中国民法典立法中习惯法应有的位置——以物权立法为中心（上）
2005-12-19 20:59:48 作者：渠涛 来源：中国法学网 浏览次数：0 网友评论 0 条
目 次
一、 问题的提起
二、 习惯法在物权立法中的重要性
（一） 习惯与习惯法——法概念考察
（二） 物权法定主义与习惯法——法社会考察
（三） 流通法与归属法——法理念考察
三、 现有物权法草案中关于习惯法需要讨论的问题
（一） 现有物权法草案中习惯法的份量
（二） 关于典权的问题
（三） 关于农村土地承包的问题
（四） 关于让渡担保的问题
四、 新中国的习惯法历史及学界最近对习惯法的相关研究
（一） 新中国历史上的国家法与习惯法
（二） 立法的本土资源论——习惯法本位说（朱苏力）
（三） 法律移植与本土化关系论——母体与客体融合说（何勤华）
五、 中国农村现存习惯法的实际情况
（一） 现行法承认的习惯法——农村土地承包经营制
（二） 现实社会中得到默认的习惯法
1、 山东周村和深圳模式——股份合作制
2、 河南南街村模式——共产主义小社区
3、 江苏华西村模式——资本主义·社会主义·共产主义的联合体
（三） 少数民族地区的习惯法
1、 在行政领域对习惯法的利用
2、 在裁判领域对习惯法的利用
3、 事实上在有限地区内得到承认的其他习惯法
六、 中国物权法乃至民法典立法中习惯法应有的位置——代结语
（一） 中国物权法立法中习惯法的意义
1、 从日本民法的历史看习惯法的意义
2、 在中国法制建设中立法与国际接轨的意义
3、 需要从中国国情出发考虑的习惯法的意义
（二） 对立法中几个问题的思考
1、 对立法的紧迫性与仓促立法的反思
2、 对法律稳定性的重新认识
3、 关于农村土地财产权的思考
（三） 究竟应该如何看待和对待习惯法
一、 问题的提起
目前，中国民法典的立法已经正式拉开序幕，草案的制订正在紧锣密鼓地进行。以中国现行民法制度、现有学说以及判例的积累为基础看民法典的制定，可以说物权法是其中最为薄弱的部分。迄今为止，通过民法学者和立法机关的共同努力，作为物权法的草案，已经有两部学者建议稿面世，[1]另有一部人大法工委在此基础上完成的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》已经下发到有关政府机关、研究机构和大专院校。
早在1994物权法就已经被列入了立法计划，但由于当时统一合同法的制定比原计划耗费了更多的时间，又因为国内在物权法立法理论方面的准备不够充分，物权法草案的起草工作没有能够如期展开。随着统一合同法的颁行，民法学界对物权法的研究逐渐开始活跃起来，一些大部头的个人专著和集体研究成果，以及有关方面的研究论文开始大量出现。[2]应该说，在今天，能提供给物权法立法的理论基础已经今非昔比。
但是，仅从上述几部物权法草案上看，其中所包含的传统习惯和习惯法的份量之小，使人感到传统习惯和习惯法在当前物权法的立法中并没有得到应有的重视。其原因主要是因为：其一，新中国成立后，由于公权力的强大存在，习惯和习惯法自然遭到否定；其二，改革开放后，尤其是近年来在学习外国法律，以及市场经济下的法律要同世界接轨等大方针之下，习惯和习惯法在物权法乃至民法中应有的重要地位至今仍没有受到中国民法学界以及立法机关应有的重视。
应该不容置疑地说，传统习惯和习惯法在物权法和民事法领域中的重要地位是不容否定的。但是，首先，在实定法上如何吸纳传统习惯和习惯法，换言之，物权法应该以什么样的标准接纳习惯法，则需要根据国情和时代有不尽相同的选择；其次，在实定法之外，必须给习惯法留有一定的空间，而这种空间的范围，也要根据时代的不同，通过司法等手段做弹性处理。由此，目前中国在物权法乃至民法典立法过程中究竟应该以何种姿态对待习惯法便是一个值得讨论的问题。本文将针对现有物权草案中存在的上述问题，借用日本民法的一些具体制度和历史经验，并结合最近国内法学界中关于习惯法的研究，特别是结合中国社会的实际情况，探讨习惯和习惯法在中国物权法乃至民法典立法中的重要性等问题。
二、 习惯法在物权立法中的重要性
（一） 习惯与习惯法——法概念考察
关于习惯法的概念，在中国辞书中大致可以找到如下两种定义：一是，得到国家法的承认，并由国家强制力予以保障的习惯；[3]二是，在一定区域内存在，并被一般人认为具有法的约束力的习惯、常识、惯例。[4]两种概念的根本差异集中于一点，就是不具备国家强制力的习惯性规则是否可以看作“习惯法”。对前者概念定义可以理解为，不具备国家强制力的习惯规则，纵然有一定的法的拘束力，但因为不能对抗国家法，所以它只是单纯的“习惯”，而不能作为法，即“习惯法”得到承认。与此相对，后者可以理解为，习惯规则尽管不具备源于国家的强制力，但只要具备一定的条件，就应该作为“习惯法”予以承认。
在日本，习惯法的一般定义是，“相对于国家正统权力直接支持的国家法和实定法，在社会中作为习惯得到运用的法，即在社会上的各种组织和个人的各种生活领域中与国家权力没有直接关系，而作为法得以遵守的社会规范”。[5]由此可见，这种定义与中国辞书中的后一种定义基本吻合。
在日本的实定法中，对习惯法有如下具体规定。
在日本法上，作为习惯法的上位概念，实定法中主要有以下条文。
首先，在《法例》第2条规定：“不违反公共秩序或善良之风俗、习惯，无论在法令规定中得到承认的，还是法令中无规定的，均有与法律相同之效力”。
其次，在日本民法典第92条规定：“法律行为所依据的习惯，在不同于法令中与公共秩序无关之规定时，如果能够认定当事人有依据其习惯时，从其习惯。”
根据日本民法学界的通说解释，上述两种关于习惯法规定之间的关系大致如下：
① 前者一般称之为“习惯法”，后者为“已构成既成事实的习惯”；
② 前者是为人们确信为法的习惯，后者是在一定范围内事实上作为法得到运用的习惯；
③ 前者劣后于民法典上的任意规定，后者作为法律行为的解释标准优先于民法的任意规定；
④ 前者是对一般制定法的补充，后者是以强调意思自治为前提的、制定法的特别法。
通过上述考察，大致可以看到在日本法中有关习惯法在法律规定中的基本内容以及法律规定之间的基本关系。但是，如果仅仅根据上述考察，在中国这种具有特殊性的社会中给习惯和习惯法以及相关的各种关系作一个科学的、并具有现实意义，也就是经常有人提到的所谓可操作性的界定，并不是一件容易的事。笔者不揣冒昧对此种界定拟提出如下不尽成熟的设想：
① 在有限的区域内作为社会或经济规则现实存在，该区域的居民对该规则的遵守与否不以可能受到不利益或惩罚为假设条件，而即便这种不利益或惩罚存在，也并非源于国家的强制者，应该界定为“习惯”。
② 在有限的区域内作为社会或经济规则存在，该区域的居民对该规则的遵守以可能受到不利益或惩罚为假设条件，而这种不利益或惩罚并非源于国家的强制者，应该界定为“实际存在的习惯法”。
③ 习惯法一旦被实定法吸纳，便不再属于习惯法范畴的规则，而属于国家法本身规定的法律制度。
（二） 物权法定主义与习惯法——法社会考察
