法律思维与律师执业——浅谈法律方法在司法实践中的意义

2005-12-22 07:59:55 作者：赵玉增 来源：本站原创 浏览次数：0 网友评论 0 条

（这是在泰安市律师执业培训班上的讲稿，一些引用的观点未能注明出处，敬请见谅）

讲四个问题：

1、                什么是法律思维？

2、                法律思维的特点及其与律师执业的关系。

3、                法律思维与法律方法

4、                诸种法律方法在司法实践中的意义。

讲这四个问题的目的，主要是为了从理念上给各位执业律师提供一种法律方法论意义上的指导，当然受水平所限，这个目的未必能够达到。

下面我们先来看第一个问题。

一、什么是法律思维？

要界定什么是法律思维？首先必须界定什么是思维？

“思维是人类精神世界盛开的美丽花朵”（马克思语）。思维作为一种精神现象和认知活动，其生理基础在于有机体的神经系统、自我调节机制和有机体的特有结构。从巴甫洛夫（心理学家）开始，人类开始用试验的方式对这一复杂系统进行研究，形成了诸多的理论流派，主要有：华生的学习理论、金纳的操作行为理论、弗洛伊德的精神分析学、弗洛姆的新精神分析学、马斯洛的人本心理学、荣格的分析心理学、阿德勒的个体心理学、布赖的行为心理学等。

在这些理论中，有的把思维表述为人类认识的高级阶段的活动，有的表述为人类的一种高级神经活动，有的表述为一种心理过程（动物也可以有），还有的将其纳入行为范畴进行讨论。

 辞海对于思维的定义也有三种：（1）思考；（2）理性认识或者理性认识的过程；（2）相对于存在而言，指意识、精神。在诸多的解释和定义中，思维与意识、精神、认识、心理、理性等概念交织混杂在一起，在语言的表述上，这些概念也经常被互换使用。但在学术语词中，思维是相对于存在、意识相对于物质、心理相对于行为、理性相对于感性而使用的，任何概念的使用都有自己的学术语境（academic context）。

在认识论领域，认识涵盖了思维、意识、精神、心理、理性，而在心理学领域，心理又包括了认识、思维、意识、精神、理性。思维概念受到重视，则主要是在思维学领域，在思维学领域，狭义的思维概念是指人的理性活动，广义的思维概念主要是指含感觉、知觉、理智、直觉、灵感、联想、情感、意志等观念性、心理性活动在内的一切认识活动和精神现象。

除了对思维进行抽象概括提升为概念之外，对思维也可以从“模拟”和“事物的本性”的角度进行类型化的考量，本着类型的同意义性（Gleichsinnigkeit）特点，对思维可以作出不同的分类：按照思维的发展趋向，思维可以分为感性思维和理性思维；按照思维的构成机制可以分为形象思维、逻辑思维和灵感思维；按照思维的对象和方式可以分为法律思维、政治思维（给予政治利益的考量）、伦理思维（进行善恶的评价）、经济思维（追求经济效率，进行投入产出的比较）等……

当然，由于类型的不明确性和组成分子的不固定性，思维类型不仅是立体复杂的，而且是开放的，需要实践和理论的不断精细化。

那什么是法律思维呢？

关于法律思维，人们有不同的界定和说明。

有的认为，法律思维以法官为典型代表，作为执法者，无论其思维方式如何，他在司法活动中总是竭力扮演一个尊重事实并无偏私的处理讼事的公断人的角色。以研究法律思维为己任的法律思维学，大致包括四个方面的内容：（1）法律生理分析，主要研究个体法律意识和法行为产生的物质基础和精神基础，包括思维的生理机制、认识的先天格局、个体和群体的思维模式、思维定势等；（2）法律语义逻辑分析，主要研究法律语言、法律规范的形式和意义等；（3）法律心态分析，主要研究行为主体的法制心理和道德情感的特点及活动规律、行为心理的法律调控、行为的合理限度等；（4）法律精神病理分析，重点考察立法、守法、违法行为与异态思维之间的关系等问题。（林喆 ）

    有的认为，法律思维，是按照法律的逻辑来观察、分析、解决社会问题的思维方式。法律思维的典型形态就是法官的思维，要求在进行案件审判时，必须以法律思维作为基本思维方式，不能脱离合法性去讲政治、讲经济效益、讲道德。法律是一种人为的技术理性，法官作为法律帝国的王公贵族，除了掌握娴熟的法律知识外，更主要的是法官是经过专业训练、具有与众不同的一种智慧，即思维习惯和方式。对于法官而言，思维方式甚至比法律专业知识更为重要。因为法律专业知识可以随时学习，有据可查，但是思维方式却是要靠长期的专门的训练和实践才能养成的。（李伟）

    有的认为，法律思维指的就是在公共决策和私人决策的过程中按照法律的逻辑来观察问题、分析问题、解决问题的思维方式或称思考的方式，这就叫法律思维。（郑成良）

    有的认为，法律思维方式是一种特殊思维，主要是指职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。法律思维方式的特征主要包括：法律思维是一种规范性思维；是一种站在人性恶的立场上思考一切行为的思维方法；是一种求实的以寻求利益为目的的思维方法。

    也有的认为，法律思维是根据法律的既有规定，通过推理、判断、程序和自由心证，也即通过法律方法给争议双方一个解决问题的结论，注重的是对法律事件的处理。法律思维不同于政治思维，政治思维则偏重于平衡、妥协、制约，如果以此来处理案件，则会使简单案件复杂化。法律思维也不同于道德思维，法律是人们遵循的最高底线，而道德是最低底线，不能用法律制裁不道德的行为。以道德思维来处理案件，往往迎合大众的非理性心理。法律思维也不同于科学思维，如果用科学思维来解决法律问题，将会造成许多案件无法得出结论。因为科学思维注重的是客观事实，用科学实验的方法可以无数次的重复；而法律事件中的客观事实是不可再现，无法重复的。

    那我们如何来认识和把握法律思维呢？

    法律思维是诸多思维中的一种，它以法官或律师的思维为典型代表，法律思维是指根据法律进行的思维，其目的是探求事物的法律意义。

    说明：

①    法律思维是诸多思维中的一种。（政治思维、经济思维、道德思维等）

②    法律思维以法官或律师的思维为典型代表。  法律思维从主体的角度看，是以法律人的思维，法律人当然包括法官和律师。前面所介绍的关于法律思维的界定，大都以法官为典型。在国外，也有以律师为典型的，一个美国法官曾写到：“从你（学生）进入法学院的第一天起……在你的律师或法官生涯的全过程中，直到假定你成为美国联邦最高法院大法官的最后一天，你一直都被我们所称为法律推理的那种朦胧含混的现象所包围。……《追逐文凭》影片中金斯费尔德教授在新生到校第一天的训诫就恰到好处地给学生一个下马威。他说：‘你们带着满脑子的糟粕来到这里，我们的任务则是把你们训练得像律师那样思考。’”这说明法律思维总是与法官、律师联系在一起。当然也说明法官、律师的思维具有相通性。

