司法过程中法律论证的合法性

2005-12-22 08:02:39 作者：赵玉增 来源：本站原创 浏览次数：0 网友评论 0 条

自上世纪70年代以来，建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上的道德论证理论和法律论证理论在哲学和法哲学领域悄然兴起。特别是“法律论证理论在法学研究领域已取得了统治地位。……目前，法律论证的各种问题继续居于国际法学理论讨论的前台。” [1]在这一学术背景下，有关论证和法律论证的各种理论不断被提出，诸如图尔敏的一般论证理论、佩雷尔曼的新修辞学论证理论、哈贝马斯的交往商谈论证理论、麦考米克的结果性论证理论、阿列克西的法律论证程序理论、阿尔尼奥的法解释理论等，所有这些论证理论为我们学习研究法律论证提供了理论指导和思想渊源。

法律论证不仅仅是一种理论，也是司法过程中的一种方法，阿列克西的法律论证程序理论将法律论证视为普遍实践论证的特殊情形，[2]由此推之，司法过程中的法律论证也应是法律论证的一种情形，如果可以将法律论证从两个方面——关于法律的论证和根据（通过）法律的论证——理解的话，那么司法过程中的法律论证应当是根据（通过）法律而进行的论证。“通过法律的论证主要是指在司法过程中对作为判决理由的规范命题依据法律所进行的论证”。[3]本文无意提出也无意评介有关的法律论证理论，而是立足司法过程，结合我国的司法实践，就司法过程中围绕着司法判决的生成所需要进行的法律论证及其合法性问题，进行初步的分析，以期抛砖引玉，将对法律论证问题的研究引向深入。

一 司法过程中法律论证释义

司法过程就是法院认定事实、寻找法律、解决纠纷做出判决的过程，这一过程也就是人们通常所说的法律适用过程，“法律适用就是发现体现在一般——抽象性的‘法律规范’中并由法律渊源学说来定义的有效的法，并将其符合事实地适用于当时的纠纷。”[4]司法过程或者说法律适用过程虽然在理论上可以概括为认定事实、寻找法律、做出判决的过程，但这一过程在司法实践中是极其复杂的。以其中的寻找“法律”为例，要寻找到符合案件事实的“法律”，法院或其他法律适用者首先必须根据“认定”[1]的案件事实，在整个法律秩序中确定所认定的案件事实应当归入哪个特定的法律领域（民法、行政法抑或刑法等），进而在该特定的法律领域中将其归入更小的法律分支领域（比如民法中的合同法、侵权法、婚姻家庭法还是知识产权法等），再在这个法律分支领域确定适用哪部法律的哪些法律规范，结合我国的司法实践甚至还要找到相应的司法解释、最高院的电话答复等。这样一步一步地寻找如果找不到对应的“法律规范”，法律适用者就需要运用法律解释、漏洞补充、法律类推等方法确定适用于该案的法律规范。而且，在整个寻找法律的过程中，法律适用者必须保证以整个法律秩序为基准，所找到的适用于该案的法律规范不得与整个法律秩序相矛盾。尚有可言，在寻找法律的过程中，法律适用者要受到其前理解的影响，甚至可能修正已“认定”的案件事实，而后根据修正的案件事实再次进行寻找。法律适用过程中的寻找法律如此复杂，认定事实、做出判决又何尝不如此复杂呢？

对于这一复杂的法律适用过程，德国学者在规范性判决理论中给出了不同的图式，来说明法官如何并根据什么规则“正确地”及“公正地”判决，诸如“纯粹的阶段图式”、基里安的修正图式、韦尔德的“论证——次序图式”等。这些图式将判决的生成过程少则区分为6个阶段，多则区分为13个阶段。[2]为论述说明问题的方便，笔者在此不想借用这些复杂的图式，而是借用德国学者魏德士的法律适用四步骤说，即[5]