物权法定主义所体现的，是源于债权法规定的任意性与物权法规定的强行性这二者相对法律性格的法理。具体地说就是，近代法上物权法秩序的一个重要表现在于，从以物权为对象的交易安全性考虑对物权给与比其他权利更为强有力的保护；而正是因为对这种权利的保护大大地超出了对其他种类权利的保护，所以要对这种权利做出严格的限定。因此这种限定是出于维护物权法秩序而做出的法政策性考虑。
从日本的情况看，如果按照日本民法第175条的规定彻底贯彻物权法定主义，在物权领域中理应没有习惯法成立的余地。但是，从日本的立法、学说和判例等法社会实践上看却并非如此。
第一，从上述列举的《法例》第2条和民法第92条，以及民法中——第263条（有共有性质）和294条（无共有性质）对“入会权”的规定，第277条在永佃权关系中优先适用习惯的规定，还有第219条关于水流变更权、第236条关于边界附近的建筑物、269条关于地上权的收取权和购买权等分别适用习惯——的其它各种规定看，日本在实定法立法之初就对习惯法表现出了一种宽容的态度。
第二，从习惯法上的温泉权[6]、流木权[7]、让渡担保权、以及林木的“明认方式”[8]等作为物权权利通过判例得以成立以及公示制度由此得到扩张等方面又可以看出，现实社会中存在的习惯法已经作为判例法得以确立。
第三，从源于习惯法的根抵押（基本等同于“最高额抵押”）、假登记担保[9]等制度的立法以及关于让渡担保的立法动向看，现代日本立法也显示了重视习惯法的姿态。
尤其是关于如何解释现行法承认习惯法上的物权，在日本民法学界有许多讨论。其中，尤其是对民法第175条和民事执行法第35条的解释耐人寻味。
首先是关于民法第175条的解释。对此，最早在学说和判例中基本是贯彻严格适用说，即在成文法规定的物权之外，不能承认任何权利具有物权效力。但是，由于社会和经济的发展，要求从法政策上修正这种严格适用说，于是，严格适用说开始向限定承认说——即对习惯法上的一部分带有物权性质权利，在满足一定要件的条件下承认其作为物权的效力，给予其同物权相同的法律保护——转变。[10]也就是说，日本民法第175条在今天，其意义应该理解为：首先是将当然地、概括性地赋予其物权效力的本来的物权限定在法定范围内，但这并不意味着完全禁止出于特殊考虑个别承认某种权利具有物权效力。[11]
其次是关于民事施行法第35条[12]的规定是否适用于民法施行之后发生的习惯法。有人认为，民事施行法第35条规定的所谓“尽管其发生于民法施行之前”，其意义在于“民法实施后也不例外”。[13]但与此相对，另有人认为，民事施行法，无论是对民法实施后新发生的习惯上的物权，还是对由于民法实施而一度失去物权效力的习惯法上的物权，是否需要在民法实施后重新承认其物权效力都没有做出任何规定。[14]笔者认为，在今天，这种关于民事施行法第35条对过去以及将来发生的习惯法或习惯上的物权权利是肯定还是否定的讨论并没有更重要的意义，毋宁说，最重要的应该是，在现实社会中，究竟应该根据何种标准承认习惯上的物权权利。其结论应该是：按照“成文法规定物权时的选择标准，即从该权利在社会和经济等方面所发挥职能的重要性方面考虑，判断其是否具有通过物权效力予以保护的价值。以此为标准，分别对习惯上权利进行实质性判断，从而得出结论。”[15]
仅以上述考察的日本法为例，物权法定主义在这个世界里已经得到了很大程度的缓和。而之所以能够实现这种缓和，其原因就在于社会上存在这样一种意识，即“不能容忍仅以物权法定主义简单地对长期习惯中得到普遍承认，而且在生活上具有重要意义的权利的物权性质予以否定”。[16]
（三） 流通法与归属法——法理念考察
不论大陆法与英美法，也不论德国法与法国法等法系之间的关系，仅从民事法律的一般制度看，可以将法律分成财产法与身份法；在财产法中又可以分为财货的流通法和财货的归属法；进而还可以在归属法领域分为一般归属（一般物权变动）与特别归属（继承），乃至在使用收益（如，房物租赁、一般性承包经营等）功能上分为一般利用和特别利用（如，中国的农村土地承包）。将这种对法律关系的分类与物权法定主义结合起来进行分析，拟提出两点值得考虑的问题。其一，流通法需要共通性，尤其在今天的世界，国际性市场的形成和发展比以往任何时候更要求法律制度的共通性；与此相对，归属法对共通性的要求要低于流通法。因此，体现地域性特色的习惯法在流通法领域的空间远远小于归属法领域。其二，一般归属和一般利用具有相对的普遍性，从财货归属关系的整体秩序考虑，在这一领域应该严格地适用物权法定主义；与此相对，在特别归属和特别利用的领域，似乎应该承认更具地域特色、文化特色、甚至宗教特色的习惯法的作用和效力。因此，习惯法在特别归属和特别利用领域的空间又远远大于一般归属的领域。
三、 现有物权法草案中关于习惯法需要讨论的问题
（一） 现有物权法草案中习惯法的份量
在三个草案中，社科院草案中适用“习惯法”的条文最多。其规定主要见诸于第2章所有权的第4节关于相邻关系的规定。具体有：116条；119条第3款；121条124条3款；126条；131条；134条等。另有，第1章总则第2节物中关于孳息的规定，即第18条（孳息的归属）。另外，在该草案中也有一些诸如“有约定者，从其约定”的条文。
在人民大学草案中，除在第214条明文规定了 “适用习惯”外，直接使用习惯的文字极其少见，[17]而更多的是使用“另有约定者，从其约定”（如，总则第2节第13条的“孳息”；第2章所有权第1节第2款所有权取得的一般规定第62条投资者的产权，第 64条加盖房屋的产权等等）。
在法工委颁发的《物权法草案征求意见稿》中，关于习惯法的规定有以下几个条文。
第81条关于“不动产权利人有权禁止他人侵入其土地，但有下列情形之一的除外”的规定中，第3项：“根据当地习惯有必要利用该土地的”。
第87条：“正确处理相邻关系，法律有规定的，依照规定；法律没有规定的，可以按照当地习惯。”
在第115条第2款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；当事人没有约定的，按照交易习惯取得。”
除此上述直接使用“习惯”的规定之外，在第96条和第212条等条文中也可以见到许多“合同另有约定者”云云的规定。
通过上述考察，首先应该肯定现有草案并非完全无视于习惯的存在，但同时也应该看到，不仅习惯在各个草案中的份量不同，而且其表现形式也有所不同。从适用习惯的规定的绝对数量看，社科院草案中最多（但过于集中），人民大学草案过少，人大法工委草案介于两者之间。与此相对，“从其约定”的规定的绝对数量是，人民大学草案中最多，其他两者之间差别不大。在这里需要讨论如下几个问题。
第一，现有草案中关于适用习惯的规定是否合理？应该说，三个草案中，人大法工委对草案在规定的设计上，比起两个学者草案更为合理。也可以说它对两个学者草案做了比较合理地综合。但是，第87条的规定，今后在解释和适用范围上会出现问题。具体说来，这种规定类似于日本法《法例》第2条的规定，它的适用范围只限于相邻关系，还是准用于其他关系？如果准用的范围大，则不应该将这一规定放在相邻关系一节，而应该放在物权总则或民法总则之中。