③    法律思维是指根据法律进行的思维。法律思维大致可分为两种方式：“关于法律的思考”和“根据法律的思考”。“关于法律的思考”强调从法律与社会的关系出发，运用各个学科的知识，综合地、全方位地考察法律现象，这种思考只要与法律有关就可称之为“关于法律的思考”。而“根据法律的思考”，强调必须根据现行法律进行思考，即要“事出有因”，这个因就是现行有效地法律。“根据法律的思考”是法学独立的标志，当然仅仅“根据法律的思考”不能解决所有的法律问题，所以需要把“关于法律的思考”和“根据法律的思考”结合起来。但我们今天所讲的法律思维更多的是根据法律而进行的思考。就是说，要以现行有效的法为根据，思考各种问题的解决，思考事物和现象的法律意义。从这个意义上来讲，法律思维是维护法治的。

④    法律思维的目的是探索事物的法律意义。我们为什么要进行法律思维？目的是探索事物和现象的法律意义。说的再直白一点，就是遇到纠纷，通过运用各种法律思维方法，给出解决纠纷的答案——合法不合法？依法应如何处理？等等。

二、法律思维的特点及其与律师执业的关系

    （一）法律思维的特点

    1、 法律思维是一种转化性思维

    法律思维的转化性特点来自于司法的特殊地位与功能。司法是社会的“平衡器”，具有解纷止争的功能，这一功能主要是通过法院的诉讼、审判活动来实现的。从理论上讲，社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议，最终都可以被诉讼、审判所吸收或“中和”。任何其他决定都可能成为诉讼、审判的审理对象，而终审判决却一般不再接受任何审查，因此司法具有终局性。通过诉讼、审判，尽管争议或矛盾本身未必真正能得到解决，但现在社会，诉讼、审判是人们解决争议或矛盾的最主要方式。

    正是司法或者说诉讼所具有的“平衡器”功能，要求法律思维要具有转化的特性，也就是要进行转化性思维。要求对于无论什么问题，不论具体还是抽象，不论是宏图大计还是鸡毛蒜皮，都要运用法律术语进行观察、思考和判断，都要运用法言法语把问题转化为法律问题进行解决。甚至连不容易转化的政治问题、经济问题以及社会问题，都要使之转化为法律上的权利义务关系来处理，使之成为法律问题通过提交法院来解决。

    从这个意义上说，不懂得运用法律术语来解决各种问题就不配作法官、律师，所以，法官、律师首先应当学会用法律术语来进行思考，学会将各种法律问题、社会问题、宗教问题乃至政治问题都转化为法律术语或者概念进行表达，并按照法律逻辑来进行判断。

      2、法律思维是一种平衡性思维

    平衡各种矛盾与利益冲突，将各种利益都纳入法律的框架内，保障社会的安全稳定和秩序，是司法的基本价值目标之一，也是法律思维的一个重要特性。

诉讼是没有硝烟的战争，是和平解决纠纷的一种方式。对于不论是产生于个人与社会之间、还是个人与个人之间的纠纷和冲突，法律规范都设置了和平解决的手段。在各种规范系统中，法律规则只不过失为人们规定了某种限度，利益相互冲突的个人或集团在进行非暴力形式的斗争时，不得超越这个限度。比如，宪法是关于政治制度和国家制度的规则，民法是关于平等主体之间的行为规则，行政法是关于行政机关与行政相对人之间的行为规则，这些规则都承认不同主体之间存在利害冲突，但必须保证这种冲突只以和平方式进行。一旦发生争议，则由一个双方都尊重其权威的法庭予以解决。

    司法通过其特有的程序规则以及法律语言，将日常社会生活中的各种利益冲突纳入法律规范的调整范围，以个案处理的方式，实现法律保护各种利益的目的，保障社会的安全稳定和秩序。在这一过程中，作为案件的裁判者，必须根据已有的法律规则，对于发生冲突的各种利益进行判断，通过对事实的认定和对法律的适用，将失衡的社会秩序恢复到平衡状态。

    所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则。也就是通常所说的较为稳妥甚至保守。法律思维者（法官）必须在原、被告对簿公堂时听取不同意见，做到兼听则明，即法官应不断地从当事人对立的意见中找到最佳解决方案，我觉得作为律师虽然为当事人服务，但也应当做到兼听则明，也要注意对方的利益和意见，从而为当事人找到最佳的解决方案。当然，法律思维注意平衡，这种平衡不是简单的中庸之道，也不是无原则的妥协，这种平衡思维只有经过专门职业训练后才能逐步养成。

      3、法律思维是一种规则性思维

    法律思维的规则性是法治的基本要求。“法律是使人们服从规则治理的事业”。在现实生活中，冲突不会被彻底根除，一定意义上也可以说，没有冲突，社会就会呆滞，就会灭亡。社会发展的目的不在于消灭冲突，而在于必须对冲突进行适当的调节，使冲突不致经常以毁掉整个社会的暴力方式而进行。因此，当冲突出现时，为了避免陷入完全失控的无序和混乱，就必须拥有某种使之得以恢复的手段。诉讼就是这样一种手段。在和平时期，在正常情况下，个人之间、法人之间、政府与相对人之间的冲突和矛盾，其解决的最佳有效方式还是以国家强制力为后盾的法律和司法。

    法律思维是以法律规则为标准对人们行为进行的分析和判断。法律规则及其逻辑当然就成了法律思维不可缺少的内容。规则性思维要求思维者要注重法律规则的存在，注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。

    规则思维的典型代表是三段论的法律推理。强调三段论推理主要是为了保证能够合乎情理的推出法律决定的结论，并且对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的，使其具有说服力。当然，“法律推论不可能得出‘放之四海而皆准’的必然结论。因此，法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其代理人自由地进行对抗性议论的程度。”

     4、法律思维是一种程序性思维

    程序公正是司法公正的一个重要目标，也是法律思维不可或缺的特性。西方向来比较重视程序，拉德布鲁赫（德国）曾说过：“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式。”任何形式相对于实体而言，无疑更具灵活和易变的特性，据此，拉氏认为程序法“如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中，以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化。”

    从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三是其可作为国家与公民个体间联系的纽带；其四是其反思性整合的特性。从第一方面看，审判程序作为恣意的限制的实质在于通过对程序参与者的角色定位而明确其权、责、利，使其各司其职又相互牵制，从而减少恣意发生的余地，这实际上就是对当事人绝对权利和法官绝对权力的一种限制。从第二个方面看，审判程序通过其固定化的处理流程，从而将一种对不确定的结果的担忧转化为一种对确定过程的关注，并以结果的拘束力来加强这一选择的确定性。从第三个方面看，公正化的程序通过其类似过滤性装置的设置，将公民过去的要求通过法律程序的沉淀和反馈，而最终成为未来社会生活场景的一个事实状况，这实际上是现代法制向生活世界渗透的一种成本最小的做法。从最后一个方面看，审判程序作为交涉过程的制度化，它通过对于形成法律决议过程的“反思性整合”，既可以发挥程序的灵活性作用，从而弥补实体法功能的缺陷，另一方面也通过程序法定，防止司法者的过度自由化而导致的法律过度开放和确定性消弥的危险。

