公序良俗在日本的最新研究动向
2005-12-21 13:21:07 作者：渠涛 来源：中国法学网 浏览次数：0 网友评论 0 条
目 次
一、引言
二、新学说的内容
（一）大村敦志说
（二）山本敬三说
三、两学说之间的异同
（一）共同点
（二）相异点
1、 关于日本民法第90条的价值取向
2、 关于违反公序良俗的法理
3、 两学说方法论
四、对今后研究方向的展望
（一）对新的领域界定的探讨
1、 举例
2、 分析
（二）新的职能和作用
1、 个人与社会之间的调整
2、 基本权与良俗之间的互动关系
一、 引言
所谓“公序良俗”，即公共秩序与善良风俗有两层定义，一是从国家的角度定义公共秩序，一是从社会的角度定义善良之风俗。法律作为维护社会秩序的手段，自然不能对违反公序良俗的法律行为予以保护，即违反公序良俗的法律行为不发生法律效力＝无效。因此，它作为一项民法制度中的原则主要在法律行为领域，更具体地说，是在合同法领域大显身手。在各国民法中基本都有对此项原则的具体规定。仅就中日两国民法而言，我国现行合同法第7条与日本民法第90条——尽管前者规定的比较繁琐，而后者规定的比较简洁——其意义都是基于上述法理。
日本民法学界，关于公序良俗的全面研究，最早始于我妻荣 博士。[1]其研究方法，主要是对判例的整理和分类。我妻博士的这种对公序良俗的研究方法一直被日本民法学界沿袭。长期以来，基于这种研究方法总结出来的所谓违反公序良俗的种类很多，诸如：①侵犯个人尊严（如，人身买卖契约、卖淫契约等）；②破坏男女平等（如，含有歧视妇女内容的劳动契约）；③违反一夫一妻制（如，婚外性关系契约）；④以犯罪为内容的契约；⑤显示公平的契约；⑥明显限制公民基本权的契约；⑦动机违法契约等等，不一而足。[2]但是，从80年代中期开始，在日本下级裁判所的判决中出现了许多与以往的判例以及理论研究截然不同的理论构成，于是，民法学界又开始重新审视以往的分类方法，并以此为基础来寻求新的分类法。“然而，一味地跟在判例的后面追随判例的轨迹，并不能很好地把握判例法的全貌。长此以往，关于公序良俗的研究不难以一种杂货店排列小商品的形式排列新的违反公序良俗类型而告终。如果这样，就有可能忽视真正值得研究的问题。要想全面的掌握判例法的整体状况，最需要的是从理论上确立一个可供分析和整理各案的准则性框架”。[3]在这样的背景下，大村敦志教授（日本·东京大学）于80年代中后期开始从民法比较法的角度提出“契约正义论”和“经济领域公序论”。[4]在此之后，山本敬三教授（日本·京都大学）又从民法与宪法比较的角度提出“基本权保护请求权论”。[5]这两种观点既有相同之处，又有观点、视点以及侧重点的不同，可谓是相得益彰。
值得一提的是，大村敦志教授和山本敬三教授已经成为当今日本民法学界的两个新星，他们不仅在公序良俗的研究方面，而且在民法整体的研究方法上为日本民法学界提出了新的问题意识和方法论，因此，作为引领日本民法学新潮流的年轻一代民法学者受到学界的广泛关注。以下，本文将根据大村教授的一篇讲座稿，[6]通过对大村和山本两位教授对公序良俗研究的比较，概括地介绍有关公序良俗问题在日本的最新研究状况。
二、 新学说的内容
（一）大村敦志说
大村敦志说主要体现在“契约正义论”和“经济领域公序论”。其主要内容如下：
① 对现实的认识：违反公序良俗法理，本来是作为一种民法的例外，但在今天的现实法律生活中，其适用的范围正在不断的扩大；
② 价值判断：违反公序良俗法理是对契约自由的一种例外性限制，它的作用不仅在于维护政治秩序和家庭秩序，还在于确保契约中的公正（契约正义）和保障交易当事人的利益乃至正常的竞争秩序；
③ 构成要件：在判断契约的具体内容之外，还要结合契约缔结中的具体情况，以及是否违反法律法规等因素进行综合判断；
④ 违反之效果：根据满足要件的程度，分为相对无效与一部分无效。
（二）山本敬三说
山本敬三的“基本权保护请求权论”主要内容如下：
① 对现实的认识：违反公序良俗法理，本来是作为一种维持秩序的例外手段，但在今天，它应该承担起对基本权进行更为积极的保护的使命；
② 价值判断：个人对国家享有基本权保护请求权，因此侵害基本权的契约即是违反公序良俗；
③ 新类型论的提出：按照应维护的利益和可参照的法规范的性质，分为基本权保护型、政策实现型、法令型·裁判型。
三、 两学说之间的异同
（一）共同点
两学说的共同点主要见于以下诸点：
① 在今天，违反公序良俗这一法理早已不再是一种“例外”，其适用范围已经被扩大。关于这种对现实的认识，最早是由大村敦志教授提出，但山本敬三教授的研究也是以此作为前提展开的；
② 为了说明这种现实社会中的法律现象，两学说都认为应该采用于以往不同的方法和理论；
③ 在法技术的具体利用方面的共同点主要表现在两个方面，一是在要件论方面，两学说都主张引进“违反法令”这种判断标准，[7]一是在效果论方面，两学说都主张应该积极的承认相对无效和部分无效；