第二，如何解释“从其约定”？换言之，是否应该区分“从其习惯”与“从其约定”？众所周知，在民事法律中“从其约定”体现的是“契约自由”，基本上等同于日本法第92条规定的“事实上的习惯”，而“物权法定主义”是对契约自由的限制，两者本来就是一对矛盾。“约定”是一个非常宽泛的概念，它可以是“依据习惯法”的约定，也可以是依据其他任何内容的约定。如果说，物权法制度中可以限定承认某些具有物权效力的习惯是“物权法定主义的缓和”的话，那么这种“缓和”是否可以扩大到允许当事人就所有内容进行“约定”?回答应该是否定的。因此，在物权法立法中，一是需要对“从其习惯”与“从其约定”进行严格区分，二是应该尽可能限定“从其约定”的范围。
第三，现有物权法草案中关于适用习惯的规定的总体数量是否充足？换言之，尽管没有完全被忽视，但是否得到了应有程度的重视。将现有草案中规定“适用习惯”的条文数量与在废除“治外法权”压力下编纂的日本民法上“适用习惯”的条文数量进行比较，就会发现前者远远少于后者。当然，条文数量的设计应该根据是否需要而定，但是，日本民法中关于“入会权”的规定（也是人民大学草案中214条的内容），以及在永佃权关系（日民第277条）、地上权（日民第269条）关系中优先适用习惯的规定等许多条文规定都是我国今天物权法立法中值得参考的内容。因此，应该说，作为一部中国的物权法，仅有草案中所涉及到的“适用习惯”的条文数量是不够的，应该在调查研究的基础上，将现社会中具有实效性的习惯法纳入进来，以增加习惯法在物权法中的份量。
总之，笔者认为，习惯法在物权法立法的过程中没有得到应有的重视。之所以这样，主要的原因之一就是关于民事习惯的法学研究在中国民法学界以往没有得到其应有的重视，而且时至今日也没有引起足够的重视，应该说这是物权法立法理论准备中的“缺项”。
作为现实的立法问题，以下将就现有草案中几个与习惯法具有渊源关系的相关制度设置进行一些探讨。
（二） 关于典权的问题
典权是中国传统习惯法上特有的制度。典权关系的成立是依据出典人（一般为不动产的所有者、典权设定人）与典权人之间签订的契约。契约的主要内容为，设定典权存续的期间；将作为典权标的物的不动产交付与典权人；赋予典权人对该标的物使用收益的权利。典权与日本现行法上的几种制度有相似之处，但又是完全不同的制度。根据中国学者的研究，大致有如下几点差异。首先，在设定一定存续期间，将标的物交付与相对人等做法上类似于日本的不动产质权，但典权并非是以债权的存在为前提的担保物权，而且对标的物的使用和收益没有像不动产质权那样的限制；其次，如果从典权期间届满后回赎时与典权设定时的价格差异上看，典权类似于日本法上的买回制度，但典权属于物权，而买回属于债权，而且，因为典权不转移所有权，所以与买回无关；再次，于典权期间届满后，可以用绝卖代替回赎，而绝卖的价格可以根据双方当事人的合意确定。[18]
典权在中国民法典中被确定为一种物权，最早见于民国时期制定的中国第一部民法典，即现在仅在台湾地区适用的中国民国民法典（第8章，第911—927条）。新中国成立后，首先是通过政府部门发布的行政法规承认了典权的法律效力，之后最高人民法院也曾经专门就典权做出过司法解释。[19]因此，现在在大陆和台湾都承认典权是一种物权法上的制度。[20]
关于典权的法律性质，在台湾学者之间基本上有如下几种观点。一是用以物权说（黄右昌、胡长清、郑玉波、姚瑞光），二是担保物权说（余戟门），三是两种职能兼有说（史尚宽）。[21]在前述三个物权法草案上都有关于典权的规定，但社会科学院草案采用的是两种职能兼有说，即折衷说；而人民大学草案采用的是用益物权说。
在物权法草案起草正式开始之前，关于典权的存废在民法学界就有过争论。
废除论认为：①典权的出现概源于中国的传统观念中的“败家”，而今随着市场经济发达，人们观念已经改变，在需要资金时变卖不动产或用不动产作抵押已属于正常的经济行为；②经济全球化导致物权制度的趋同，即物权法的国际化，而典权属于中国特有的制度，因此它的存在不能适应物权法的国际化；③虽然有最高人民法院承认典权存在的批复，但都是对过去设定的典权的承认；④在现实中，就中国的现行土地制度而言，土地之上已经不可能设定典权，在实践中房屋设定典权的案例也并不多，因此保留典权于实践中价值不大；⑤典权是封建时代的制度，它完全可以为近代法乃至现代法中有诸多先进的制度所代替，因此，采用这种制度难免会造成制度的重复和混乱。与此相对，保留论认为：①典权充分体现了中华民族济贫扶弱的道德观念，是最具中国特色的独特的不动产物权制度，保留典权有利于维持民族文化；②典权可以同时满足用益需要和资金需要，其所具有的发挥典物的双重经济效用的功能并非抵押权能够完全取代；③随着住房的商品化私有房屋正在不断增加，典权无疑可以作为利用和处分私有财产的有效手段之一；④典权是表现中国人重视祖先开创的基业这一美德；⑤出典人大多是社会中的弱者，因此需要法律予以保护；⑥典权固然是封建时代的制度，但尽管至今实体法上没有规定，而在民间却得到了广泛的运用；⑦正是基于这种对典权在现实社会中广泛存在的认识，自新中国成立之初典权就一直通过司法解释得到承认，而且在今天的法律实践中也是经常遇到的一种法律现象；因此，应该在实体法上予以其应有的定位。[22]
因为保留论在学界占据了主导地位，所以被社科院和人民大学两个物权法草案所接受，并被人大法工委下发的物权法征求意见稿采纳。由此，对典权是否应该作为物权法上的一个制度在民法典中制定这一问题的争议做出了一个定论性的回答。但是，笔者认为其立法依据仅有上述保留论提出的理由还略显不够充分。关于这一点实在有进一步深入探讨的必要。
首先，现行法律法规中不存在典权的规定。现行法中与典权有关的是一些关于“典当”的法规，如1995年的《广东省典当条例》等。但是这种典当只限于动产，广东的典当条例中就有明文规定禁止不动产的典当。其次，正如废止论中也有所提及，现有司法解释基本上是对过去设定的典权的承认，而并非对新近设立典权的案例表现出自己的态度。因此，对于典权作为现实的法律制度存在应该理解为，在台湾地区是作为调整现实社会中法律现象的实定法制度存在；而在大陆只是作为处理过去设定的典权关系的程序法制度存在。
尽管事实如此，但笔者并非典权废止论者，毋宁说是站在相反的立场上，积极地主张典权在现实社会中的有用性。第一，典权作为一个事实存在的制度仍然存在，但实定法上并无相关规定，所以应该理解为判例承认的习惯法；第二，如前对典权与民法中其它类似制度的比较即可以清楚地看出，这种存在于现实社会的习惯法是中国特有的制度，并非其它的所谓先进的物权法制度可以替代；第三，如果可以证明典权制度在现实社会中的有用性，就可以考虑将其上升为实定法制度；第四，无论是作为习惯法制度保留，还是作为实定法立法，都应该通过社会调查来证明其作为传统制度的合理性和在现实社会中的有用性。
（三） 关于农村土地承包的问题
农村土地承包经营责任制,作为改革开放以来农民创造的、直接对提高生产力起到了积极作用的制度得到了很高的评价，而且，现在已经在中国的绝大多数地区得到了行之有效的实施。然而，这一制度，尽管在实定法上作为“农村土地承包经营权”，即一种民事权利得到了承认，但长期以来关于该制度本身的具体规定却在实定法上找不到依据。为了让农村土地承包制度有法可依，经过长期的酝酿、讨论，《中华人民共和国农村土地承包法》草案曾经于2001年被提交到全国人大常委会审议，最终于2002年8月28日通过，并颁布实施。但是，农村土地承包法，毕竟是一部单行法，它所体现的只是农地所有权与对农村土地利用关系中的一种形式，而不是这种关系中的唯一形式。因此，这部法律与正在起草的民法典中物权法的关系——即单行法与基本法的关系以及各自的射程范围——仍需要仔细研究。