——认定事实

——寻找相关的（一个或若干）法律规范

——以整个法律秩序为准进行涵摄

——宣布法律结果

魏德士的法律适用四步骤说，基本上概括了法律适用的全过程，也符合我国所确立的“以事实为根据，以法律为准绳”的裁判原则，与裁判实践也是吻合的。正如魏德士所言，上述四个步骤并不是各自独立且严格区分的单个行为，它们之间界限模糊且可以互相转换，认定事实必然与相关法律规范的事实构成相联系，寻找法律规范也会调整并指引事实认定，整个法律适用过程的的确确以恩吉施概括的目光在事实与法律规范之间“来回穿梭”为普遍特征。在法律适用的这四个步骤中，依法治原则和公开判决结果、说明判决理由的要求，对其中每一个步骤所得出的结果都需要进行分析说明，这种分析说明工作也就是德国学者所说的“法律修辞学”（juristische Rhetorik）、“法律论辩”（juristische Argumentation）、“法律证立说”（juristische Begründungslehre），本文将其称之为司法过程中的法律论证。

司法过程中的法律论证，自始至终必须坚持根据法律来进行论证。依法律适用的四步骤说，相应的司法过程中的法律论证应当包含四个方面的论证。第一，是对认定的案件事实进行论证，论证的主要任务是分析说明法律适用者认定的为什么是这样一些“案件事实”，而不是另外一些“案件事实”。这方面的论证涉及的主要是程序法上的问题，应当遵循程序性规则，尤其是证据规则和证明责任分担的要求。第二，是对寻找出的法律规范进行论证，分析说明法律适用者找到的为什么是这样一些“法律规范”而不是其他的“法律规范”，这是司法过程中法律论证的核心，也是司法过程中法律论证的重点和难点，这方面的论证在阿列克西的法律论证理论中被称之为外部证成。[6]第三，是对寻找出的法律规范与认定的案件事实之间是否具有涵摄关系进行论证，目的是分析说明寻找出的“法律规范”与认定的“案件事实”具有对应关系，这方面论证的关键是找到“法律规范”与“案件事实”所共有的中间项。比如，《合同法》第116条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或定金条款。”若案件当事人签订的合同中既约定了违约金，又约定了定金，则“合同中既约定了违约金又约定了定金”就是“案件事实”链接《合同法》第116条（法律规范）的中间项。需要说明的是，论证“法律规范”与“案件事实”之间有无涵摄关系，须以整个法律秩序为基准。仍以前述为例，如合同当事人选择适用定金条款，其合同中约定的定金数额还必须符合《担保法》第91条的规定，即不能超过主合同标的额的百分之二十。这是因为法律适用者是根据整个法律秩序，而不是根据某个具体规范的字面意义来处理他所面临的纠纷的，正如施塔姆勒所言，任何人如果适用了某个具体法律规范，等于说事实上适用了整部法律、甚至整个法律秩序。[7]第四，是论证判决结果，这方面的论证也就是阿列克西所讲的内部证成。[8]而在笔者看来，如果前面三个方面的论证都能证成的话，判决结果的论证实质上是一个三段论式的演绎推理过程。[3]

概言之，司法过程中的法律论证包括对认定的案件事实的论证、寻找出的法律规范的论证、法律规范与案件事实有无涵摄关系的论证以及对判决结果的论证等四个方面。

二 司法过程中法律论证的合法性

正如前文所言，司法过程中的法律论证自始至终是根据法律进行的论证，不论是对认定的案件事实的论证，还是对寻找出的法律规范的论证，不论是以整个法律秩序为基准对法律规范与案件事实有无涵摄关系的论证，还是论证案件的判决结果，都是在现行有效法的秩序内进行地，现行有效的法为司法过程中的法律论证提供了一个大致的场域。在笔者看来，司法过程中法律论证的合法性，就是指法律论证是在现行有效法的场域内进行的。

在分析说明司法过程中法律论证的合法性之前，需要申明的是“合法性”这一概念的涵义。学界对“合法性”和“合理性”这两个概念，有着不相同的理解，诸如有的将“合法性”区分为“形式合法性”和“实质合法性”，同样将“合理性”也区分为“形式合理性”和“实质合理性”，由此“合法性”和“合理性”这两个概念有了相互包容的意蕴。而我们在谈到法律论证的原则要求或本质属性时，一般都讲法律论证的合法性、合理性、融贯性、可接受性等，既然针对法律论证同时要谈到“合法性”和“合理性”两个方面，那么，对法律论证而言合法性和合理性应当有不同的内涵。我们认为司法过程中法律论证的合法性主要是指合制定法性，也就是说要在现行有效法的秩序内找到论证的法律根据，若在现行有效法的秩序内找不到制定法根据，而法院又不能拒绝裁判，则需要进行合理性论证，由此观之，可以说合法性论证是法律论证的基本要求，合理性论证是法律论证的较高要求。同时，如果我们将合法性和合理性论证看作是法律论证的过程要求的话，那么，可接受性则是法律论证的结果要求。当然，由于合法性和合理性本身的一致性以及过程与结果的一体性，法律论证的合法性、合理性和可接受性是很难绝对分开的。本文着重要谈的是法律论证的合法性问题，合法性论证是司法过程中法律论证的基本要求，也是法律论证的首要原则。[9]