    程序性思维要求法官只追求程序中的真，而不是客观的真。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的，或者说法律上的真实与真相并不是现实中的真实与真相。在生活中，大众总是希望看清真相，这与科学家探索真理是相同的。老百姓思维与科学家思维在求真上是一致的。现实中的真与程序上的真可能会是重叠的，即程序上的真等于现实中的真。但是大量的法律问题，程序中的真与现实中的真会存在距离，或者说是不吻合的。“在具体操作上，法律家与其说是所追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’做出决断。”

     5、法律思维是一种确定性思维

    实现法律的确定性是司法的一个重要功能，这一功能必然要求法律思维具有追求确定性的倾向。法律的特性主要在于其普遍性与确定性。就确定性而言，如卢梭所说：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。”一般情况下，法律的普遍性与确定性对于实现法律公正与社会公正的统一是有积极意义的，因为法律的普遍性是一般正义的体现，而确定性则是对法官恣意的严格限制。在确定性思维下，法官的职责就是在较短的时间内公正地审结案件，使法律调整的动态利益关系及时明确化、公正化、稳定化。

    法律思维的确定性要求法官的判断结论总是非此即彼，不能含糊不清。诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是会不利于一方而有利于另一方。“权利义务对半承担的说法在社会上十分自然，但在法庭上却是纯粹荒谬的理论。”这是因为法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。无可妥协，只能断然决定。英国法学家韦德曾有过卓见：“司法判决是依法作出的，行政决定是依政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。行政官根据公共利益找出最有利、最理想的答案。……法官与行政官的思维方式是完全不同的，法官的方法是客观的，遵守着他的法律观念；行政官的方法是经验式的，是权宜之计。”季卫东教授也曾谈到法律家与行政官在权衡与妥协方面的区别，他说，“多数法律家不能容忍非公开的政治交易和无原则的妥协，对行政机关的因事制宜的变通裁量也保持高度的警惕。这样的态度有时的确难免有墨守成规之讥，在日新月异的当今社会中临机应变也的确很重要，但是，既然行政官僚管理国计民生的权限已经扩张到无所不在的程度，防止职权滥用就成了一个国家长治久安的关键；为此，足以与行政裁量相抗衡的法制尊严绝对不能动摇。”

    在许多场合，妥协是可能的，但是损失也是严重的——这就是“使法律规定所具有的确定性毁于一旦”，“法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况。”法官的结论就该是非此即彼、黑白分明。尽管在现代社会条件下可能会出现某些局部性的变化，尤其是在社会变革或者转型时期，法律的确定性与社会生活变化剧烈的矛盾会比较突出，因而在一定时期内或者某些问题上要求法官具有“妥协”或者“能动”的思维，但不会从根本上改变法律思维的这一特征。

当然说法律思维是一种确定性的思维，不是说通过法律思维一定能得出“唯一正确的答案”。

    （二）法律思维与律师执业

    从前面我们介绍法律思维的概念、特点，很容易就能看到法律思维与律师执业之间的关系。我们讲法律思维一般以法官、律师为典型代表，足以说明法律思维主要体现在法官、律师身上，甚至有人提出，所谓法律思维就是象法官、律师那样去思考。律师作为法律职业共同体中的一员，应该养成法律思维的习惯，学会用法言法语解释说明问题，所得出的结论应该有事实根据和法律依据。

    前面我们讲了，法律思维是转化性思维、平衡性思维、规则性思维、程序性思维和确定性思维，这些思维特性都是我们作为律师应该注意养成的。这样谈起来可能比较抽象一些，举例来说：听了案件当事人的介绍，作为律师应该能够概括出这个案件涉及的是哪个方面的法律关系；在这一方面法律是如何规定的；作为你的当事人在诉讼中有哪些有利的方面、那些不利的方面；对于不利的方面，从法律的角度还有没有补救的机会和可能；可以通过哪些法律途径来获得解决或解决的可能；大致的法律结论是什么，等等。

    法律思维是法律人的思维，与普通人的思维有相同的地方，因为都是人的思维；也有不同的地方，举例：同样是看到一个钟表停了，一个普通人可能说，这个钟表坏了；但作为律师，你只能说这个钟表不走了，不能说这个钟表坏了，因为你要说这个钟表坏了，必须拿出证明钟表坏了的证据。这就是法律思维与普通人思维的不同。我们仅仅是通过这样一个案例来加以说明。当然，未必贴切。

法律思维作为法律人的思维，是法律共同体普遍具有的一种思维。在这个意义上，法律共同体有大致相通法律思维，但具体到不同的法律职业者，也会表现出一定的差异性。比如，立法者的法律思维是在立法过程中展开的，进行着各种利益诉求的平衡，在法的安定性(legal certainty)和灵活性之间寻求恰当的平衡点，法律思维具有一定的公共性和政治性；执法者的法律思维在行政过程中展开，不但对法律而且对政策进行依寻，且思维多具有单维意志性；司法者的思维在司法过程中强调忠于事实和法律，定纷止争，客观中立；法律服务机构中的律师的法律思维为了维护当事人的权益具有强烈的利益倾向性；法律教育与研究机构中的学者以传授研究法律为己任，用冷静、谦抑的视角打量着世间的纷扰纠葛，追求真理，思维具有学术性；普通民众在日常生活中的法律思维更多地具有自发性和利己性的特点。我们的研究以法官、律师为典型。

    在此我们可以大致描述一下法律思维的过程：

第一步，感知大量的自然事实

    一般来说，法律思维主体最先接触到的是大量零散的、孤立的、庞杂的生活性自然事实，这些自然事实通常包括时间、地点、人物、行为、动机，有时甚至包括场景的布设，自然事实为法律思维主体所感知的途径既可能是直接的呈现，比如，案发现场的痕迹、有关书面记载等等，也可能是间接的呈现，如有关当事人或证人的陈述，但自然事实在被法律思维主体感知时都已经处于过去完成时态，而不是现在进行时态，从这个意义上说，自然事实不可能真实地再现，而只能是思维中的呈现。