④ 在违反公序良俗问题上，对国家应有的作用——即国家形象——的认识上，两学说都认为，为了实现某种价值取向和利益判断，国家应该积极的介入私人之间的契约。
从上述几种相同的基本观点即可以看出，两学说是为公序良俗论革新提出了崭新的思路。[8]事实上，也正是因为这两种学说的出现，是“违反公序良俗＝例外”这种朴素的观点成为了过去的历史。
（二）相异点
1、 关于日本民法第90条的价值取向
大村敦志教授的“经济领域公序论”认为民法90条的目的在于两个方面，一是“对当事人利益的保护”；一是 “对竞争秩序的维护”。另外，他的“契约正义论”一方面也是强调“对当事人利益的保护”，但同时在另一方面又带有“对交易秩序的维护”的色彩。关于当事人利益与经济秩序之间的关系，大村教授的基本观点是，“对当事人利益的保护”也是“秩序”的一环，换言之，“对秩序的维护”同时也是关系到“当事人的利益”。因此，契约正义与经济领域公序理论所要保护的法律上的利益应该是“个人与共同性”两个方面的利益。
与此相对，山本敬三教授的基本权保护请求论的立论比较明确，这就是以保护基本权为中心，强调个人的优越地位，即自由主义（＝liberalism）。但是，山本敬三教授在其论文中并没有忽视在违反公序良俗问题上国家应有的作用（即国家形象）。他认为，自由主义并不是排除“共同性”，但作为一种原理性命题，需要强调个人的优越地位。
2、 关于违反公序良俗的法理
两学说都将“尊重法令（政策性决定）”纳入了公序良俗论，但在这一前提下，山本说强调宪法上的基本权，而大村说对这一点并没有予以更多的重视。与此相对，山本说对“良俗”的解释并不能说足够充分。如果说，日本民法第90条规定的“公序良俗”是一种将民法以外的规范引进民法机制的装置，那么，被引进的规范大致有三种，即宪法·法令·习俗。对此，山本 教授重视的是前两者；而大村教授重视的是后两者。因此，可以说，由于两学说由于视点不同，所以在援用法理上的侧重也有所不同。
3、 两学说方法论
两学说由于视点和侧重点不同，所以在方法论上也有不同。大村教授注重的是对现实法律生活中的现象的认识和具体问题的解决，而山本 教授更注重理论的逻辑性。换言之，大村教授更多的是在关注实定法以外的、诸如历史沿革等影响公序良俗演变的各种因素；而山本 教授更关心的是实定法——特别是同宪法之间的法层次关系——的体系性。如果从对该问题研究的启示时间上看，也可以理解为：大村教授在先，故此重视对新问题的开拓；而山本 教授在后，故此重视理论的体系化。
另外，大村教授的研究更多采用的是民法比较法的方法；而山本 教授更多的采用的是民法同宪法之间进行比较的方法。因此可以称前者采用的是横向比较法；后者采用的是纵向比较法。
四、 对今后研究方向的展望
通过以上考察，对大村和山本两学说的共同点与相异点已经有了一个比较清醒的认识。但是，两学说在处理具体问题上会产成那些差异，两个学说是否已经成为对解决违反公序良俗问题无所不包的万能药，今后关于这一问题的研究应该向什么方向发展等等仍然是有待研究的问题。
在至今为止的公序良俗论中，至少有两点已经达成了共识：一是有必要在更广泛的领域讨论违反公序良俗问题；二是为了保护一定的价值判断得以实现，国家应该通过使用民法第90条的规定进行积极的介入。但是，所谓更广泛的领域的具体范围应该如何界定，即“新的领域界定”；还有，所谓的一定的价值判断，即民法第90条的价值取向应该如何确定，继而民法第90条应该发挥什么样的职能，即“新的职能和作用”等等也是有待于研究的问题。
（一）对新的领域界定的探讨
1、 举例
长期食用日本传统食品α的人感染β病毒的可能性很大，而且β病毒是通过皮肤接触传染。现已查明在日本国内只有γ县长期食用α食品的人最多。因此，日本私营铁路各公司联合做出规定，即对γ县人与非γ县人的乘车分别指定车厢，以避免因混成造成病毒和疾病的传染。
毋庸违言，这是一个虚构的例子。因此，要对几个问题作一些简单的说明。
首先，所谓α食品，自然可以用大米、豆腐、纳豆、荞麦等替代；而β病毒，可以理解为一种地方病（这里姑且不论疾病危害的严重程度以及带菌者判断的南易度等复杂问题）。
其次，所谓分乘车厢的具体指定方法可以想象有以下几种：第一种是，指定“非γ县人专用”车厢，禁止γ县人乘客乘坐此类车厢；第二种是，指定“γ县人专用车厢”，在购票阶段，限定γ县人乘客只能购买和乘坐这类车厢的车票；第三种是，指定“准β车厢”，其服务对象是受β病毒感染可能性比较低的乘客，实际上乘坐这种车厢的车票只发售给非γ县人乘客。