任何一位想释清法律论证者，都不能回避法律论证的合法性问题。阿列克西在论证法律论辩是普遍实践论辩的特殊情形时指出，法律论辩要受到法律、判例、法律教义学限制，在诉讼的情形中，还要受到程序法律限制；法律论证的特性在于其受现行有效法的约束。[10]在德国，学者们根据德国基本法第20条第3款“执行权和司法受制定法和法的约束”，将法律适用的合法性进一步解释为“合制定法性原则”，“一切国家的行为，不论它是司法机关的，还是行政机关的行为，必须要追溯到一个形式的制定法上，也就是要遵循一个形式制定法的‘根据’而展开。……基本法不允许执行权的行为只是全然依据不成文的法（Recht），或者依据一个普遍的社会伦理原则，如正义，和道德性，公共福利等等。” [11]“制定法以确立标准的方式介入到司法和行政的决定中”。[12]我国属于大陆法系，深受制定法传统的影响，我国的《宪法》和《人民法院组织法》虽未明确规定“司法受制定法和法的约束”，但已载明“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”；“人民法院依照法律规定独立行使审判权”。结合司法实践和法源学说，可以肯定的是人民法院审判案件受“法律法规”的约束，这里的法律法规就内国法来讲主要包括宪法、法律、行政法规、地方法规和司法解释等制定法，而不包括习惯法、法理学说、事物的本质、普遍正义等抽象意义上的法。因此，司法过程中法律论证的合法性是指合制定法性，不包括合抽象意义上的法，这是法律论证合理性要求的范畴。

就认定案件事实而言，法律论证的合法性主要是指认定案件事实要有制定法上的根据，这里的制定法应主要是指程序法，因为“事实认定是程序法上的问题”。[13]案件事实并不像法律教科书所举案例那样清晰明白，真正的案件事实常常是错综复杂，难以厘清的，这就要求法律适用者根据程序法上的证据规则、证明责任的分配、证明标准等程序法规定对案件事实作出认定。在法律适用者眼里，认定的案件事实不是案件先前发生过的本源意义上的事实，这样的事实只能存在于人们的想象之中；也不是单纯的证据事实，证据事实是当事人向法庭提交的证据所表明的事实，其未必可信，也未必具有法律意义；而是依据程序法的规定对当事人陈述、证人证言、证据事实等进行分析判定后所认定的具有法律意义的“事实”，这样的案件事实是法律上拟制的事实，质言之，法律适用者认定的案件事实不是“客观事实”而是“法律事实”。“案件事实是思想加工处理后的成果，处理过程并已包含法的判断。”[14]这样的案件事实，必须符合合法性论证之要求。案件性质不同，适用的程序法不同，认定案件事实的合法性论证要求也不同。就证明责任而言，所有的民事案件都存在证明责任的分担问题，其基本原则是“谁主张，谁举证”；而所有的刑事案件证明被告有罪的责任都在公诉机关，只有极少数刑事案件被告人才承担证明自己无罪的责任（如巨额财产来源不明罪等）。[4]就证明标准而言，民事案件的证明标准是“证据优势规则”，而刑事案件的证明标准则是“绝对排除合理怀疑”。同样，自由心证主义制度下案件事实的认定与法定证据主义制度下案件事实的认定也不尽相同。尽管存在不同，但所有案件认定案件事实之法律论证的合法性要求是相同的，即都必须找到制定法上的根据。