第二步，搜寻相关的规范性材料

    法律思维主体在感知到大量凌乱繁杂的自然事实的同时也在思维中搜寻与之相关的规范性材料，并用相关的规范性材料对已然事实进行模糊和初步的评价。规范性材料对自然事实的作用首先表现在法律思维会将大量非法律事实和法律事实中的非法律因素祛除；规范性材料对自然事实的作用还表现在将纯自然事实建构成为法律性的事实。例如，当事人陈述打架的过程，作为律师我们所关注的可能仅仅是在细节掩盖下的法律相关事实，如伤情、伤害行为、证人等。在这个思维阶段，法律思维主体具有认识的主体性，即康德所说的某种“先验的范畴”、“先验的图形”的作用，也就是一些学者所讲“法律的前见”。这种“先验的图形”、“法律的前见”是法律思维主体在长期的法律实践中形成的一种法律思维结构，是在法律思维过程中同化思维对象形成思维客体的观念框架。

第三步，形成法律思维的初步对象

    在第二步，搜寻到的规范性材料还比较笼统和抽象，因此当已然事实进入主体的法律思维中时运用这些规范性材料对已然事实所作的评价是一种初步的和模糊的评价。但正是这种初步的和模糊的评价，法律思维的对象才得以形成，法律思维对象的形成也使得法律职业共同体的内部交流成本降低，一个显而易见的生活实例便是一个不懂法律的老太太要用几个小时向律师叙述一个事实，可能这个律师向法官陈述这个事实只需要十几分钟，法律思维对象的形成还有助于法律思维的进一步展开。

第四步，重构案件法律事实

    法律思维对象的形成仅仅为法律思维的展开提供了必要的素材，法律思维还必须在此基础上对思维对象进行重构，以形成案件的法律事实。所谓案件的法律事实就是指通过法定程序并依据证据规则的指引，对案件涉及的客观事实所作的一种认定或推定。这里要注意，自然性的客观事实属于已然事实，人们不可能重现过去，正如人们不可能两次踏进同一条河流一样，因此案件的法律事实是相对的客观事实；另一方面，法律规范中假定部分预设的规范事实是抽象的、盖然的、形式化的，是一种先在的作为制度的规范事实，而案件的法律事实又是一种被先在的法律规范所规制的事实，因此案件的法律事实又是一种相对的规范事实。具有相对客观性和相对规范性的案件的法律事实的形成要求法律思维必须对事实性材料和规范性材料所构成的案件的法律事实进行重构，一方面，必须将客观事实抽象化、概括化、规范化；另一方面，必须将规范事实具体化、情境化、客观化。在这一过程中，法律思维总是小心翼翼地“目光往返流转”（卡尔﹒恩吉施语），形成事实与规范恰当的均衡点，形成重构后的案件的法律事实。

    案件法律事实的重构过程是一个将法律研究和事实研究结合起来的过成。“法律决定哪些事实是相关的，而同时，事实又决定哪些法律是相关的。这样你就应该按如下步骤来开始：（1）收集事实，缩小法律研究的范围；（2）进行初步的法律研究；（3）根据该研究收集更多的事实；（4）根据这些事实再作进一步的法律研究，等等。”

    在重构的过程中，理想状态的过程应当是对于已然客观事实的规范化和对于规范事实的具体化能够很快找到均衡点，但是这一过程首先遇到的障碍就在于追求事实真相会受到人类认识能力和社会所愿意支付成本的限制，解决这个问题只能依赖于法律思维中的形式理性，亦即一种证据规则内化的思维方式。例如在刑事案件中，法律思维会按照排除合理怀疑的方式进行，而在民事案件中，法律思维则会按照盖然性优势的方式进行。通过形式理性的思维，相对客观的法律事实会呈现出来。在跨越了这个障碍后，法律思维还有可能遇到的另一个障碍便是法律规范的欠缺，这种欠缺既有可能表现为法律规范的漏洞和冲突，也有可能表现为法律规范文义的“射程不足”或语言的“开放结构”（open texture）,前者需要法律思维运用有关方法进行漏洞填补和冲突协调，后者需要法律思维对有关文义进行解释和诠释，两者都渗透着法律思维主体个人的价值倾向，通过努力，法律规范的欠缺在主体意义上会被弥补并会被具体化。

    形式理性地“以事实为依据”，以此来探求案件法律事实的客观性；规范解释地“以法律为准绳”，以此来探讨事实的规范性，法律思维重构出案件的法律事实。

第五步，形成法律思维的结论

    法律思维经过对案件事实的重构，形成了案件的法律事实，具备了形成结论的小前提，而在形成案件事实的过程中，法律规范的呈现已经不是像法律思维对象形成阶段时那么模糊和抽象，而是更为清晰和具体，形成得出结论的大前提，于是按照三段论的模式，结论会自然产生。

    事实上，法律思维的过程并非这么简单。心理学的一些研究表明，判断过程很少是从由此得出结论的一个前提开始的，相反地，它一般是从一个模糊地形成的结论开始的，即从这样一个结论出发，然后试图找到将证明这一结论的前提。如果他找不到使自己满意的论据，从而无法把结论和他认为可以接受的前提联系起来，他就会放弃这一结论而另找其它结论，从而开始新一轮的论证。法律思维过程一般也是遵循这一路径，可能在法律思维对象形成的阶段，法律思维主体就已经有了一个隐隐约约的结论，而在案件实事的重构阶段，会经历多次为结论寻找理由的过程，即为判断寻求相关的事实性材料和规范性材料，从这个意义上讲法律思维结论的形成会是提前的。

    但是，借助罗尔斯（Rawls）所描述的“反思性平衡”（reflective equilibrium）原理来解释，就会发现法律思维所预设的一个个结论必须得到事实性材料和规范性材料的佐证，而且一个个结论之间必须互为强化，从这个意义上说，法律思维的结论只可能在最终产生，而前述的一个个结论只是预设的判断而并非是结论本身。而且，不管思维过程如何复杂，法律思维结论的最终表述也只可能是按照三段论的模式进行，从这个意义上说，法律思维的结论只可能在最后形成。

    那么，作为一名律师，如何才能养成法律思维的习惯呢？我想由此就过渡到我们今天的副标题上——法律方法。

三、法律思维与法律方法

关于法律思维，我们已作了介绍。那什么是法律方法呢？

在解释法律方法之前，我想先说明一下近年来关于法律方法的研究越来越受到人们的关注，原因何在呢？这与近年来法学研究的转向有关。（说明  转向不意味着原来的问题不研究了，而只是说明研究的侧重点有所改变）在转向当中，有两点转向直接与法律方法研究的兴起有关。①立法中心主义转向司法中心主义。②本体论转向方法论。（陈金钊）

①立法中心主义，偏重于从立法的角度研究法律问题，这无可厚非。为什么？因为，第一，只有站在立法者的立场研究法律,才能使立法者创造出清晰、完整的法律体系。第二，从理论上看,只有站在立法者的立场上,司法者才能把握法律的原意,贯彻立法者的意图。第三,只有站在立法者的立场,才能在方法论上维护立法者的权威。第四,只有站在立法者的立场上,才能维护法律意义的客观性,从而保障法治在理论上的成立。所以，不能抛弃对法律的立法中心主义的研究,因为它是我们认识法律的重要角度,舍弃此种立场,就不能对法律有全面的认识。但是，我们也需要从司法的角度研究法律问题。即关注司法过程的研究，研究司法过程，当然要涉及到法律方法问题。法学研究由立法中心主义立场向司法中心主义的转移,不仅意味着研究者立场的转向,从研究的内容来看,研究者会更加关注法官的活动，关注成文法向判决转换的过程和方法。

