但是正如科学一旦成为科学主义就值得人们警醒并应从人文主义角度进行反思一样，对国家法的研究也同样需要反思的姿态。近年来越来越多冠之以民间法、习惯法的研究论文出现在人们的视野中，表明的不仅仅是名词、概念之争，也是一种研究立场的转变。例如梁治平先生从法律文化视角出发对民间法做了描述，法律不再被认为是国家的独占物，研究重点也从“大传统”转向“小传统”，透过清代习惯法对产生和流行于各种社会组织和社会亚团体的民间法进行了细致的梳理和研究。^[5]p92-102苏力先生则不仅注意到了民间法的历史因素，更将关注重点投向了民间法的现代意义，并特别指出中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上由人们互动中逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。^[6]二位学者都没有沿用传统的研究方法直接对民间法进行概念界定，而是分别从法律文化和法治资源角度突破了国家法研究的局限性，尤其是在苏力先生 “重估命题”的拷问下，催生了民间法研究的热潮，两位学者研究的独特视角给后来者颇多启迪。其后更有学者批判国内法学界对“民间法”概念的分析都是以国家法为参照系，仅仅依据“民间法”的外在表现形态及范围对其进行界定，明确提出要从法的社会学视角看待民间法，任何社会只要有国家，都必然存在出于国家的规则和非出于国家而自动生成的社会规则两种规则体系，而民间法概念的提出意味着法学视野从“国家法”“条文法”扩展为一切具有法特征的规则。^[7]p117-123

目前学者们对民间法本体论的争议主要地集中在民间法是否具有法律属性问题上，[2]而对该问题的回答又取决于研究者对于法所持的基本认识范畴。一般而言，以规范实证法学为研究路径的学者倾向于否定民间法的法律属性，主张国家法在构建现代法制社会中的决定性作用，担心民间法概念带来的法概念的泛化可能构成对法治的瓦解；而以法社会学为知识取向的学者则持肯定态度，肯定中国社会自生性秩序在社会秩序型构中的基础性影响，忧虑国家法的霸权性话语权。笔者以为，就研究的社会实践意义而言，民间法研究的兴起与当代中国的法治建设以及我们的问题意识密切相关。随着政府主导型市场经济建设的推进，在社会转型的过程中出现新的社会问题，政治行政化和地方政府公司化，以及权力寻租、权力本位的立法误区等现实问题迫使人们反思对法制的形式化追求，党的十五大也提出了依法治国，建设法治国家的目标。有学者指出，应当建设实质法治国家，单有以国家法律为主导的法治国家是不够的，还必须有法治社会作为其辅助与互动的基础力量。^[8]p394从这个意义上，研究以社会权力为后盾的、对社会秩序形成具有现实效力的民间法、习惯法构成了对法治本土资源的开发利用，研究的视点从单纯的国家法运作领域扩展到社会生活中“活法”的运作机制更是一种理论回应实践的必然选择。

就理论研究本身而言，民间法研究所存在的法律内在视角和外在视角恰恰表明了我国法学研究的多元化发展趋向，任何一种理论取向和研究视角在其理论限度内对中国法学发展都有积极的推进意义，只有加强对话与沟通才可能促进民间法研究向更广阔更深刻的层面推进。民间法作为一种理论分析工具，以国家－社会二元化存在为理论基础，国家与社会之间的主体对立，国家公权力规制与社会主体私权利诉求之间的利益对立，人的社会性与个体性之间的人性对立，^[9]p309决定了民间法作为国家法的对立面而存在的必然性与正当性。在这个意义上，民间法与国家法是作为分析的理想型而存在的概念，^[10]p17－28与在规范实证意义上的习惯法不同，因此也决定了民间法概念的抽象性和不确定性。[3]正如美国法律人类学家梅里指出的那样，法律多元主义研究领域中的许多文献还没有明确区分可以称为法的规范秩序与不能称为法的规范秩序的界限，非国家法变化的多样性与复杂性决定了难以用一个简单的概念来界定与国家法不同的规范秩序。^[11]p64尽管如此，将人类学、社会学研究方法引入中国法学研究，不仅增加了法学研究方法的多样性，更提供了一个新的视角来思考中国现代法治建设中存在的问题，因此对民间法的关注与研究在一定意义上所表明的也许正是对原有国家法研究模式的突破，预示着一种研究思路和方法的转变，其理论价值和实践意义不言而喻。