再次，所谓“γ县人”的设计意义在于，γ县人通过α食品感染β病毒的可能性大＝具有特殊的原因＝有可能接受与他人不同的对待。如果将这种公式扩大到一半的生活领域，就可以考虑到下列种种人群。诸如，相对于白种人而言的“有色人种”；相对于非吸烟者的“吸烟者”；相对于女性的“男性”（因为在女性看来，男性对其进行有危险或引起不愉快的行为的概率较高）;另外还有，因其外观或行为与众不同会给一般人带来不愉快或不方便的概率比较高的人群，例如，“同性恋者”、“残疾人”、“特殊宗教信徒”、“外国人劳动者”、“街头流浪者”、“暴走族”等等。[9]
最后，作为这种由于特殊原因进行区别对待的场所，不仅限于上述铁路列车和民用航空客机、公共汽车等交通工具，还有餐厅、饭店、公寓、剧场、游泳池等饮食、住宿和娱乐场所，以及学校、医院等公共设施。
总而言之，这里虚构的例子，其目的是在于能够由此举一反三地思考社会中存在的一般问题。
2、 分析
首先分析一下分乘车厢的几种方法。本来任何人都可以成为运输契约的当事人，即乘客，也就是说，本来旅客运输部门没有权利选择乘客。如果采用第一种方法，即禁止γ县人乘坐特定的车厢，这时，该项禁止条款是否有效便成为值得讨论的问题。该项条款如果被判定违反公序良俗，其效力必然遭到否定，其结果是，γ县人也可以与其他县的人同乘一个车厢。如果采用第二或第三种方法，也就是说，在运输契约的缔结的阶段引入选择性缔约机制的话，因为这时契约尚未成立，所以不能同违反公序良俗直接发生适用关系。但是，在这种场合，是否可以援用违反公序良俗对拒绝缔约作侵权行为的处理，值得考虑。另外，如果售票员因一时疏忽，将禁止γ县人乘坐的车厢的车票卖给了γ县人，而在γ县人上车时被列车员发现，被拒绝上车时，其拒绝上车是否具有契约上的根据（如定时契约等约款），以及其契约上的根据是否因违反公序良俗无效等也是一个值得考虑的问题。
那么，究竟这些制定乘客分乘车厢的方法是否违反公序良俗呢？这并不是一个容易判断的问题。第一，众所周知，在美国，在交通工具、学校、居住等设施的利用上曾经存在着各种种族歧视，而这些歧视性的规定，时至最近才被作为问题提出，并因此遭到废除。看来考虑问题的方法是随着时代的发展而变化的。第二，与美国的现象形成对比的是，在日本，一方面至今还存在女子大学（包括国立大学），另一方面还可以看到最近在一些交通工具上设立了男女分乘的车厢。第三，从禁烟车厢与非禁烟车厢的分设上看，如所周知，其区别就在于禁烟车厢内不能吸烟；而非禁烟车厢内可以吸烟。但是，这种区分并不妨碍吸烟人乘坐禁烟车厢，同时也不妨碍不吸烟的人乘坐非禁烟车厢，只是乘车人需要遵守所乘车厢的规则而已。因此，在这个问题上还需要考虑“程度”的因素。
关于少数人群体有许多问题需要考虑。
首先是残疾人问题。在各种交通工具上都在采用“专用座席”的措施，对其予以优待，但诸如可供轮椅使用的升降机和通道等设施不够完备，实际上能够使用这种专用席的人数仍然是极有限的；另外，在残疾人到普通学校就读等都是人们一直在讨论的问题。
其次是一些零星琐碎的问题。诸如，特殊宗教信徒的入学问题；艾滋病人的住院问题；外国人劳动者租赁房屋的问题等等。
另外，纹身的人、以及不打领带以民族服装裹身的人等，很可能被游泳池或一些餐厅拒之门外。
应该说，对以上种种区别的合法与违法的界限很难做出明确的判断，但应该看到可供判断的要素是存在的。第一，在对“人权”和“自由”施行制约时，首先要求其目的的合理性和手段的妥当性。因此，一是要考虑区分有色人种与白色人种、男性与女性、吸烟者与非吸烟者是否具有合理性；如果有合理性，还要考虑所采用的手段是否妥当（如车厢的数量以及有无票价上的差异等）。第二，要考虑受契约制约的利益的性质。首先，如果该利益属于对“人权”和“自由”的制约，他就应该服从严格的规制；其次，对利用限制的判断，在公共设施（如，交通工具、学校、医院）与私营场所（如，餐厅、游泳池、剧院）之间应该有所区别。前者是原则上对所有的人开放；而后者理应承认当事人之间的缔约自由。
上述关于“人权”和“自由”的要素本来是宪法领域中的问题，经过山本 教授的研究已经将其纳入民法领域。因此，凡遇到“人权”、“自由”的侵害问题即可按此标准判断。从这个意义说，山本 教授的研究是有价值的。但是，问题并没有因此而得到彻底解决，毋宁说，现实生活中最大的问题反倒是出现在第二个要素，即何种性质的利益才能构成“人权”。而关于这一点，山本 教授的研究中没有明确的答案。
（二）新的职能和作用
1、 个人与社会之间的调整
下面换一个角度考虑这个问题。例如铁路上有一种“母子折扣票”和一种“夫妻卧铺折扣票”制度。这是对家庭和夫妻优惠的制度，不能说它禁止了谁的行为，因为单身旅行者也可以利用铁路旅行。但是，如果换一个角度看这个问题就会发现，该制度对得不到这种优惠的人带来了一种不利益，因为单身旅行者享受不到这些优惠。
那么，在这种场合，他们的利益是否具有“人权”和“自由”的性质，是否可以通过承认一定的裁量权对赋予这种利益的行为进行限制，即如何就上述第二个要素做出判断的问题。对于这个问题，似乎马上就可以想象出两种简单的思维方法，一是从“人权”和“自由”的概念出发进行解释的方法；一是各个人如何考虑和认识出发，对各个法律关系分别进行考察的方法。