②从法学研究的历史发展趋势来看，早期的法学研究比较注重本体问题的研究。认为法学的任务就是透过现象看本质。这样的研究可归入哲学上所讲的本体论范畴。当然，这不是说我国的法学研究没有使用方法或者是说没有方法,相反,对法律本体的认识也会用到各种各样的方法。如阶级分析、经济分析、历史考查、系统分析、调查研究等方法。法学需要研究本体论问题，但同时需要研究方法问题。不过我们所讲的方法，主要不是研究法律的方法,而是指一种法律方法,即法律人在对法律充分认识的基础上如何应用法律的方法,如法律发现、法律推理、法律论证、法律解释、价值衡量等方法。

因此，法学研究从立法中心主义转向司法中心主义；从本体论转向方法论，凸现了法律方法研究的意义。那什么是法律方法呢？

正像前面所说的，要认识法律方法，首先要把法律方法和法学方法区别开了。而这种区分正是随着法律方法研究的不断深入而展开的。在没有提出法律方法的概念之前，或者说人们没有关注法律方法之前，学者们用到概念的是法学方法而不是法律方法。人们一般将法学领域所适用或涉及到的方法统称为“法学方法”，“法学方法问题可以分为三个层面：一是哲学层面或方法论层面的内容；二是理论研究使用的具体方法以及规范；三是法律实践的方法。”（参见周永坤：《法学方法理念的革新》）法学界研究方法问题的专著或论文也大都以“法学方法”为书名或题名，如：Karl Larenz《法学方法论》、杨仁寿《法学方法论》、林立《法学方法论与德沃金》、胡玉鸿《法学方法论导论》等。但随着“法律方法”概念的提出及受到重视，人们越来越注意到需要把法学方法与法律方法区分开来。法学方法应主要指法学理论研究中所适用的方法，诸如唯物辩证法、阶级分析方法、价值分析方法、规范分析方法、社会实证方法等；法律方法应主要指法律实践尤其是司法实践中所运用的方法，诸如法律发现、法律解释、法律论证、法律推理、漏洞补充、价值衡量、事实认定等。

这样我们对法律方法就有了一个大致的认识。即法律方法是指司法实践中为了解决纠纷所要用到的方法，是根据法律规范，分析案件事实，得出判决结论所要用到的方法。这些法律方法主要有法律发现、法律解释、法律论证、法律推理、漏洞补充、价值衡量、事实认定等。

当然，也有学者从更加广的意义上使用法律方法这一概念。认为法律方法是指法律职业者共同体或法律人(lawyer)所特有的从事其职业活动而用到的方法。而法律职业者应该包括立法工作者、司法工作者和法学研究与教育者。因此，广义上的法律方法应包括立法的方法(立法者用到的方法，如法律移植的方法、法律的社会调查方法、法律的清理和编篡方法等)；司法的方法(司法者——法官、律师——用到的方法，如法律推理方法、法律解释方法、法庭调查方法和法庭辩论方法等)；以及从事法律研究与教育的方法，即前面所说的法学方法。

从这个意义上说，我们所要谈的法律方法属于狭义的法律方法。在这个意义上，还要把法律方法与法律技巧区别开来。美国法官万斯庭说：“……法官和律师往往使用技巧，通过前言、先例、附论或想出一些其他招术……来进行法律推理，这便是做律师和法官是一种令人兴奋的职业的原因。因为你可以应用你的想象力和技巧。”这说明法律技巧是存在的，我想在座的各位律师应该有同感。比如，作为原告，尽量多的列出被告，把一些本不该承担责任的被告也列上，以避免遗漏。再比如，为了提高审级有意识的夸大诉讼标的额或降低审级较少诉讼诉讼标的额，然后在庭审时再变更。开来：《胜诉在美国》列举的大连氯碱厂案件，美国的当事人以大连氯碱厂是国有企业为名起诉中华人民共和国，案件已经到了执行阶段，一般人看来已经没有什么办法可用了，但开来提出你以大连氯碱厂是国有企业为名起诉中华人民共和国，我为什么就不能以中华人民共和国是主权国家，享受司法豁免权呢？这也是讼诉中的技巧。技巧也是一种方法，但我们所讲的法律方法与我们通常所说的法律技巧还是不同的。

那法律方法与法律思维又是何种关系呢？

一般而言，研究法律思维的较少涉及法律方法。而研究法律方法的大都要提到法律思维。比如，有的认为法律方法大体包括三个方面的内容：一是法律思维；二是法律运用的各种技巧；三是一般的法律方法。但很少有学者谈法律思维与法律方法的关系，这或许是因为人们还没有注意到这个问题，也或许因为人们认为没有必要谈两者的关系。在此，我只是试探着谈两点个人的认识：①法律思维侧重于思维，具有整体性、指导性；而法律方法侧重于方法，具有具体性和个体性。②两者类似于理论和实践的关系，法律思维属于理论，法律方法属于实践，因此，法律思维会影响法律方法，指导法律方法；同样法律方法会体现法律思维。谈法律思维往往是从宏观上谈它对法律人的指导作用，这种指导应当属于理念层次的指导；而法律方法是实践层面上的内容，介绍法律方法及其意义，可能与我们的工作联系更紧密些，如果说有指导作用，那是一种具体的指导。

四、诸种法律方法在司法实践中的意义

（一）法律发现

在司法实践中首先要用到的方法就是法律发现。可能有的律师会说，法律不是明摆在那里吗，怎么还需要发现？需要说明的是，法律发现的法律，不是指由立法机关创立的体系性法律，而是针对个案，用于个案裁判的法律。由立法者所创设的体系性法律，在法律适用者眼中仅仅是发现法律的一个来源。

我们把法律发现聚焦在如何寻找正当的个案裁判规范上。我们是做律师的，都有过这种感觉，即法律规定的总是不具体，缺乏可操作性，处理个案时，很难找到与个案完全吻合的现成法律。为什么？因为法律条文都是一些抽象性的规定，规定是带有普遍性的问题，所以所有法律规定都是共性的法律，这个案子可以用，那个案子也可以用。而案件总是带有个案性的案件，这就出现了共性的法律如何个性的案件结合的问题。

共性的法律与个性的案件结合，必须有法官、律师的主动性、能动性的发挥，没有法官、律师的谨慎思维，反映事物共性的法律不可能与个性的案件自动结合。法官、律师在处理案件时，在弄清案件事实的基础上，必须进行针对个案的法律发现。比如，当事人介绍了案件情况后，你确定属于哪个部门法，要用到这个部门法中的哪部法律，在这部法律中具体用到那个法条，这都是法律发现的过程。