二、       民间法研究的视角：内生性秩序与地方性知识

目前有不少学者尝试采用文化的视角研究民间法，如提出民间法是一种法律的民间记忆，民间法性质的文化解释等，笔者的疑虑在于文化视角的解释力究竟如何？是否会使民间法概念泛化，阻碍民间法研究的进一步深入？20世纪80年代中国兴起的文化热一方面引入比较方法开阔了人们的视野，但将所有中西方之间的差异归结为文化差异的结论使得文化问题仅成为一种言说的话语，浅层的列举式比较无助于增进我们的智性，也没能提供我们指导实践的有效理论。文化，说到底是一种经过选择而具有相对稳定性的群体生活样式，包括外在行为模式和内在心理活动，而法律文化，通过方法论的创新可能提供一种以文化阐释法律的方法，从民间法中我们可以读解人的秩序化生存样态的创生与发展的机理；同时从这种自发规范形成的“无需法律的秩序”中我们也可以把握由地方性知识所构成的文化稳态结构及其变化。笔者注意到存在两种不同的文化解释向度，一种观点认为作为文化的一个部分，法律本质是一种符号，不但具有解决问题的功能，而且秉有传达意义的性质，把法律简单归结为解决纠纷的手段和技术是不可取的。^[12]p4,p5另一种观点则认为，安排秩序的观念可能更多是由于中西民众在具体的自然环境中求生存发展而形成的不同社会生活组织方式和秩序的不同，说到底，生活组织方式和秩序以及语言对于人的作用都是功能性的。^[13]p4作为一种视角存在就意味着某种视域的局限，如何清醒地把握民间法研究中两种法律文化视角的向度与限度也成为本文意欲探讨的问题。

自19世纪以来，西方民族国家的兴起与分析实证法学发展对国家法给予高度的重视，以至于将道德、习惯、习俗都边缘化了，认为权利的分配主要是由国家法来进行界定的，民间法作为一种非正式规范在“法律中心论”的视野中始终被认为是处于边缘化的地位，而作为正式制度的国家法律制度才被视为实现社会控制和社会秩序的有效手段。哈耶克关于自生自发秩序（spontaneous order）的理论使我们对这种“法律中心论”的理论有了重新审视的机会，为我们研究民间法提供了很好的理论向导，“我们之所以……能够成功地根据我们的计划行事，是因为在大多数的时间中，我们文明社会中的成员都遵循一些并非有意建构的行为模式，从而在他们的行动中表现出了某种常规性；这里需要强调指出的是，这种行动的常规性并不是命令或强制的结果，甚至常常也不是有意识地遵循众所周知的规则的结果，而是牢固确立的习惯和传统所导致的结果。对这类惯例的普遍遵守，乃是我们生存于其间的世界得以有序的必要条件，也是我们在这个世界上得以生存的必要条件，尽管我们并不知道这些惯例的重要性，甚或对这些惯例的存在亦可能不具有很明确的意识。” ^[14]p25

在进化论的理性主义与建构论的唯理主义框架下，哈耶克将所有社会型构的社会秩序分为生成的和建构的：前者指自生自发的秩序，后者指组织或人造的秩序。与人造秩序不同，自生自发秩序是人们行动的非意图性后果，而非经人之设计的结果，其生成机理有赖于个体对环境的回应，并且这种秩序为不同个人实现其各自的目的提供了有助益的条件。自生自发秩序的型构由两个部分构成：人们普遍对某些行为规则的遵循机制和个人对具体情势的调适机制，即无数参与者之间的互动所构成的行动结构和业已确立的规则系统是自生自发社会秩序构成的基本要素。自由、一般性规则和竞争构成哈耶克社会理论中的关键词，它们是自发社会秩序有助益的必要条件，而其中一般性规则又是有助于社会秩序之生成和存在的必要和充分的条件。^[14]p18－38哈耶克的理论不仅针对具有典型范式意义的市场秩序，也适用于一般的自生自发社会秩序，它提示我们，与自然规律一样社会运作的内在规律也并非以人们主观意志为转移，作为一种百姓日用而不知的自生自发秩序，对民间法的研究还有待我们去进一步开拓。