从现有的物权法草案关于农村土地承包经营权的规定看，社会科学院草案设计的是一种与国有土地使用权相对应的农村土地使用权概念；人民大学草案是沿用现行的承包经营权这种具有中国特色的概念；而人大法工委的征求意见稿所采用的概念与人民大学相同。这里需要指出的是，如上所述，农村土地所有权与农村土地的利用关系并非仅以承包经营权能够完全涵盖，因此可以说农村土地使用权概念大于农村土地承包权概念，而且前者比后者更能全面的体现农村土地作为财产的法律关系。下面从本文的主题出发，将概念以及由概念引发的法律构成等问题暂且不论，讨论一下现行农村土地承包制度的根本性质这一最基本的问题。
第一，以笔者看来，这种被赞誉为农民创新的所谓农村土地承包制度，从根本上说，无异于二战以前亚洲各国普遍存在的“佃耕制度”。中国的农民在新中国成立后，从新生的共产党政权手中无偿地取得了土地财产，但是，这种无偿取得的土地财产又在一系列的政治运动中被变为了所谓集体所有的财产。而农民对集体所有的土地只享受有限的使用权，从现象上看，应该可以说，他们是从有产阶级跌落成了只能靠出卖自己劳动的无产阶级。而历史上本来就习惯于耕种他人土地，即佃农身份的绝大多数中国农民，对此所表现出的态度是令现代人难以理解的温厚，而中国农民之所以表现出这种温厚完全是出于对中国共产党的信任。从笔者迄止1998年的中国农村调查数据看，在所到的7个乡·村中，面对“你们现在居住和耕种的土地是谁的”这一问题，只有一个人回答：“这是我们自己的，不是叫集体所有吗？”而其他人都回答“是国家的”。（深圳的一个村干部向笔者说明农村土地属于国家所有时说：国家征用土地给与农民补偿是国家对农民的特殊照顾）。[23]由此可以看出，在新中国农村土地财产权沿革的历史背景下，所谓中国农民在改革开放后创造的农村土地承包责任制，其“创造”的潜在意识无非是一种请政府准许我们农民在政府所有的土地上以家庭连带责任的形式佃耕。
第二，从现行制度成立的过程，以及长期不存在实定法上的规定等方面看，恰好说明这制度存在的定位只能是对习惯法的承认。需要说明的是，这种制度在新中国的历史上第一次出现，并不是1978年末开始的改革开放以后，人们应该还清楚地记得文化大革命中对刘邓路线批判中就有一条’叫做“包产到户”。其实，在三面红旗运动失败后，试验性地实施包产到户，其目的就在于利用发掘中国社会中传统习惯的方法来恢复农业生产。然而，因为众所周知的原因，当时的包产到户出现不久就被完全否定，于是，新中国的农业生产的彻底改善，便不得不等到20年后在重新利用相同的手段得以实现。这应该是源于轻视习惯法的沉痛的历史教训。[24]
（四） 关于让渡担保的问题
让渡担保在中国、日本以及一些国家的习惯法上都可以找到它的原始形态。日本继“假登记担保”和“根抵押权”等习惯法立法化之后，现在也在讨论让渡担保的立法化问题。在中国民法权典立法的过程中，社会科学院草案和法工委的征求意见稿都规定了让与担保。
中国的现行担保法成立于1995年，当时立法的目的主要在于解决社会中发生的所谓“三角债”问题。因为这一立法的实质目的在于解决现实社会中存在的严重问题，所以由于立法的仓促性而导致了这部法律存在诸多问题，学界和实务界都对此提出了程度不同的批判。为此，最高人民法院于2000年12月做出关于适用担保法的司法解释，旨在通过司法解释解决现行担保法存在的各种问题。但是，最高人民法院并不是立法机关，司法解释尽管能在司法的层面上发挥一定职能，但问题的根本解决仍然离不开立法。在这一问题上，物权法立法负有重要任务。
征求意见稿中有关让渡担保的内容基本上采纳的是社会科学院草案。笔者也有幸参加了社科院草案的起草，还记得当时的起草方针和就具体问题展开的一些讨论。其中，印象最深的是，仅就担保制度的内容而言，当时的起草方针是尽可能全面地将世界上现有的担保物权制度吸收进草案，以供立法机关选择。但是，让渡担保是否有必要作为实定法制度立法，笔者当时就怀有一些疑问。
第一，与担保相关的法律，是以金融为媒介，顺应金融交易中不断出现的新需要而不断变动的法律制度。[25]以笔者看来，与担保相关的法律关系在借贷双方之间形成一种可以称之为“魔高一尺道高一丈”的关系。具体说就是，在融资的法律关系中，贷款方是要在极力地谋求尽可能切实可靠的担保后再放款；而与此相对，借款方却要尽可能地努力寻求无物担保融资。借贷双方正是在这样的心态下，在绞尽脑汁同对方交涉的过程中，根据各个时代的社会状况等诸多因素相互做出各自的妥协和让步，最终达成合意。从这个意义上说，作为担保的手段，应该随着时代的进步，一方面挖掘传统习惯法中有用的制度，一方面创设新型的习惯法制度，并在此基础上，根据现实社会的需要将行之有效的习惯法立法化。
第二，日本民法学界长期以来对让渡担保制度有深入细致的研究。关于让渡担保的法律性质有信托行为论、关联所有权论等；关于让渡担保的形式有强度让与担保与弱度让与担保、外部移转与内外部同时移转、让渡担保与卖渡担保、让渡质与让渡抵押、卖渡质与卖渡抵押、权利移转型担保、非占有和付私人之间可实行担保权特约的担保等等。[26]笔者没有专门研究过让渡担保，但从让渡担保制度能够让日本民法学者如此煞费苦心地进行研究恰好说明将习惯法融入近代民法体系具有一定的难度。在日本，让渡担保的对象主要是不动产，而德国却仅限于动产，从这里也可以看出，因为日本的让渡担保的基本制度是源于习惯法，所以它同西方近代法上的担保物权概念之间存在诸多龃龉。正是因为这种原因，让与担保制度作为近代法体系中的担保物权制度成立在理论上有许多需要解决的问题。尤其是它与买卖、买卖预约、买回、再买卖预约等制度之间具有类似的性质，因此与以登记和交付为前提的近代法上的担保物权之间存在着难以逾越的隔阂，[27]如果从立法的体系性考量，甚至应该说让渡担保不能作为担保物权成立。
第三，包括让渡担保制度在内的习惯法上的制度是否应该上升为实定法上的制度，主要应该看这种制度是否在现实社会中正在发挥着重要的职能，或者说这种制度是否已经植根于这个社会；反之，这种制度作为实定法立法将违背立法的基本理念。仅就让渡担保而言，是否将其作为实定法立法，首先需要考虑的是这种制度现在究竟在中国社会中发挥着多大的作用；其次可以探讨它在今后的社会中是否能够发挥应有的作用，以及其他各种因素。在日本，以往的反面经验是让渡担保和假登记担保等都曾被心怀叵测的人滥用，[28]有鉴于此，在判断是否将这类与担保法相关的习惯法制度上升为实定法制度时，更应该对各种相关因素进行仔细分析，而这些又需要法学研究的积累。
总而言之，在现阶段只将典型担保制度纳入物权法，而将所谓非典型担保排除在实定法之外，作为日本法上所谓“事实上的习惯法”交给判例处理似乎应该是最为理性的选择。[29]进而言之，如果考虑到担保法与经济发展之间的关系，毋宁说，在担保法这个领域中只有给习惯法的存在留有比较宽松的环境才可能期望担保法对经济社会发挥更大的作用。