当然，在司法实践过程中，很多法官和律师似乎感到并没有经过法律发现，就已经知道有些案件应该适用什么样的法律了。出现这出现这种情况主要是由于许多法官、律师是经过专业训练的，在长期的司法磨练中，掌握了大量的法律和方法。因而，他们在听完许多简单的案件事实后，似乎并没有经过法律发现，就已经知道了关于该问题的答案。据此许多人认为，并不是在所有案件中都需要法律发现。但实际上，这种观点并不一定能站住脚。我们认为，即使法官、律师在搞清事实的基础上，马上就能找到处理案件的法律条文，也是一种法律发现。因为在现代社会，立法机关所创设的法律很多，但从没有哪一部法律规定在某一具体案件中适用哪几条法律。法官、律师确定适用哪几条法律就是法律发现的过程。

之所以要设定在司法过程中需要发现法律，有许多原因。其中最重要的原因就是反对法官（律师）造法，实现法治的目标。美国法学家庞德说：“这既是因为人们认为法学家和法官只能发现法律而不能创造法，也是因为基于社会利益保障。稳定性和可预测性要求使法官或法学家适用法律时，要根据众所周知的技巧，根据现有的前提进行推理；第二个因素是努力使法律表达人们向往的永恒不变的理想。”

面对个案，法官通过发现法律有三种情况：①找到了明确的法律；②找到了模糊的法律；③没有找到相应的法律。我们认为，面对明确的法律，法官、律师可以直接把它作为法律推理的大前提，径直向判决转换；面对模糊不清的法律，则需要其他的法律方法如进行法律解释，使得该法律可以用于案件的裁判；面对找不到相应的法律，律师没有办法，但法官又不能因为法律没有规定而拒绝裁判？怎么办？也是需要用到其他的法律方法——漏洞补充。

下面我们谈一谈从哪里发现法律？（以法官、律师为典型）

由于我们是大陆法系国家，属于制定法的国家。因此，发现法律首先就需要到制定法中去发现。在制定法中发现，需要结合部门法的知识，大致确定属于哪个部门法，然后结合法律渊源的知识，在该部门法的范围内去寻找。比如，民事案件，要在民法中去寻找，如果属于伤害案件，需要在民事侵权法中寻找；如果属于合同案件，需要到合同法中寻找。这时需要结合法律渊源知识，如普通法与个别法、一般法与特别法的效力关系去寻找。（这需要平时的积累和学习）

如果在制定法中找不到相应的法律规定怎么办？

需要在其他的法律渊源中去寻找。如习惯（不是习惯法）（民事案件）、判例（最高院公报中发表的典型案例）、法理（法学理论）、甚至是国外的立法例和判例。当然在这些法律渊源寻找时，遇到的大都是一些疑难案例。而且在这些法律渊源中找到时，还需要你详细的论证为什么可以用于当下的案件。这同样会涉及到其他的一些法律方法。

（二）法律解释

法律解释是针对法律本身和事实的法律意义不清楚时才使用的方法。从广义的角度讲，各种法律方法（法律发现、法律推理、法律论证、价值衡量等）都可以归入法律解释，《法律解释学》就是在这个意义上使用的。但从法律方法论本身的分类来讲，法律解释只是众多的法律方法中的一种。法律解释与其他法律方法相比较，虽然也带有创造性的特点，但法律解释要受解释对象——法律文本的限制。一般来说，法律如果是明确的规范，大家理解起来不会存在什么歧义，就不需要解释。如果对明确的法律规范进行解释，实际上是一种重复性的劳动。只有当法律本身不清楚，或者法律人对法律的文字理解出现多解、歧义，或者出现对事实的法律意义存在疑义、异议，才需要法律解释。（许多法律规定当我们不用时感到规定的很明确，但当遇到具体案件适用时其不明确性马上显现。比如：《合同法》第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”运输过程是与运输人业务直接相关的过程，还是整个的运输过程，是否包括第三人引起的危险行为。再比如：《刑法》第232条“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”但一旦与具体案件结合，马上发现不进行解释，没法使用。2005-11-25 《今日说法》所讲的四川重庆案件，妻子不忍丈夫30多年的虐待，杀死丈夫，儿子、相邻签名求情，最后判处5年有期徒刑。）

至于什么是法律解释？很简单，法律解释就是对法律的分析、说明和阐释，它以理解为前提。当然，我们这里所谈的法律解释与目前法律规定所界定的法律解释存在不同，与目前理论界对法律解释的一般理解也不同。（法律解释分未有权解释和无权解释，有权解释又分为立法解释、行政解释和司法解释，司法解释又包括最高人民法院的解释和最高人民检察院的解释）

我们认为，从法律方法的角度看，法律解释是司法者（以法官为典型代表）对法律所作的解释。而根据1981年公布的《关于加强法律解释的决定》的规定，全国人民代表大会常务委员会，最高人民法院，最高人民检察院，国务院及主管部门，省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会，省、自治区、直辖市人民政府主管部门，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府主管部门均享有法律解释权。而根据2000年《中华人民共和国立法法》的规定，法律解释权仅为全国人民代表大会常务委员会享有，其他国家机关仅享有提出法律解释的要求权。但不争的事实是，《立法法》出台后，“两高”仍在发布大量的司法解释。

我们认为，机关解释的制度应当完善（有机关作解释很难解释的全，也使得我国的司法解释多如牛毛，几乎没出台一部法律，最高院都作要作出相应的司法解释，甚至有的司法解释的法条远远多于对应的法律，比如《担保法》一共有96条，而最高院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》有134条。立法权的旁落，司法权有代行立法权的倾向）。而作为司法方法的法律解释，主要是指法官对法律所作的解释。因为法官如果没有解释法律的权力，那么在制度上和理论上就不用设计对法官解释法律的限制。事实上，如果没有法官对法律的解释，法律适用本身也成问题。因为法律解释就是对法律的理解、分析和说明，没有法律解释，也就是不承认对法律的理解、分析和说明，而没有对法律的理解、分析和说明，当然也就不可能适用法律。

当然严格说来，法律解释与解释法律是不同的，他们的区别有六：第一，解释法律是一种学理行为；而法律解释是一种法律行为。第二，解释法律对主体没有限制，任何人都可以解释法律；而法律解释的主体只能是法官。第三，解释法律的对象是古今中外一切正式法律和非正式法律；而法律解释的对象只能是现实有效的国家正式法律。第四，解释法律的解释方法是发散性的，可以运用多种方法来解释法律；而法律解释则主要采用逻辑学、语法学、法律解释技巧学等方法。第五，解释法律的基本目的是为了表达解释者对法律的见解、立场以及系统的思想；而法律解释的基本目的是为了使人们更好地理解、运用或者健全现行法律，其最终目的是维护现行的法律秩序。第六，解释法律一般不具有正式效力，只有当其被当权者默许或公认时，才能间接地释放其效力；而法律解释则直接具有正式效力。也就是说，有效力的法律解释只能由审案法官来进行，而无效力的解释法律任何主体都可以进行，当然包括我们律师。