但是，应该看到这两种方法之间存在着巨大的差异。作为核心得到承认的基本权必须得到保障，但这并不等于基本权的外延因此可以当然地得到确定。何谓基本权，何谓单纯的利益；何谓权利的侵害，何谓特权的付与，这些关系之间的界限划定要从对“基本权的解释”入手，而在解释基本权的过程中决不能忽视人们头脑中的社会常识。因为这些常识就是社会对“基本权解释”的默认。关于这一点，大村教授在后来撰写的论文中，对山本 教授的前期研究作了某种程度的补充。[10]
总之，需要确认的是，对个人而言，什么是不容侵犯的，而什么又是可以由社会决定的；换言之，个人的支配领域与社会的支配领域之间的界定，以往是依据“基本权”这种兼容性概念决定，但同时这种界定标准又经常因市民发出的声音而发生变化，从而这种界定往往只能是具体情况具体分析。这可能也就是山本 教授在论文中提到的区别“构成问题”与“衡量问题”进行动态把握的意义所在。
2、 基本权与良俗之间的互动关系
如果以上的观点可以成立，就可以说，“基本权”同“良俗”之间的距离并不象人们想象的那样大。宪法中找不到“基本权”这个词，它是作为一种应该受到保护的权利得到人们默认的规范。如果这种规范的存在形式能够得到承认，那么，“良俗”不就是“活着的基本权”吗？
回溯日本历史，自然可以看到，曾几何时所谓“善良之风俗”被称之为“我国古往今来的‘醇风美俗’”。在那个时代，“良俗”是就价值观的堡垒，所谓“活着的基本权”并不存在，而且，“良俗”中还不乏抹杀基本权的成分。本来这种成分是不配用“善良”这种词来形容的，但所幸的是这种成分并不是“良俗”的全部，因为对“善良”这种形容当之无愧的“风俗”还是存在的，大村教授论文中的“契约正义”恐怕就可以作为其中一例。
最后，关于公序良俗论拟有如下诸点需要明确。第一，何谓“良俗”并非通过逻辑必然确定，“良俗”的判断标准将随时代而变化。在今天，这种变化主要体现在通过“基本权”概念进行筛选，但同时不可忘记的是，“良俗”中也可以孕育出“基本权”的萌芽。或者可以说，“基本权”如果离开了“良俗”的支持就不能称之为真正意义的“基本权”。这就是说，“基本权”是被组合在实定法之中的自然权，但基本权＋公序这种实定法上的制度得不到“良俗”的支援就不能发挥自己应有的职能。从这个角度看，将包括宪法在内的、实定法之外的价值意识纳入实定法的通路就是违反公序良俗这一法理，而这一法理的中心内容就是“良俗”。因此，“基本权”与“良俗”之间是以公序和民法为中介的相互促进的互动关系。
实际上，各种各样的法律正是在法律明文规定之外，一方面引进了宪法上的基本价值，一方面又将习俗上的规范意识纳入到其中，而实定法上又恰恰具备这种装置。所谓“权力滥用”和“诚实信用”自不待言，在契约的效力上大显身手的就是本文讨论的违反公序良俗。这些所谓的装置不仅对规范的内容起到了进一步完善的作用，它又通过基本权与良俗之间的相互影响，促进了各自的进化。
五、 考察后的点滴随想
今年年初，四川省泸州市中级人民法院以“损害社会公德”、“遗赠行为无效”为由，驳回了第三者张某依据其情夫的遗嘱要求继承遗产的上诉。[11]判决公布后，在法学界和社会上引起了不小的动静。赞成和反对的意见形成鲜明的对立，学界内人士称之为“中国公序良俗第一案”。对于这类案件，是否可以适用违反“公序良俗”，否定该项法律行为无效，笔者无意在此展开讨论。但是，这类案件在今天中国社会中是一个现实存在，而且数量还不少，这一点是不容否定的。既然如此，法学界和法律实务界都必须责无旁贷地认真面对这个问题。是否需要考虑所谓第三者的“基本权”？如果考虑，它与“良俗”之间的价值判断又应该如何处理？进而它同“工序”之间的关系又应该如何判断等等都是一些非常复杂的问题。如果本文介绍的日本法学理论研究今后能对此类案件的处理起到一点启示作用，笔者将感到幸甚之至。
[2] 参见：［日］《法律用语词典》（自由国民社，1994年）第224页。
[3] 译引自同上著书前言。
[4] 大村敦志教授的“契约正义论”和“经济领域公序论”始于“给付的均衡论”，最早见于同著论文《契约の均衡》（1—6）连载于《法学协会杂志》（东京大学）104卷1—6号（1987年）。后经归纳成就于以下两本专著：同著《公序良俗と契约正义》（有斐阁，1995年）；同著《契约法から消费者法へ》(东大出版会，1999年)。
[5] 山本敬三教授的“基本权保护请求论”最早见于《现代社会にぉけるリベラリズムと私的自治》（1—2）连载于《法学论丛》（京都大学）133卷4，5号（1993年）。后经归纳成就于同著《公序良俗论の再构成》（有斐阁，2000年）。