一、 问题的提起
二、 习惯法在物权立法中的重要性
（一） 习惯与习惯法——法概念考察
（二） 物权法定主义与习惯法——法社会考察
（三） 流通法与归属法——法理念考察
三、 现有物权法草案中关于习惯法需要讨论的问题
（一） 现有物权法草案中习惯法的份量
（二） 关于典权的问题
（三） 关于农村土地承包的问题
（四） 关于让渡担保的问题
四、 新中国的习惯法历史及学界最近对习惯法的相关研究
（一） 新中国历史上的国家法与习惯法
（二） 立法的本土资源论——习惯法本位说（朱苏力）
（三） 法律移植与本土化关系论——母体与客体融合说（何勤华）
五、 中国农村现存习惯法的实际情况
（一） 现行法承认的习惯法——农村土地承包经营制
（二） 现实社会中得到默认的习惯法
1、 山东周村和深圳模式——股份合作制
2、 河南南街村模式——共产主义小社区
3、 江苏华西村模式——资本主义·社会主义·共产主义的联合体
（三） 少数民族地区的习惯法
1、 在行政领域对习惯法的利用
2、 在裁判领域对习惯法的利用
3、 事实上在有限地区内得到承认的其他习惯法
六、 中国物权法乃至民法典立法中习惯法应有的位置——代结语
（一） 中国物权法立法中习惯法的意义
1、 从日本民法的历史看习惯法的意义
2、 在中国法制建设中立法与国际接轨的意义
3、 需要从中国国情出发考虑的习惯法的意义
（二） 对立法中几个问题的思考
1、 对立法的紧迫性与仓促立法的反思
2、 对法律稳定性的重新认识
3、 关于农村土地财产权的思考
（三） 究竟应该如何看待和对待习惯法
一、 问题的提起
目前，中国民法典的立法已经正式拉开序幕，草案的制订正在紧锣密鼓地进行。以中国现行民法制度、现有学说以及判例的积累为基础看民法典的制定，可以说物权法是其中最为薄弱的部分。迄今为止，通过民法学者和立法机关的共同努力，作为物权法的草案，已经有两部学者建议稿面世，[1]另有一部人大法工委在此基础上完成的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》已经下发到有关政府机关、研究机构和大专院校。
早在1994物权法就已经被列入了立法计划，但由于当时统一合同法的制定比原计划耗费了更多的时间，又因为国内在物权法立法理论方面的准备不够充分，物权法草案的起草工作没有能够如期展开。随着统一合同法的颁行，民法学界对物权法的研究逐渐开始活跃起来，一些大部头的个人专著和集体研究成果，以及有关方面的研究论文开始大量出现。[2]应该说，在今天，能提供给物权法立法的理论基础已经今非昔比。
但是，仅从上述几部物权法草案上看，其中所包含的传统习惯和习惯法的份量之小，使人感到传统习惯和习惯法在当前物权法的立法中并没有得到应有的重视。其原因主要是因为：其一，新中国成立后，由于公权力的强大存在，习惯和习惯法自然遭到否定；其二，改革开放后，尤其是近年来在学习外国法律，以及市场经济下的法律要同世界接轨等大方针之下，习惯和习惯法在物权法乃至民法中应有的重要地位至今仍没有受到中国民法学界以及立法机关应有的重视。
应该不容置疑地说，传统习惯和习惯法在物权法和民事法领域中的重要地位是不容否定的。但是，首先，在实定法上如何吸纳传统习惯和习惯法，换言之，物权法应该以什么样的标准接纳习惯法，则需要根据国情和时代有不尽相同的选择；其次，在实定法之外，必须给习惯法留有一定的空间，而这种空间的范围，也要根据时代的不同，通过司法等手段做弹性处理。由此，目前中国在物权法乃至民法典立法过程中究竟应该以何种姿态对待习惯法便是一个值得讨论的问题。本文将针对现有物权草案中存在的上述问题，借用日本民法的一些具体制度和历史经验，并结合最近国内法学界中关于习惯法的研究，特别是结合中国社会的实际情况，探讨习惯和习惯法在中国物权法乃至民法典立法中的重要性等问题。
二、 习惯法在物权立法中的重要性
（一） 习惯与习惯法——法概念考察
关于习惯法的概念，在中国辞书中大致可以找到如下两种定义：一是，得到国家法的承认，并由国家强制力予以保障的习惯；[3]二是，在一定区域内存在，并被一般人认为具有法的约束力的习惯、常识、惯例。[4]两种概念的根本差异集中于一点，就是不具备国家强制力的习惯性规则是否可以看作“习惯法”。对前者概念定义可以理解为，不具备国家强制力的习惯规则，纵然有一定的法的拘束力，但因为不能对抗国家法，所以它只是单纯的“习惯”，而不能作为法，即“习惯法”得到承认。与此相对，后者可以理解为，习惯规则尽管不具备源于国家的强制力，但只要具备一定的条件，就应该作为“习惯法”予以承认。
在日本，习惯法的一般定义是，“相对于国家正统权力直接支持的国家法和实定法，在社会中作为习惯得到运用的法，即在社会上的各种组织和个人的各种生活领域中与国家权力没有直接关系，而作为法得以遵守的社会规范”。[5]由此可见，这种定义与中国辞书中的后一种定义基本吻合。
在日本的实定法中，对习惯法有如下具体规定。
在日本法上，作为习惯法的上位概念，实定法中主要有以下条文。
首先，在《法例》第2条规定：“不违反公共秩序或善良之风俗、习惯，无论在法令规定中得到承认的，还是法令中无规定的，均有与法律相同之效力”。
其次，在日本民法典第92条规定：“法律行为所依据的习惯，在不同于法令中与公共秩序无关之规定时，如果能够认定当事人有依据其习惯时，从其习惯。”
根据日本民法学界的通说解释，上述两种关于习惯法规定之间的关系大致如下：
① 前者一般称之为“习惯法”，后者为“已构成既成事实的习惯”；
② 前者是为人们确信为法的习惯，后者是在一定范围内事实上作为法得到运用的习惯；
③ 前者劣后于民法典上的任意规定，后者作为法律行为的解释标准优先于民法的任意规定；
④ 前者是对一般制定法的补充，后者是以强调意思自治为前提的、制定法的特别法。
通过上述考察，大致可以看到在日本法中有关习惯法在法律规定中的基本内容以及法律规定之间的基本关系。但是，如果仅仅根据上述考察，在中国这种具有特殊性的社会中给习惯和习惯法以及相关的各种关系作一个科学的、并具有现实意义，也就是经常有人提到的所谓可操作性的界定，并不是一件容易的事。笔者不揣冒昧对此种界定拟提出如下不尽成熟的设想：
① 在有限的区域内作为社会或经济规则现实存在，该区域的居民对该规则的遵守与否不以可能受到不利益或惩罚为假设条件，而即便这种不利益或惩罚存在，也并非源于国家的强制者，应该界定为“习惯”。
② 在有限的区域内作为社会或经济规则存在，该区域的居民对该规则的遵守以可能受到不利益或惩罚为假设条件，而这种不利益或惩罚并非源于国家的强制者，应该界定为“实际存在的习惯法”。
③ 习惯法一旦被实定法吸纳，便不再属于习惯法范畴的规则，而属于国家法本身规定的法律制度。
（二） 物权法定主义与习惯法——法社会考察
物权法定主义所体现的，是源于债权法规定的任意性与物权法规定的强行性这二者相对法律性格的法理。具体地说就是，近代法上物权法秩序的一个重要表现在于，从以物权为对象的交易安全性考虑对物权给与比其他权利更为强有力的保护；而正是因为对这种权利的保护大大地超出了对其他种类权利的保护，所以要对这种权利做出严格的限定。因此这种限定是出于维护物权法秩序而做出的法政策性考虑。