另一位和哈耶克一样对自发形成的规则感兴趣的美国学者埃利克森，通过案例剖析以社会实证研究的方法对民间自发形成规范的机理进行了细致而深入的研究，进一步论证了在交织紧密的群体中，没有正式法律仍然可能有秩序，甚至有“无需法律的秩序”。他在博弈论的研究成果基础上，通过理论论证颠覆了一个长期占据人们认识的命题，即国家或正式法律是社会秩序之唯一或主要渊源、民间法或民间规范只是正式法律之补充或从属，从而确立了一个具有普遍意义的命题，即民间法或民间规范是社会秩序之根本。他提出的实体性规范、救济性规范、程序性规范、构成性和选择控制者规范的五种规范类型，以及包括非正式实施的规范和法律在内的五种社会控制的次系统理论为我们考察民间法提供了很好的范型，从而拓展了理论的想象空间。更具启示意义的是作者的研究思路和方法，即从实践中发现真实的有意义的问题，研究在特定环境条件下人的行为方式以及在不同条件下的变异，构建和丰富相应的因果关系模型。^[15]p225-329笔者以为，这种研究进路中所隐含的理论预设和采纳的研究方法均以科学理性为基础，努力探求社会运行中隐含的客观规律性，主要涉及博弈论对合作模式的研究及其理性人的基础假设，即每个个体都追求自我利益的目标，并且每个个体从不同的手段中作出理性选择来实现这些目标。其次，社会控制体系被界定为由一些在规范意义上恰当的人类行为规则构成，这些规则通过制裁执行，施行这些规则本身也受一些规则的支配。再次，法律的正式控制与规范的非正式控制在实现社会秩序中的竞争性关系，及其影响因素。以社会控制为核心的研究进路中，非正式规范在实现社会控制中的功能与条件成为研究的目标，研究的结果犹如作者指出的，“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。” ^[15]p354

从这一研究视角出发，相信中国学者在民间法的实证研究中同样可以发现有意义的问题并构建理论模型，从具体问题中探寻问题的普遍意义。正如苏力先生在译者序言中所总结的，埃利克森把规范和规则产生的理论从先前的人文研究（解说）转向了一种社会科学研究（论证）。^[15]p9其实，人文研究的解说也是另一个不应忽略的视角，其中文化人类学的法律阐释观对民间法的研究同样具有很高的学术价值。吉尔兹的法律阐释观主张，“真正重要的是其间不应被掩饰的想象力。它们不仅调整行为，而且解释行为。这种想象的、建设性的或解释性的力量根植于整体性的文化资源而非单独的个人能力之中。” ^[17]p125显然，吉尔兹不仅将法律视为社会生活之一部，更将其置于一个更为广大的文化的参照系统中，他特别强调法律是地方性知识，而非无地方界限的原则，所谓地方性知识，不只是空间、时间、阶段和各种问题，而且也指特色，即把所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。想象这个词在吉尔兹那里有很重的分量，笔者以为，正是借助想象可以让我们从表面功能类似的社会现象中看到其背后的文化内涵，从而理解融化在法律中的文化意义，并且在想象中完成对当地人们生活状态和样式的重构。在这个意义上，我们可以很好地理解作者所说的，法律不仅仅是一个道德完备（或不完备）的社会中偶尔起作用的技术附加物，它与信念象征到生产方式等一系列其他文化现象一起是社会的一个能动部分。站在文化的视角作者断言，“法律，即使高度技术化如我们社会中的法律，仍然是，一言以蔽之，建设性的；换言之，它是构造性的；再换句话说，它是组织性的。” ^[17]p129

在文化阐释的视野中，法律作为文化的一个部分本质上是一种符号，它不但具有解决问题的功能，更有传达意义的性质。正如梁治平先生在其对法律的文化解释中所指出，法律是被创造出来的，而且，它是在不同的时间、地点和场合，由不同的人群根据不同的想法创造出来的。人在创造他自己的法律的时候，命定地在其中贯注了他的想象、信仰、好恶、情感和偏见。^[12]p54如果以这样的视野来考察民间法，无疑我们可以大大丰富我们对于法律的认识和想象。从文化选择和文化模式的角度来看，人类面临基本问题或共同问题时，由于对问题所持的立场、态度和解决方式的不同，因而构成了不同的文化选择，也由此产生了不同的意义世界。文化选择和文化模式总是产生在一定的文化共同体之中，基于社会分化而存在的大传统和小传统，或者精英文化和民间文化之间的对立和冲突使得我们不能仅仅关注作为大传统的国家正式规范，而忽略作为小传统存在的民间法。借助民间法的视角我们可以更加清晰地理解所谓法律的地方性知识，因此，文化人类学的阐释方法无疑必然包涵了对于民间法研究的关注，而民间法研究也当然不能忽略这一有意义的研究视角和方法。

三、       民间法研究的视域交融：功能与意义

站在文化人类学的视域中，吉尔兹批评了法律分析实证和法社会学研究进路的狭隘性，指出前者将法律从日常生活中独立出来只关注规则体系，后者则只关注手段而无视目的，将法律仅仅作为研究社会控制的一种工具，从而使得作为人类文化或生活方式一部分的法律从整体中被割裂出来，使得人们看不到其背面之于人类的生存意义。与之相对应，苏力先生在反思阐释性的文化类型学研究时指出，将文化限定为安排秩序的观念以及将法律制度作为观念的外显，使得法律文化研究带有很强的“唯心”色彩，人们因此可能难以看出法律文化是否以及如何受制于社会生活的物质性的一面，生活组织方式和秩序以及语言对于人的作用都是功能性的。