[6] 参见：［日］大村敦志《公序良俗——最近の议论状况》载于《法学教室》No.260（2001/5）。本文以下引注无特殊标注者均为转引自该论文。
[7] 关于这一点，参见：［日］《座谈会·独占禁止法と民事法》（上）（下）载于《民商法杂志》第124卷第4·5号，第125卷1号（2001年）；山本敬三·大桥洋一《对话で学ぶ行政法·行政法规违反行为の民事上の效力》载于《法学教室》第249号；关于这个问题的研究，在森田修教授的几篇论文又提出了一些新的观点，具体论文有：《〈独禁法违反行为の私法上の效力〉试论》载于《日本经济学会年报》19号（1998年），《市场にぉける公正と公序良俗》收录于金子·根岸·佐藤编《企业とフェアネス》（2000年），《市场にぉける正义》载于《社会科学研究》第51卷第3号（2000年）。
[8] 关于这一评价，参见：椿寿夫著《法律行为无效の研究》（日本评论社，2001年）。
[9] 关于少数人的法律问题有很多，从民法的角度对这一问题进行的研究主要参见：吉田邦彦《アイヌ民族と所有权·环境保护·多文化主义》（上）（下），载于《ジュスト》1163号，1165号（1999年）。
[10] 参见：大村敦志《消费者·家族と法》（1999年）第297页以下，以及第301页以下。
[11] 参见：《中国青年报》2002年1月18日 ，另见：中评网（www.china-review.com）。
一、引言
二、新学说的内容
（一）大村敦志说
（二）山本敬三说
三、两学说之间的异同
（一）共同点
（二）相异点
1、 关于日本民法第90条的价值取向
2、 关于违反公序良俗的法理
3、 两学说方法论
四、对今后研究方向的展望
（一）对新的领域界定的探讨
1、 举例
2、 分析
（二）新的职能和作用
1、 个人与社会之间的调整
2、 基本权与良俗之间的互动关系
一、 引言
所谓“公序良俗”，即公共秩序与善良风俗有两层定义，一是从国家的角度定义公共秩序，一是从社会的角度定义善良之风俗。法律作为维护社会秩序的手段，自然不能对违反公序良俗的法律行为予以保护，即违反公序良俗的法律行为不发生法律效力＝无效。因此，它作为一项民法制度中的原则主要在法律行为领域，更具体地说，是在合同法领域大显身手。在各国民法中基本都有对此项原则的具体规定。仅就中日两国民法而言，我国现行合同法第7条与日本民法第90条——尽管前者规定的比较繁琐，而后者规定的比较简洁——其意义都是基于上述法理。
日本民法学界，关于公序良俗的全面研究，最早始于我妻
值得一提的是，大村敦志教授和山本敬三教授已经成为当今日本民法学界的两个新星，他们不仅在公序良俗的研究方面，而且在民法整体的研究方法上为日本民法学界提出了新的问题意识和方法论，因此，作为引领日本民法学新潮流的年轻一代民法学者受到学界的广泛关注。以下，本文将根据大村教授的一篇讲座稿，[6]通过对大村和山本两位教授对公序良俗研究的比较，概括地介绍有关公序良俗问题在日本的最新研究状况。
二、 新学说的内容
（一）大村敦志说
大村敦志说主要体现在“契约正义论”和“经济领域公序论”。其主要内容如下：
① 对现实的认识：违反公序良俗法理，本来是作为一种民法的例外，但在今天的现实法律生活中，其适用的范围正在不断的扩大；
② 价值判断：违反公序良俗法理是对契约自由的一种例外性限制，它的作用不仅在于维护政治秩序和家庭秩序，还在于确保契约中的公正（契约正义）和保障交易当事人的利益乃至正常的竞争秩序；
③ 构成要件：在判断契约的具体内容之外，还要结合契约缔结中的具体情况，以及是否违反法律法规等因素进行综合判断；
④ 违反之效果：根据满足要件的程度，分为相对无效与一部分无效。
（二）山本敬三说
山本敬三的“基本权保护请求权论”主要内容如下：
① 对现实的认识：违反公序良俗法理，本来是作为一种维持秩序的例外手段，但在今天，它应该承担起对基本权进行更为积极的保护的使命；
② 价值判断：个人对国家享有基本权保护请求权，因此侵害基本权的契约即是违反公序良俗；
③ 新类型论的提出：按照应维护的利益和可参照的法规范的性质，分为基本权保护型、政策实现型、法令型·裁判型。
三、 两学说之间的异同
（一）共同点
两学说的共同点主要见于以下诸点：
① 在今天，违反公序良俗这一法理早已不再是一种“例外”，其适用范围已经被扩大。关于这种对现实的认识，最早是由大村敦志教授提出，但山本敬三教授的研究也是以此作为前提展开的；
② 为了说明这种现实社会中的法律现象，两学说都认为应该采用于以往不同的方法和理论；
③ 在法技术的具体利用方面的共同点主要表现在两个方面，一是在要件论方面，两学说都主张引进“违反法令”这种判断标准，[7]一是在效果论方面，两学说都主张应该积极的承认相对无效和部分无效；
④ 在违反公序良俗问题上，对国家应有的作用——即国家形象——的认识上，两学说都认为，为了实现某种价值取向和利益判断，国家应该积极的介入私人之间的契约。