从日本的情况看，如果按照日本民法第175条的规定彻底贯彻物权法定主义，在物权领域中理应没有习惯法成立的余地。但是，从日本的立法、学说和判例等法社会实践上看却并非如此。
第一，从上述列举的《法例》第2条和民法第92条，以及民法中——第263条（有共有性质）和294条（无共有性质）对“入会权”的规定，第277条在永佃权关系中优先适用习惯的规定，还有第219条关于水流变更权、第236条关于边界附近的建筑物、269条关于地上权的收取权和购买权等分别适用习惯——的其它各种规定看，日本在实定法立法之初就对习惯法表现出了一种宽容的态度。
第二，从习惯法上的温泉权[6]、流木权[7]、让渡担保权、以及林木的“明认方式”[8]等作为物权权利通过判例得以成立以及公示制度由此得到扩张等方面又可以看出，现实社会中存在的习惯法已经作为判例法得以确立。
第三，从源于习惯法的根抵押（基本等同于“最高额抵押”）、假登记担保[9]等制度的立法以及关于让渡担保的立法动向看，现代日本立法也显示了重视习惯法的姿态。
尤其是关于如何解释现行法承认习惯法上的物权，在日本民法学界有许多讨论。其中，尤其是对民法第175条和民事执行法第35条的解释耐人寻味。
首先是关于民法第175条的解释。对此，最早在学说和判例中基本是贯彻严格适用说，即在成文法规定的物权之外，不能承认任何权利具有物权效力。但是，由于社会和经济的发展，要求从法政策上修正这种严格适用说，于是，严格适用说开始向限定承认说——即对习惯法上的一部分带有物权性质权利，在满足一定要件的条件下承认其作为物权的效力，给予其同物权相同的法律保护——转变。[10]也就是说，日本民法第175条在今天，其意义应该理解为：首先是将当然地、概括性地赋予其物权效力的本来的物权限定在法定范围内，但这并不意味着完全禁止出于特殊考虑个别承认某种权利具有物权效力。[11]
其次是关于民事施行法第35条[12]的规定是否适用于民法施行之后发生的习惯法。有人认为，民事施行法第35条规定的所谓“尽管其发生于民法施行之前”，其意义在于“民法实施后也不例外”。[13]但与此相对，另有人认为，民事施行法，无论是对民法实施后新发生的习惯上的物权，还是对由于民法实施而一度失去物权效力的习惯法上的物权，是否需要在民法实施后重新承认其物权效力都没有做出任何规定。[14]笔者认为，在今天，这种关于民事施行法第35条对过去以及将来发生的习惯法或习惯上的物权权利是肯定还是否定的讨论并没有更重要的意义，毋宁说，最重要的应该是，在现实社会中，究竟应该根据何种标准承认习惯上的物权权利。其结论应该是：按照“成文法规定物权时的选择标准，即从该权利在社会和经济等方面所发挥职能的重要性方面考虑，判断其是否具有通过物权效力予以保护的价值。以此为标准，分别对习惯上权利进行实质性判断，从而得出结论。”[15]
仅以上述考察的日本法为例，物权法定主义在这个世界里已经得到了很大程度的缓和。而之所以能够实现这种缓和，其原因就在于社会上存在这样一种意识，即“不能容忍仅以物权法定主义简单地对长期习惯中得到普遍承认，而且在生活上具有重要意义的权利的物权性质予以否定”。[16]
（三） 流通法与归属法——法理念考察
不论大陆法与英美法，也不论德国法与法国法等法系之间的关系，仅从民事法律的一般制度看，可以将法律分成财产法与身份法；在财产法中又可以分为财货的流通法和财货的归属法；进而还可以在归属法领域分为一般归属（一般物权变动）与特别归属（继承），乃至在使用收益（如，房物租赁、一般性承包经营等）功能上分为一般利用和特别利用（如，中国的农村土地承包）。将这种对法律关系的分类与物权法定主义结合起来进行分析，拟提出两点值得考虑的问题。其一，流通法需要共通性，尤其在今天的世界，国际性市场的形成和发展比以往任何时候更要求法律制度的共通性；与此相对，归属法对共通性的要求要低于流通法。因此，体现地域性特色的习惯法在流通法领域的空间远远小于归属法领域。其二，一般归属和一般利用具有相对的普遍性，从财货归属关系的整体秩序考虑，在这一领域应该严格地适用物权法定主义；与此相对，在特别归属和特别利用的领域，似乎应该承认更具地域特色、文化特色、甚至宗教特色的习惯法的作用和效力。因此，习惯法在特别归属和特别利用领域的空间又远远大于一般归属的领域。
三、 现有物权法草案中关于习惯法需要讨论的问题
（一） 现有物权法草案中习惯法的份量
在三个草案中，社科院草案中适用“习惯法”的条文最多。其规定主要见诸于第2章所有权的第4节关于相邻关系的规定。具体有：116条；119条第3款；121条124条3款；126条；131条；134条等。另有，第1章总则第2节物中关于孳息的规定，即第18条（孳息的归属）。另外，在该草案中也有一些诸如“有约定者，从其约定”的条文。
在人民大学草案中，除在第214条明文规定了 “适用习惯”外，直接使用习惯的文字极其少见，[17]而更多的是使用“另有约定者，从其约定”（如，总则第2节第13条的“孳息”；第2章所有权第1节第2款所有权取得的一般规定第62条投资者的产权，第 64条加盖房屋的产权等等）。
在法工委颁发的《物权法草案征求意见稿》中，关于习惯法的规定有以下几个条文。
第81条关于“不动产权利人有权禁止他人侵入其土地，但有下列情形之一的除外”的规定中，第3项：“根据当地习惯有必要利用该土地的”。
第87条：“正确处理相邻关系，法律有规定的，依照规定；法律没有规定的，可以按照当地习惯。”
在第115条第2款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；当事人没有约定的，按照交易习惯取得。”
除此上述直接使用“习惯”的规定之外，在第96条和第212条等条文中也可以见到许多“合同另有约定者”云云的规定。
通过上述考察，首先应该肯定现有草案并非完全无视于习惯的存在，但同时也应该看到，不仅习惯在各个草案中的份量不同，而且其表现形式也有所不同。从适用习惯的规定的绝对数量看，社科院草案中最多（但过于集中），人民大学草案过少，人大法工委草案介于两者之间。与此相对，“从其约定”的规定的绝对数量是，人民大学草案中最多，其他两者之间差别不大。在这里需要讨论如下几个问题。
第一，现有草案中关于适用习惯的规定是否合理？应该说，三个草案中，人大法工委对草案在规定的设计上，比起两个学者草案更为合理。也可以说它对两个学者草案做了比较合理地综合。但是，第87条的规定，今后在解释和适用范围上会出现问题。具体说来，这种规定类似于日本法《法例》第2条的规定，它的适用范围只限于相邻关系，还是准用于其他关系？如果准用的范围大，则不应该将这一规定放在相邻关系一节，而应该放在物权总则或民法总则之中。
第二，如何解释“从其约定”？换言之，是否应该区分“从其习惯”与“从其约定”？众所周知，在民事法律中“从其约定”体现的是“契约自由”，基本上等同于日本法第92条规定的“事实上的习惯”，而“物权法定主义”是对契约自由的限制，两者本来就是一对矛盾。“约定”是一个非常宽泛的概念，它可以是“依据习惯法”的约定，也可以是依据其他任何内容的约定。如果说，物权法制度中可以限定承认某些具有物权效力的习惯是“物权法定主义的缓和”的话，那么这种“缓和”是否可以扩大到允许当事人就所有内容进行“约定”?回答应该是否定的。因此，在物权法立法中，一是需要对“从其习惯”与“从其约定”进行严格区分，二是应该尽可能限定“从其约定”的范围。