以上两种观点都是站在各自的视域指出了对方研究视角存在的局限性，同时学者们也注意到了视域沟通存在的可能性，如梁治平先生比较清晰地指明了两者的关联性，提出文化概念的经验性质一方面表明了它的人类学渊源，同时也揭示出文化解释理论与社会学方法上可能有的某种关联，即使是在文化研究里面，社会学上常用的概念如社会行为、社会结构和社会过程等也始终具有不可替代的价值。成熟的文化解释理论不会忽略文化与社会延续和变迁两方面的事实，承认文化本身必须加以说明，并且对相关的社会学分析结论予以认真对待，但是所有这些都是为了更好地认识人，认识人类生活于其中的意义世界。^[12]p59-61而吉尔兹先生以主体行动为视点精辟地指出文化视角与社会视角之间的差异与关联，使我们清楚地看到功能分析和意义解释的视域交融，“文化是意义的构架，人类用它来解释自己的经验，指导自己的行动；社会结构是这些行动所采取的形式，是实际存在的社会关系网络。因此，文化和社会结构是对同一现象进行的不同的抽象。一个是从社会行动对行动者具有的意义来看待行动，一个是从社会行动对某一社会系统之运转的作用来看待行动。” ^[12]p59 此外，哈耶克在自生自发秩序的研究中也同样注意到了规则背后的文化进化问题，他指出，一方面，作为自发社会秩序机制之一的规则系统是人们在互动和应对特定情势过程中所遵循的，其功能性价值在于能使我们与环境相调适并达致人与人之间的预期一致性；另一方面，作为传统或“工具”的规则系统，并不是经由人们的设计而创造出来的，“它们毋宁识一种集无数代个人经验的大规模的“文化进化”过程的产物。” ^[14]p33从这些论述中，我们可以看到自生自发秩序理论也肯定了文化的型塑作用，这与吉尔兹的文化观是基本一致的。

在我国目前的民间法研究中已经有学者们自觉地意识到存在这两种研究视角的差异性指出，法律文化作为一种方法论存在两种不同的向度。[4]作者在比较这两种研究视角后得出结论，“法律文化既是体现价值和意义的符号体系，也是内部相互联系并体现文化有机功能的文化组成要素之一，这就决定了我们的复杂多变的文化研究对象同时糅合了功能性和作为依据的文化性的东西。” ^[17]p20笔者以为，每种理论研究限度的存在是必然的并且是有积极意义的，所谓有所不为才能有所为，任何一种研究都会有自己的研究对象以及相应的研究视角和方法，而且每一种研究都暗含了某种前提性理论。侧重于功能性的法社会学研究力图从纷繁复杂的社会现象中寻求事物之间存在的具有因果性关系的客观规律，以博弈论为基点的内生性秩序研究反映了一种追求普遍性的科学主义理论进路。相应地，关注文化整体性的法人类学研究则更强调符号的文化意义以及文化的型塑作用，看重文化的特殊性和多元性，以阐释理论为基础的地方性知识研究体现了一种相对主义的人文主义理论进路。在民间法的研究中，这两种不同的理论进路并非是没有交叉的平行线，恰恰相反，两者的视域交融可以为民间法的研究提供更具价值的研究方法。法社会学家昂格尔在对社会理论的方法论进行反思时就明确指出两种传统方法论各自存在的片面性，即普遍主义的逻辑说明方法和特殊主义的因果说明方法，主张把社会现象作为有一定含义的整体来把握，以意识和行为的对应关系作为研究的焦点，最后他的方法论回应了对人性的形而上追求，“把人性看作是体现在特定社会生活形态中的一个整体，……人性总是可以超越按某一方向发展人性的任何特定社会形态的限制。” ^[18]p250

当下中国社会面临的文化转型问题和法治建设问题，是民间法的研究所直接针对的现实，在国家法的强势话语中总会有些东西被遮蔽了，如果我们可以抛弃一种对民间法做实体化处理的思维定势，也许我们会遭遇真实，看到在这个特殊的社会阶段中习惯是怎样以一种顽强的生命力存在于社会交往活动中，并伴随着人们追求利益的过程不断重新塑造和改变自身从而构织出一幅型塑中国社会新秩序的丰富图景。

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The Perspective of the Function and Significance

in the Research of the Folk Law

Abstract: The fact that the folk law has recently aroused more and more attentions and interests to the jurists shows that the legal research is changing from statute law focus to legal pluralism. The article analyses and compares two different views and efforts in the research of the folk law: Spontaneous Order that means universality of the rules in the society and Local Knowledge that means diversity of the significance of people’s life.

Keywords: folk law; the social function of the law; legal culture; Local Knowledge; Spontaneous Order.