同时要注意：哲学解释学上所讲的只要有理解，理解便会不同的观点同样适用于法律解释。这就是说，不同的法官站在不同的角度对法律进行解释，也会出现不同的解释结果。这就是实践中为什么同样的案件在不同的法院，甚至在同一个法院由不同法官来审理，会得出不同的审判结果的法理所在。

法律解释是法律方法论中特别重要的一种方法，在司法实践中发挥着重要作用。王亚新教授曾说：“事实上，无论是西方还是我国的学术界，法学的主流都是或者说应该是解释法学，应该是那种积极进取地介入影响社会、参与运作的学术态度。”贺卫方教授也说：“法律解释的过程蕴含了法律发展的内在机理，同时保证了法律的连续性、稳定性和可预期性。法律家群体在追求利益的同时，发展出一套行业伦理准则。由于法律职业共同体构筑良好，所以，这套规则有很强的约束力。”

法律解释的作用主要表现在：有了法律解释才能克服法律本身的机械性和僵化性，才能在共性的法律和个性案件之间架起一座桥梁，从而使法律个别化多了一条途径，才能在变革的社会与稳定的法律之间建立起协调和谐的关系。我们甚至可以说，法律解释乃是法律的生命之所在。因为没有人理解、解释和运用法律，法律便没有任何价值。所以，法律解释在一定程度上就是对法律运用的一种方式。

但法律解释与我们后面将要谈到的法律推理不同，法律推理是为了得出法律判决的结论，找出确定的答案是法律推理的主要目的，（用德沃金的话讲是唯一正确的答案），而法律解释的目的是为了进一步明确法律的意义，虽然也是探寻法律的答案，但绝不意味着只探寻唯一的答案。通过法律解释可以获得多解，因为只要有理解，理解便会不同。所以，法律解释只是为法律论证提供了命题，命题本身的正确与否不是靠解释来完成的，它只能通过法律论证的方法来加以解决。通过法律论证，法官们可以进行比较与鉴别，从各种解释结果中找出最好的答案。

最后，司法实践中有哪些具体的法律解释的方法呢？

梁慧星教授在《民法解释学》中总结了不下十种：文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等。在司法实践中，占主导地位的解释方法主要有：

语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释和当然解释等。

（一）语法解释。

又称文法、文义、文理解释等，是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容。法律解释一般都是从语法解释开始的。

（二）逻辑解释。

是指运用形式逻辑的方法，分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系，以保持法律内部统一的一种解释方法。

（三）系统解释。

又叫体系解释，是指将需要解释的法律条文与其他法律文条联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面人手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、片面地理解法律条文。（比如前面提到《合同法》第302条的解释，就需要结合《合同法》第290条的规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”（一般规定））

（四）历史解释。

是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料，来说明法律条文的内容和含义。（比如：《合同法》对技术合同的规定，相对比较原则，可以结合原来《技术合同法》的规定来解释，当然在结合时还要注意到体系解释，不能与现有的合同法的规定相冲突。）

（五）目的解释。

是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律都具有一定的立法目的。根据立法意图，解答法律疑问，是法律解释的题中之意。（王海打假）

（六）当然解释。

是指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应该纳入该规定的适用范围时，对适用该规定的说明。比如，我国刑法规定了故意杀人罪，但没有规定致他人自杀如何处理，根据当然解释的方法，致他人自杀当然归入故意杀人罪。所以，当然解释属于直接推论。

（七）合宪解释。

主要因为宪法是国家的根本大法，任何法律法规都不能与宪法相抵触，如果法律规定不符合宪法规定的精神，就是非法的。

需要说明的是，《合同法》第一百二十五条规定了合同解释的一般原则，也可看作解释合同的方法，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”

（三）漏洞补充

拉伦兹说：“把注意力集中在法实务的法学，其首要任务在于从事法律解释，但其任务不仅止于此。大家日益承认，无论如何审慎从事法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——提供答案，换言之，法律必然有漏洞。”法律存有漏洞不可避免，有漏洞就需要补充，漏洞补充是在法律规则出现空白时才使用的一种法律方法。（2005年12月1日《今日说法》介绍了一个关于陪驾的案例，现在的《道路管理条例》就没有规定陪驾问题。）

按法治理论的要求，司法权对法官来说是一种被动的判断权，而对公民来说则是当权利受损害后的一种具体的救济权力。公民只要表达了请求司法救济的愿望，那么，法官就不能以法无明文规定为理由拒绝审判案件。这就出现了在法律出现空缺后法官该怎么审案的问题。从现在的法学理论来看，法官这时可以行使有限的自由载量权，对法律进行创造性运用，即出现针对个案的法官造法。在我国法治理论中，对法官造法的理论总体持的是一种否定的态度，但实际情况是，拥有规范性法律解释权的最高人民法院和审案法官，却不时地在进行造法的活动。我们必须承认，共性的法律不可能预料到每一个具体案件的所有情况，成文法律也不可能涵盖所有类型的案件。所以，面对复杂的具体案件，成文法出现空缺结构或漏洞是非常正常的现象。但也有相反的观点，有人认为有漏洞的不是法律，而是我们迄今对法律的认识。只有法律及已经形成规则的法才会有漏洞，作为意义整体的法并无漏洞。法始终都包含可以当作裁判依据的法命题，只是迄今尚未被认识或表达出来而已。

面对法律空缺或漏洞，法官的任务就是设法去补上漏洞。因而近年来，法律人都承认法院或法官有填补法律漏洞补充的权限。法律的漏洞补充有时也被称为法律的续造。按梁慧星先生的说法，它包括依习惯补充、类推适用、目的性扩张、目的性限缩、反对解释、比较法的补充、直接适用诚信原则和直接创设法律规范等。在这些方法中，目性限缩或扩张、反对解释都属于法律解释的范围，而另外一些方法则属于超越法律的续造，不是根据法律的续造。这也说明，法律解释与漏洞补充之间并没有绝对的界限。

漏洞指不圆满。因此，只有当法律在特定领域中追求某种不圆满的规整时，才有提及‘漏洞’的可能性。因此，强调漏洞概念，与追求广泛的、整体法秩序的法典化密切相关，后者始于十八世纪，在十九世纪达到了巅峰。即使依据整体法秩序完全法典化的想法，也只有在所牵涉的问题本身能被法律规整时，才有漏洞可言。因而法律漏洞决非“法律的沉默”。大部分法律漏洞并不仅是个别法条的不圆满性，更重要的可能在于整个法律规范调整的不圆满性。