第三，现有物权法草案中关于适用习惯的规定的总体数量是否充足？换言之，尽管没有完全被忽视，但是否得到了应有程度的重视。将现有草案中规定“适用习惯”的条文数量与在废除“治外法权”压力下编纂的日本民法上“适用习惯”的条文数量进行比较，就会发现前者远远少于后者。当然，条文数量的设计应该根据是否需要而定，但是，日本民法中关于“入会权”的规定（也是人民大学草案中214条的内容），以及在永佃权关系（日民第277条）、地上权（日民第269条）关系中优先适用习惯的规定等许多条文规定都是我国今天物权法立法中值得参考的内容。因此，应该说，作为一部中国的物权法，仅有草案中所涉及到的“适用习惯”的条文数量是不够的，应该在调查研究的基础上，将现社会中具有实效性的习惯法纳入进来，以增加习惯法在物权法中的份量。
总之，笔者认为，习惯法在物权法立法的过程中没有得到应有的重视。之所以这样，主要的原因之一就是关于民事习惯的法学研究在中国民法学界以往没有得到其应有的重视，而且时至今日也没有引起足够的重视，应该说这是物权法立法理论准备中的“缺项”。
作为现实的立法问题，以下将就现有草案中几个与习惯法具有渊源关系的相关制度设置进行一些探讨。
（二） 关于典权的问题
典权是中国传统习惯法上特有的制度。典权关系的成立是依据出典人（一般为不动产的所有者、典权设定人）与典权人之间签订的契约。契约的主要内容为，设定典权存续的期间；将作为典权标的物的不动产交付与典权人；赋予典权人对该标的物使用收益的权利。典权与日本现行法上的几种制度有相似之处，但又是完全不同的制度。根据中国学者的研究，大致有如下几点差异。首先，在设定一定存续期间，将标的物交付与相对人等做法上类似于日本的不动产质权，但典权并非是以债权的存在为前提的担保物权，而且对标的物的使用和收益没有像不动产质权那样的限制；其次，如果从典权期间届满后回赎时与典权设定时的价格差异上看，典权类似于日本法上的买回制度，但典权属于物权，而买回属于债权，而且，因为典权不转移所有权，所以与买回无关；再次，于典权期间届满后，可以用绝卖代替回赎，而绝卖的价格可以根据双方当事人的合意确定。[18]
典权在中国民法典中被确定为一种物权，最早见于民国时期制定的中国第一部民法典，即现在仅在台湾地区适用的中国民国民法典（第8章，第911—927条）。新中国成立后，首先是通过政府部门发布的行政法规承认了典权的法律效力，之后最高人民法院也曾经专门就典权做出过司法解释。[19]因此，现在在大陆和台湾都承认典权是一种物权法上的制度。[20]
关于典权的法律性质，在台湾学者之间基本上有如下几种观点。一是用以物权说（黄右昌、胡长清、郑玉波、姚瑞光），二是担保物权说（余戟门），三是两种职能兼有说（史尚宽）。[21]在前述三个物权法草案上都有关于典权的规定，但社会科学院草案采用的是两种职能兼有说，即折衷说；而人民大学草案采用的是用益物权说。
在物权法草案起草正式开始之前，关于典权的存废在民法学界就有过争论。
废除论认为：①典权的出现概源于中国的传统观念中的“败家”，而今随着市场经济发达，人们观念已经改变，在需要资金时变卖不动产或用不动产作抵押已属于正常的经济行为；②经济全球化导致物权制度的趋同，即物权法的国际化，而典权属于中国特有的制度，因此它的存在不能适应物权法的国际化；③虽然有最高人民法院承认典权存在的批复，但都是对过去设定的典权的承认；④在现实中，就中国的现行土地制度而言，土地之上已经不可能设定典权，在实践中房屋设定典权的案例也并不多，因此保留典权于实践中价值不大；⑤典权是封建时代的制度，它完全可以为近代法乃至现代法中有诸多先进的制度所代替，因此，采用这种制度难免会造成制度的重复和混乱。与此相对，保留论认为：①典权充分体现了中华民族济贫扶弱的道德观念，是最具中国特色的独特的不动产物权制度，保留典权有利于维持民族文化；②典权可以同时满足用益需要和资金需要，其所具有的发挥典物的双重经济效用的功能并非抵押权能够完全取代；③随着住房的商品化私有房屋正在不断增加，典权无疑可以作为利用和处分私有财产的有效手段之一；④典权是表现中国人重视祖先开创的基业这一美德；⑤出典人大多是社会中的弱者，因此需要法律予以保护；⑥典权固然是封建时代的制度，但尽管至今实体法上没有规定，而在民间却得到了广泛的运用；⑦正是基于这种对典权在现实社会中广泛存在的认识，自新中国成立之初典权就一直通过司法解释得到承认，而且在今天的法律实践中也是经常遇到的一种法律现象；因此，应该在实体法上予以其应有的定位。[22]
因为保留论在学界占据了主导地位，所以被社科院和人民大学两个物权法草案所接受，并被人大法工委下发的物权法征求意见稿采纳。由此，对典权是否应该作为物权法上的一个制度在民法典中制定这一问题的争议做出了一个定论性的回答。但是，笔者认为其立法依据仅有上述保留论提出的理由还略显不够充分。关于这一点实在有进一步深入探讨的必要。
首先，现行法律法规中不存在典权的规定。现行法中与典权有关的是一些关于“典当”的法规，如1995年的《广东省典当条例》等。但是这种典当只限于动产，广东的典当条例中就有明文规定禁止不动产的典当。其次，正如废止论中也有所提及，现有司法解释基本上是对过去设定的典权的承认，而并非对新近设立典权的案例表现出自己的态度。因此，对于典权作为现实的法律制度存在应该理解为，在台湾地区是作为调整现实社会中法律现象的实定法制度存在；而在大陆只是作为处理过去设定的典权关系的程序法制度存在。
尽管事实如此，但笔者并非典权废止论者，毋宁说是站在相反的立场上，积极地主张典权在现实社会中的有用性。第一，典权作为一个事实存在的制度仍然存在，但实定法上并无相关规定，所以应该理解为判例承认的习惯法；第二，如前对典权与民法中其它类似制度的比较即可以清楚地看出，这种存在于现实社会的习惯法是中国特有的制度，并非其它的所谓先进的物权法制度可以替代；第三，如果可以证明典权制度在现实社会中的有用性，就可以考虑将其上升为实定法制度；第四，无论是作为习惯法制度保留，还是作为实定法立法，都应该通过社会调查来证明其作为传统制度的合理性和在现实社会中的有用性。
（三） 关于农村土地承包的问题
农村土地承包经营责任制,作为改革开放以来农民创造的、直接对提高生产力起到了积极作用的制度得到了很高的评价，而且，现在已经在中国的绝大多数地区得到了行之有效的实施。然而，这一制度，尽管在实定法上作为“农村土地承包经营权”，即一种民事权利得到了承认，但长期以来关于该制度本身的具体规定却在实定法上找不到依据。为了让农村土地承包制度有法可依，经过长期的酝酿、讨论，《中华人民共和国农村土地承包法》草案曾经于2001年被提交到全国人大常委会审议，最终于2002年8月28日通过，并颁布实施。但是，农村土地承包法，毕竟是一部单行法，它所体现的只是农地所有权与对农村土地利用关系中的一种形式，而不是这种关系中的唯一形式。因此，这部法律与正在起草的民法典中物权法的关系——即单行法与基本法的关系以及各自的射程范围——仍需要仔细研究。