从上述几种相同的基本观点即可以看出，两学说是为公序良俗论革新提出了崭新的思路。[8]事实上，也正是因为这两种学说的出现，是“违反公序良俗＝例外”这种朴素的观点成为了过去的历史。
（二）相异点
1、 关于日本民法第90条的价值取向
大村敦志教授的“经济领域公序论”认为民法90条的目的在于两个方面，一是“对当事人利益的保护”；一是 “对竞争秩序的维护”。另外，他的“契约正义论”一方面也是强调“对当事人利益的保护”，但同时在另一方面又带有“对交易秩序的维护”的色彩。关于当事人利益与经济秩序之间的关系，大村教授的基本观点是，“对当事人利益的保护”也是“秩序”的一环，换言之，“对秩序的维护”同时也是关系到“当事人的利益”。因此，契约正义与经济领域公序理论所要保护的法律上的利益应该是“个人与共同性”两个方面的利益。
与此相对，山本敬三教授的基本权保护请求论的立论比较明确，这就是以保护基本权为中心，强调个人的优越地位，即自由主义（＝liberalism）。但是，山本敬三教授在其论文中并没有忽视在违反公序良俗问题上国家应有的作用（即国家形象）。他认为，自由主义并不是排除“共同性”，但作为一种原理性命题，需要强调个人的优越地位。
2、 关于违反公序良俗的法理
两学说都将“尊重法令（政策性决定）”纳入了公序良俗论，但在这一前提下，山本说强调宪法上的基本权，而大村说对这一点并没有予以更多的重视。与此相对，山本说对“良俗”的解释并不能说足够充分。如果说，日本民法第90条规定的“公序良俗”是一种将民法以外的规范引进民法机制的装置，那么，被引进的规范大致有三种，即宪法·法令·习俗。对此，
3、 两学说方法论
两学说由于视点和侧重点不同，所以在方法论上也有不同。大村教授注重的是对现实法律生活中的现象的认识和具体问题的解决，而
另外，大村教授的研究更多采用的是民法比较法的方法；而
四、 对今后研究方向的展望
通过以上考察，对大村和山本两学说的共同点与相异点已经有了一个比较清醒的认识。但是，两学说在处理具体问题上会产成那些差异，两个学说是否已经成为对解决违反公序良俗问题无所不包的万能药，今后关于这一问题的研究应该向什么方向发展等等仍然是有待研究的问题。
在至今为止的公序良俗论中，至少有两点已经达成了共识：一是有必要在更广泛的领域讨论违反公序良俗问题；二是为了保护一定的价值判断得以实现，国家应该通过使用民法第90条的规定进行积极的介入。但是，所谓更广泛的领域的具体范围应该如何界定，即“新的领域界定”；还有，所谓的一定的价值判断，即民法第90条的价值取向应该如何确定，继而民法第90条应该发挥什么样的职能，即“新的职能和作用”等等也是有待于研究的问题。
（一）对新的领域界定的探讨
1、 举例
长期食用日本传统食品α的人感染β病毒的可能性很大，而且β病毒是通过皮肤接触传染。现已查明在日本国内只有γ县长期食用α食品的人最多。因此，日本私营铁路各公司联合做出规定，即对γ县人与非γ县人的乘车分别指定车厢，以避免因混成造成病毒和疾病的传染。
毋庸违言，这是一个虚构的例子。因此，要对几个问题作一些简单的说明。
首先，所谓α食品，自然可以用大米、豆腐、纳豆、荞麦等替代；而β病毒，可以理解为一种地方病（这里姑且不论疾病危害的严重程度以及带菌者判断的南易度等复杂问题）。
其次，所谓分乘车厢的具体指定方法可以想象有以下几种：第一种是，指定“非γ县人专用”车厢，禁止γ县人乘客乘坐此类车厢；第二种是，指定“γ县人专用车厢”，在购票阶段，限定γ县人乘客只能购买和乘坐这类车厢的车票；第三种是，指定“准β车厢”，其服务对象是受β病毒感染可能性比较低的乘客，实际上乘坐这种车厢的车票只发售给非γ县人乘客。
再次，所谓“γ县人”的设计意义在于，γ县人通过α食品感染β病毒的可能性大＝具有特殊的原因＝有可能接受与他人不同的对待。如果将这种公式扩大到一半的生活领域，就可以考虑到下列种种人群。诸如，相对于白种人而言的“有色人种”；相对于非吸烟者的“吸烟者”；相对于女性的“男性”（因为在女性看来，男性对其进行有危险或引起不愉快的行为的概率较高）;另外还有，因其外观或行为与众不同会给一般人带来不愉快或不方便的概率比较高的人群，例如，“同性恋者”、“残疾人”、“特殊宗教信徒”、“外国人劳动者”、“街头流浪者”、“暴走族”等等。[9]
最后，作为这种由于特殊原因进行区别对待的场所，不仅限于上述铁路列车和民用航空客机、公共汽车等交通工具，还有餐厅、饭店、公寓、剧场、游泳池等饮食、住宿和娱乐场所，以及学校、医院等公共设施。
总而言之，这里虚构的例子，其目的是在于能够由此举一反三地思考社会中存在的一般问题。
2、 分析