就寻找出的法律规范而言，法律论证的合法性要求是指所寻找出的法律规范就是制定法或以制定法为根据。如果我们为裁判案件所寻找出的法律规范就是某制定法或某制定法的某个或某几个法条（一般应具体到法条），换言之，如果我们在现行有效法的秩序内找到了用于裁判案件的法条，那么，用这样的法条去裁判案件，显然符合法律论证之合法性要求。而如果我们不能在现行有效法的秩序内找到用于裁判案件的法条，法院又不能拒绝裁判，法律适用者利用法律解释、漏洞补充、价值衡量、法律推定等方法来确定用于裁判案件的法律规范时，是否还属于法律论证合法性要求之范畴，这是值得我们思考的问题。对此问题的回答，涉及到我们对法律论证合法性和合理性的理解，如果我们将法律论证的合法性理解为在现行有效法的秩序内找到法律根据，一旦溢出现行有效法的秩序，则应进入法律论证合理性要求之范畴。这是我们对法律论证合法性和合理性的一个大致区分，但这一区分不是绝对的，因为法律适用者利用法律解释、漏洞补充、价值衡量、法律推定等方法所确定的用于裁判案件的法律规范虽然超出制定法的范畴，但法律适用者在运用这些法律方法时，无不以现行有效法的体系为基础，换言之也是以制定法为根据的，在这个意义上，我们可以说法律论证的合理性是以合法性为根基的，离开法律论证之合法性基础，合理性论证将无从谈起。

就法律规范与案件事实有无涵摄关系的论证而言，法律论证合法性要求是指论证二者之间有无涵摄关系须以整个法律体系为基准。论证法律规范与案件事实有无涵摄关系，关键是找到链接二者的中间项，这是逻辑学的任务，应当符合逻辑学的要求。但即便找到链接二者的中间项，而如果不以整个法律体系为参照，也有可能导致不法裁判结果的出现。例如A在面临生命威胁时伤害B至重伤，这一案件事实与《刑法》第234条显然存在“逻辑上”的涵摄关系，但不能因此而判A构成故意伤害罪，因为根据《刑法》第20条的规定，A之行为属正当防卫，依法不构成犯罪。法律论证的合法性，要求在论证法律规范与案件事实有无涵摄关系时，必须以整个法律体系为基准。

如果上述三个方面的论证符合法律论证合法性要求的话，则对判决结果论证之合法性要求将很容易实现。因为根据法律规范和案件事实得出判决结果的过程主要是一个三段论式的逻辑推导过程，只要上述三方面的论证是合法的，而推导又不违背逻辑，则得出的判决结果自然是合法的。

上述四个方面的论证既是一体的，又是一致的。所谓一体的是指对认定的案件事实的论证、寻找出的法律规范的论证、法律规范与案件事实有无涵摄关系的论证以及对判决结果的论证等四个方面不是单向进行的，而是对向交流的，[15]是“目光之往返流转”，是一种“诠释学意义上的循环”，尽管为理论分析的方便，我们将其分为四个方面，但这四个方面的论证自始至终是不可分的。所谓一致的一方面是指论证的合法性要求是一致的，这源于一国现行有效法体系本身的一致性；另一方面是说四个方面的论证只有都符合合法性要求，我们才能说司法过程中法律论证是合法的，任何一个方面的论证不合法，都将导致整个法律论证的不合法，这也是法律论证融贯性[16]之体现或要求。

三 结语

限于篇幅，本文仅仅论及了法律论证合法性、合理性和可接受性“三性”中的合法性问题，由于本文将法律论证的合法性进一步解释为合制定法性，可能有读者会认为笔者所讲的法律论证是机械的、僵化的、呆板的法律论证，这将是有意无意对笔者的误解。因为笔者一再申明在现行有效法的体系内找到制定法根据，这是司法过程法律论证合法性之内涵，司法过程中法律论证除合法性内涵外，尚有合理性之内涵，在合理性论证中，合法性论证所表现出的机械、僵化、呆板将得到释放，对此笔者将在其它文章中作进一步的分析，在此不再赘言。

法律论证理论是西方“解释学转向”以后，学者们所拓展出的法学新领域。[17]但法律论证不仅仅是一种理论，也是一种法律方法，作为法律方法的法律论证同其他法律方法一样，都具有工具性，也都有两面性，既可以成为维护法治的方法，也可以成为破坏法治的工具，如何使法律论证这种新兴的法律方法成为维护法治的方法，避免或尽量减少其蜕化为破坏法治的工具的可能，这应当是我们每一位法律人着力深思的一个问题。本文将法律论证的合法性进一步解释为合制定法性，并就司法过程中法律论证的四个方面的合法性作了分析，目的就是维护法治，使法律论证成为维护法治的法律方法，特别是在我国法治建设刚刚起步的今天，强调法律论证的合制定法性，更有现实意义。