从现有的物权法草案关于农村土地承包经营权的规定看，社会科学院草案设计的是一种与国有土地使用权相对应的农村土地使用权概念；人民大学草案是沿用现行的承包经营权这种具有中国特色的概念；而人大法工委的征求意见稿所采用的概念与人民大学相同。这里需要指出的是，如上所述，农村土地所有权与农村土地的利用关系并非仅以承包经营权能够完全涵盖，因此可以说农村土地使用权概念大于农村土地承包权概念，而且前者比后者更能全面的体现农村土地作为财产的法律关系。下面从本文的主题出发，将概念以及由概念引发的法律构成等问题暂且不论，讨论一下现行农村土地承包制度的根本性质这一最基本的问题。
第一，以笔者看来，这种被赞誉为农民创新的所谓农村土地承包制度，从根本上说，无异于二战以前亚洲各国普遍存在的“佃耕制度”。中国的农民在新中国成立后，从新生的共产党政权手中无偿地取得了土地财产，但是，这种无偿取得的土地财产又在一系列的政治运动中被变为了所谓集体所有的财产。而农民对集体所有的土地只享受有限的使用权，从现象上看，应该可以说，他们是从有产阶级跌落成了只能靠出卖自己劳动的无产阶级。而历史上本来就习惯于耕种他人土地，即佃农身份的绝大多数中国农民，对此所表现出的态度是令现代人难以理解的温厚，而中国农民之所以表现出这种温厚完全是出于对中国共产党的信任。从笔者迄止1998年的中国农村调查数据看，在所到的7个乡·村中，面对“你们现在居住和耕种的土地是谁的”这一问题，只有一个人回答：“这是我们自己的，不是叫集体所有吗？”而其他人都回答“是国家的”。（深圳的一个村干部向笔者说明农村土地属于国家所有时说：国家征用土地给与农民补偿是国家对农民的特殊照顾）。[23]由此可以看出，在新中国农村土地财产权沿革的历史背景下，所谓中国农民在改革开放后创造的农村土地承包责任制，其“创造”的潜在意识无非是一种请政府准许我们农民在政府所有的土地上以家庭连带责任的形式佃耕。
第二，从现行制度成立的过程，以及长期不存在实定法上的规定等方面看，恰好说明这制度存在的定位只能是对习惯法的承认。需要说明的是，这种制度在新中国的历史上第一次出现，并不是1978年末开始的改革开放以后，人们应该还清楚地记得文化大革命中对刘邓路线批判中就有一条’叫做“包产到户”。其实，在三面红旗运动失败后，试验性地实施包产到户，其目的就在于利用发掘中国社会中传统习惯的方法来恢复农业生产。然而，因为众所周知的原因，当时的包产到户出现不久就被完全否定，于是，新中国的农业生产的彻底改善，便不得不等到20年后在重新利用相同的手段得以实现。这应该是源于轻视习惯法的沉痛的历史教训。[24]
（四） 关于让渡担保的问题
让渡担保在中国、日本以及一些国家的习惯法上都可以找到它的原始形态。日本继“假登记担保”和“根抵押权”等习惯法立法化之后，现在也在讨论让渡担保的立法化问题。在中国民法权典立法的过程中，社会科学院草案和法工委的征求意见稿都规定了让与担保。
中国的现行担保法成立于1995年，当时立法的目的主要在于解决社会中发生的所谓“三角债”问题。因为这一立法的实质目的在于解决现实社会中存在的严重问题，所以由于立法的仓促性而导致了这部法律存在诸多问题，学界和实务界都对此提出了程度不同的批判。为此，最高人民法院于2000年12月做出关于适用担保法的司法解释，旨在通过司法解释解决现行担保法存在的各种问题。但是，最高人民法院并不是立法机关，司法解释尽管能在司法的层面上发挥一定职能，但问题的根本解决仍然离不开立法。在这一问题上，物权法立法负有重要任务。
征求意见稿中有关让渡担保的内容基本上采纳的是社会科学院草案。笔者也有幸参加了社科院草案的起草，还记得当时的起草方针和就具体问题展开的一些讨论。其中，印象最深的是，仅就担保制度的内容而言，当时的起草方针是尽可能全面地将世界上现有的担保物权制度吸收进草案，以供立法机关选择。但是，让渡担保是否有必要作为实定法制度立法，笔者当时就怀有一些疑问。
第一，与担保相关的法律，是以金融为媒介，顺应金融交易中不断出现的新需要而不断变动的法律制度。[25]以笔者看来，与担保相关的法律关系在借贷双方之间形成一种可以称之为“魔高一尺道高一丈”的关系。具体说就是，在融资的法律关系中，贷款方是要在极力地谋求尽可能切实可靠的担保后再放款；而与此相对，借款方却要尽可能地努力寻求无物担保融资。借贷双方正是在这样的心态下，在绞尽脑汁同对方交涉的过程中，根据各个时代的社会状况等诸多因素相互做出各自的妥协和让步，最终达成合意。从这个意义上说，作为担保的手段，应该随着时代的进步，一方面挖掘传统习惯法中有用的制度，一方面创设新型的习惯法制度，并在此基础上，根据现实社会的需要将行之有效的习惯法立法化。
第二，日本民法学界长期以来对让渡担保制度有深入细致的研究。关于让渡担保的法律性质有信托行为论、关联所有权论等；关于让渡担保的形式有强度让与担保与弱度让与担保、外部移转与内外部同时移转、让渡担保与卖渡担保、让渡质与让渡抵押、卖渡质与卖渡抵押、权利移转型担保、非占有和付私人之间可实行担保权特约的担保等等。[26]笔者没有专门研究过让渡担保，但从让渡担保制度能够让日本民法学者如此煞费苦心地进行研究恰好说明将习惯法融入近代民法体系具有一定的难度。在日本，让渡担保的对象主要是不动产，而德国却仅限于动产，从这里也可以看出，因为日本的让渡担保的基本制度是源于习惯法，所以它同西方近代法上的担保物权概念之间存在诸多龃龉。正是因为这种原因，让与担保制度作为近代法体系中的担保物权制度成立在理论上有许多需要解决的问题。尤其是它与买卖、买卖预约、买回、再买卖预约等制度之间具有类似的性质，因此与以登记和交付为前提的近代法上的担保物权之间存在着难以逾越的隔阂，[27]如果从立法的体系性考量，甚至应该说让渡担保不能作为担保物权成立。
第三，包括让渡担保制度在内的习惯法上的制度是否应该上升为实定法上的制度，主要应该看这种制度是否在现实社会中正在发挥着重要的职能，或者说这种制度是否已经植根于这个社会；反之，这种制度作为实定法立法将违背立法的基本理念。仅就让渡担保而言，是否将其作为实定法立法，首先需要考虑的是这种制度现在究竟在中国社会中发挥着多大的作用；其次可以探讨它在今后的社会中是否能够发挥应有的作用，以及其他各种因素。在日本，以往的反面经验是让渡担保和假登记担保等都曾被心怀叵测的人滥用，[28]有鉴于此，在判断是否将这类与担保法相关的习惯法制度上升为实定法制度时，更应该对各种相关因素进行仔细分析，而这些又需要法学研究的积累。
总而言之，在现阶段只将典型担保制度纳入物权法，而将所谓非典型担保排除在实定法之外，作为日本法上所谓“事实上的习惯法”交给判例处理似乎应该是最为理性的选择。[29]进而言之，如果考虑到担保法与经济发展之间的关系，毋宁说，在担保法这个领域中只有给习惯法的存在留有比较宽松的环境才可能期望担保法对经济社会发挥更大的作用。
关键词：|无|
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