首先分析一下分乘车厢的几种方法。本来任何人都可以成为运输契约的当事人，即乘客，也就是说，本来旅客运输部门没有权利选择乘客。如果采用第一种方法，即禁止γ县人乘坐特定的车厢，这时，该项禁止条款是否有效便成为值得讨论的问题。该项条款如果被判定违反公序良俗，其效力必然遭到否定，其结果是，γ县人也可以与其他县的人同乘一个车厢。如果采用第二或第三种方法，也就是说，在运输契约的缔结的阶段引入选择性缔约机制的话，因为这时契约尚未成立，所以不能同违反公序良俗直接发生适用关系。但是，在这种场合，是否可以援用违反公序良俗对拒绝缔约作侵权行为的处理，值得考虑。另外，如果售票员因一时疏忽，将禁止γ县人乘坐的车厢的车票卖给了γ县人，而在γ县人上车时被列车员发现，被拒绝上车时，其拒绝上车是否具有契约上的根据（如定时契约等约款），以及其契约上的根据是否因违反公序良俗无效等也是一个值得考虑的问题。
那么，究竟这些制定乘客分乘车厢的方法是否违反公序良俗呢？这并不是一个容易判断的问题。第一，众所周知，在美国，在交通工具、学校、居住等设施的利用上曾经存在着各种种族歧视，而这些歧视性的规定，时至最近才被作为问题提出，并因此遭到废除。看来考虑问题的方法是随着时代的发展而变化的。第二，与美国的现象形成对比的是，在日本，一方面至今还存在女子大学（包括国立大学），另一方面还可以看到最近在一些交通工具上设立了男女分乘的车厢。第三，从禁烟车厢与非禁烟车厢的分设上看，如所周知，其区别就在于禁烟车厢内不能吸烟；而非禁烟车厢内可以吸烟。但是，这种区分并不妨碍吸烟人乘坐禁烟车厢，同时也不妨碍不吸烟的人乘坐非禁烟车厢，只是乘车人需要遵守所乘车厢的规则而已。因此，在这个问题上还需要考虑“程度”的因素。
关于少数人群体有许多问题需要考虑。
首先是残疾人问题。在各种交通工具上都在采用“专用座席”的措施，对其予以优待，但诸如可供轮椅使用的升降机和通道等设施不够完备，实际上能够使用这种专用席的人数仍然是极有限的；另外，在残疾人到普通学校就读等都是人们一直在讨论的问题。
其次是一些零星琐碎的问题。诸如，特殊宗教信徒的入学问题；艾滋病人的住院问题；外国人劳动者租赁房屋的问题等等。
另外，纹身的人、以及不打领带以民族服装裹身的人等，很可能被游泳池或一些餐厅拒之门外。
应该说，对以上种种区别的合法与违法的界限很难做出明确的判断，但应该看到可供判断的要素是存在的。第一，在对“人权”和“自由”施行制约时，首先要求其目的的合理性和手段的妥当性。因此，一是要考虑区分有色人种与白色人种、男性与女性、吸烟者与非吸烟者是否具有合理性；如果有合理性，还要考虑所采用的手段是否妥当（如车厢的数量以及有无票价上的差异等）。第二，要考虑受契约制约的利益的性质。首先，如果该利益属于对“人权”和“自由”的制约，他就应该服从严格的规制；其次，对利用限制的判断，在公共设施（如，交通工具、学校、医院）与私营场所（如，餐厅、游泳池、剧院）之间应该有所区别。前者是原则上对所有的人开放；而后者理应承认当事人之间的缔约自由。
上述关于“人权”和“自由”的要素本来是宪法领域中的问题，经过
（二）新的职能和作用
1、 个人与社会之间的调整
下面换一个角度考虑这个问题。例如铁路上有一种“母子折扣票”和一种“夫妻卧铺折扣票”制度。这是对家庭和夫妻优惠的制度，不能说它禁止了谁的行为，因为单身旅行者也可以利用铁路旅行。但是，如果换一个角度看这个问题就会发现，该制度对得不到这种优惠的人带来了一种不利益，因为单身旅行者享受不到这些优惠。
那么，在这种场合，他们的利益是否具有“人权”和“自由”的性质，是否可以通过承认一定的裁量权对赋予这种利益的行为进行限制，即如何就上述第二个要素做出判断的问题。对于这个问题，似乎马上就可以想象出两种简单的思维方法，一是从“人权”和“自由”的概念出发进行解释的方法；一是各个人如何考虑和认识出发，对各个法律关系分别进行考察的方法。
但是，应该看到这两种方法之间存在着巨大的差异。作为核心得到承认的基本权必须得到保障，但这并不等于基本权的外延因此可以当然地得到确定。何谓基本权，何谓单纯的利益；何谓权利的侵害，何谓特权的付与，这些关系之间的界限划定要从对“基本权的解释”入手，而在解释基本权的过程中决不能忽视人们头脑中的社会常识。因为这些常识就是社会对“基本权解释”的默认。关于这一点，大村教授在后来撰写的论文中，对
总之，需要确认的是，对个人而言，什么是不容侵犯的，而什么又是可以由社会决定的；换言之，个人的支配领域与社会的支配领域之间的界定，以往是依据“基本权”这种兼容性概念决定，但同时这种界定标准又经常因市民发出的声音而发生变化，从而这种界定往往只能是具体情况具体分析。这可能也就是
2、 基本权与良俗之间的互动关系
如果以上的观点可以成立，就可以说，“基本权”同“良俗”之间的距离并不象人们想象的那样大。宪法中找不到“基本权”这个词，它是作为一种应该受到保护的权利得到人们默认的规范。如果这种规范的存在形式能够得到承认，那么，“良俗”不就是“活着的基本权”吗？
回溯日本历史，自然可以看到，曾几何时所谓“善良之风俗”被称之为“我国古往今来的‘醇风美俗’”。在那个时代，“良俗”是就价值观的堡垒，所谓“活着的基本权”并不存在，而且，“良俗”中还不乏抹杀基本权的成分。本来这种成分是不配用“善良”这种词来形容的，但所幸的是这种成分并不是“良俗”的全部，因为对“善良”这种形容当之无愧的“风俗”还是存在的，大村教授论文中的“契约正义”恐怕就可以作为其中一例。
最后，关于公序良俗论拟有如下诸点需要明确。第一，何谓“良俗”并非通过逻辑必然确定，“良俗”的判断标准将随时代而变化。在今天，这种变化主要体现在通过“基本权”概念进行筛选，但同时不可忘记的是，“良俗”中也可以孕育出“基本权”的萌芽。或者可以说，“基本权”如果离开了“良俗”的支持就不能称之为真正意义的“基本权”。这就是说，“基本权”是被组合在实定法之中的自然权，但基本权＋公序这种实定法上的制度得不到“良俗”的支援就不能发挥自己应有的职能。从这个角度看，将包括宪法在内的、实定法之外的价值意识纳入实定法的通路就是违反公序良俗这一法理，而这一法理的中心内容就是“良俗”。因此，“基本权”与“良俗”之间是以公序和民法为中介的相互促进的互动关系。
实际上，各种各样的法律正是在法律明文规定之外，一方面引进了宪法上的基本价值，一方面又将习俗上的规范意识纳入到其中，而实定法上又恰恰具备这种装置。所谓“权力滥用”和“诚实信用”自不待言，在契约的效力上大显身手的就是本文讨论的违反公序良俗。这些所谓的装置不仅对规范的内容起到了进一步完善的作用，它又通过基本权与良俗之间的相互影响，促进了各自的进化。
五、 考察后的点滴随想
今年年初，四川省泸州市中级人民法院以“损害社会公德”、“遗赠行为无效”为由，驳回了第三者张某依据其情夫的遗嘱要求继承遗产的上诉。[11]判决公布后，在法学界和社会上引起了不小的动静。赞成和反对的意见形成鲜明的对立，学界内人士称之为“中国公序良俗第一案”。对于这类案件，是否可以适用违反“公序良俗”，否定该项法律行为无效，笔者无意在此展开讨论。但是，这类案件在今天中国社会中是一个现实存在，而且数量还不少，这一点是不容否定的。既然如此，法学界和法律实务界都必须责无旁贷地认真面对这个问题。是否需要考虑所谓第三者的“基本权”？如果考虑，它与“良俗”之间的价值判断又应该如何处理？进而它同“工序”之间的关系又应该如何判断等等都是一些非常复杂的问题。如果本文介绍的日本法学理论研究今后能对此类案件的处理起到一点启示作用，笔者将感到幸甚之至。
[2] 参见：［日］《法律用语词典》（自由国民社，1994年）第224页。
[3] 译引自同上著书前言。
[4] 大村敦志教授的“契约正义论”和“经济领域公序论”始于“给付的均衡论”，最早见于同著论文《契约の均衡》（1—6）连载于《法学协会杂志》（东京大学）104卷1—6号（1987年）。后经归纳成就于以下两本专著：同著《公序良俗と契约正义》（有斐阁，1995年）；同著《契约法から消费者法へ》(东大出版会，1999年)。
[5] 山本敬三教授的“基本权保护请求论”最早见于《现代社会にぉけるリベラリズムと私的自治》（1—2）连载于《法学论丛》（京都大学）133卷4，5号（1993年）。后经归纳成就于同著《公序良俗论の再构成》（有斐阁，2000年）。
[6] 参见：［日］大村敦志《公序良俗——最近の议论状况》载于《法学教室》No.260（2001/5）。本文以下引注无特殊标注者均为转引自该论文。
[7] 关于这一点，参见：［日］《座谈会·独占禁止法と民事法》（上）（下）载于《民商法杂志》第124卷第4·5号，第125卷1号（2001年）；山本敬三·大桥洋一《对话で学ぶ行政法·行政法规违反行为の民事上の效力》载于《法学教室》第249号；关于这个问题的研究，在森田修教授的几篇论文又提出了一些新的观点，具体论文有：《〈独禁法违反行为の私法上の效力〉试论》载于《日本经济学会年报》19号（1998年），《市场にぉける公正と公序良俗》收录于金子·根岸·佐藤编《企业とフェアネス》（2000年），《市场にぉける正义》载于《社会科学研究》第51卷第3号（2000年）。
[8] 关于这一评价，参见：椿寿夫著《法律行为无效の研究》（日本评论社，2001年）。
[9] 关于少数人的法律问题有很多，从民法的角度对这一问题进行的研究主要参见：吉田邦彦《アイヌ民族と所有权·环境保护·多文化主义》（上）（下），载于《ジュスト》1163号，1165号（1999年）。
[10] 参见：大村敦志《消费者·家族と法》（1999年）第297页以下，以及第301页以下。
[11] 参见：《中国青年报》
关键词：|无|
相关文章
[错误报告] [推荐] [收藏] [打印] [关闭] [返回顶部]
已有