我们有时把法律空缺也当成法律漏洞，但二者还是有区别的。法律漏洞与立法规划相关，而法律空缺则是指法律与案件纠纷比较，没有对于案件的法律规定。但二者是极为相近的概念。许多法学家之所以强调法律漏洞的不圆满性，实际上想指出即使法官在进行漏洞补充时，仍需尊重立法者的权威，进行法律内的漏洞补充，而不是进行真正的立法，这也是为了保持法制的统一性。法律漏洞可以分为开放的漏洞与隐藏的漏洞、自始的漏洞与嗣后的漏洞。就特定类型的案件，法律欠缺适用规则时，即有开放漏洞的存在。就某类案件，法律虽然含有得以适用的规则，但该规则在评价上并没有顾及此类事件的特质，因此，依其意义及目的而言，该规则对此类事件并不适宜，于此即有隐藏的漏洞的存在。而之所以称其为隐藏的漏洞，则因乍看之下并不欠缺可资适用的规则，但仔细分析，并不适用。如：没有规定履行期限案件的诉讼时效何时起算问题，就属于隐藏的漏洞。

立法者立法时即应考虑到的问题，却为没有考虑到，或虽已考虑到，但难以进行规制，称为自始的漏洞。如瑞士民法典就在第一条规定中承认现实法律的漏洞，并将填补这种漏洞的工作委托给法官。（第一条规定:本法有规定的法律问题,适用本法；无规定者,以习惯法裁判；无习惯法,依法官提出的规则；同时遵循既定学说和传统。）因社会政治、经济的演变而发生的新的——属于法律规整的目的范围或属于法律基本意向的规整范围——但法律却没有做规定就是嗣后的漏洞。

当然，从直观的角度看，漏洞补充与依法办事的法治原则是相冲突的。但对司法实践有所了解的人都清楚，依法办事在许多场景下并不是直接依据成文法判案。法官判案的直接依据是法官根据法律渊源和案件事实所构建的审判规范（或称为裁判规范）。裁判规范一方面体现法律的规定、精神和价值，另一方面也体现了具体案件对成文法的反作用。在构建裁判规范的过程中，各种法律方法都允许被运用，其中也包括对法律空缺的所谓漏洞补充。法官对法律漏洞补充的行为带有很大自由裁量的余地，他可以在各种非正式法源中自由确定。但这种自由确定并不是任意确定，法官必须为这种确定讲清理由，也即要进行详细的正当性论证。如果没有这种正当性的论证，法官自由裁量的行为就可能变成任意的、专断的行为，而这会破坏法治。

漏洞补充方法具有重要的意义，它可以使法律之网更加缜密，也在一定程度上克服了法律的静态性缺陷。英国思想家梅因曾讲，法典出现后，如果人们机械地按法律来办事，就可能会出现一个静态的社会，就可能会使法律与复杂多变的社会发生矛盾。而关于法律漏洞补充的方法，可在一定程度上弥合二者之间的紧张关系。

（四）法律推理

法律推理是司法过程中必须应用的一种方法。法律推理是西方法学中的一个常兴不衰的话题，法学家也对法律推理进行了多种多样的定义。但近来关于法律推理的研究似乎有泛化的趋势。

1、推理方法“泛化”

所谓推理方法“泛化”，是指那些认为法律推理不是别的，就是各种逻辑推理方法运用于法律活动的观点。（归纳、演绎、类推等方法用在法律上都是法律推理）

2、适用范围“泛化”

所谓适用范围“泛化”，是指那些认为法律推理可以适用于立法、执法、司法、法律监督、大众法律意识等活动的观点。

3、形式推理﹢辩证推理的“泛化”

认为法律推理是逻辑推导和经验论证相结合的过程，前者保证法律推理的形式合理性，后者保证法律推理的实质合理性，也就是说法律推理包括形式推理和辩证推理两个方面。

4、法律方法的“泛化”

认为法律推理是一个复杂的过程，其中包括法律解释、司法归类、法律理由的形成和运用、推理结果的评价和选择等几个方面，因而其所讲的法律推理涵盖了法律解释、法律论证、事实认定（司法归类）、价值衡量（推理结果的评价和选择）等诸种法律方法。

另外还有学者把法律推理与法律解释、漏洞补充放到一起进行研究，把法律推理分为形式推理与实质推理，似乎法律推理可以取代其他的法律方法。

那在法律方法的意义上到底如何理解法律推理呢？

英国法学家拉兹把法律推理分成两类：一类是有关法律的推理即确定什么是可以适用的法律规范的推理；另一类是根据法律的推理，即根据既定的法律规范如何解决问题或纠纷的推理。我们在这里所谈的法律推理显然属于根据法律进行推理的那一类。这种意义上的法律推理具有相对独立性。

需要指出的是并非三段论式的演绎推理都可以称为法律推理，但法律推理只能是三段论式的演绎推理。尽管三段论式的法律推理受到质疑，（现实主义法学、后现代法学以及温和和保守主义法学家波斯纳等都在批判三段论式的法律推理，认为三段论式的法律推理并没有形式主义法学所倡言的那种神秘的功能，因为世界上没有法律推理这种东西。）张保生博士也说：“在司法审判中，法官和律师都不是简单、死板固守一种推理方法，而是根据案件和审判发展的需要，不断地变换地使用多种多样的推理方法，即使在不同的法系中，各种推理方法也常常是相互结合使用的。”

但这里的问题在于，对法官和律师所使用的推理手段，我们是否都能把其称为法律推理这是值得研究的。法律推理需要借助于普通逻辑的规则，但法律推理不同于一般的推理形式。它是对法律命题所进行的以三段论为基础的形式推理。这种推理形式的作用在于使判决等获得合法性，具有逻辑性和说服力。如果我们从推理的有效性认识法律推理，其主体只能是法官，律师等虽然也能进行法律推理，但律师所做的推理没有直接的约束力。这实际上是说，法律推理演绎出的只能是法律的意义。法律推理与一般的推理存在着是否具备合法性的区别。美国的一些法官说：“我们总能看到法官推理。法官推理首先要决定法律规则是什么，其次决定与规则有关的事实，第三将法律适用于事实。做出这样的决定是法官每天工作的一部分。”实际上在思维方法上，人们总是坚持三段论式的推理方法。因为只有这样法律人才能做到“以事实为根据，以法律为准绳”。我们还应注意到，依法办事的法治理论在技术上就是靠三段论来支撑的。没有三段式的法律推理，法治理论在技术上就站不住脚。

当然，有学者可能指出，三段论的法律推理并没有保证法官判决都是正确的判决，冤假错案时有发生，并且三段论式的法律推理造成了法条主义的僵化和机械论的缺陷，它只能保证推理过程的正确性，而不能保证结论的真理性，也不能解决疑难案件的许多问题。但这更只能说明法律方法并非仅是法律推理的一种，还需要其他的法律方法。我们认为判决的错误主要不是法律推理过程错了。

季卫东教授说：“法律家的思考方式以三段论推理为基础，力图通过缜密的思维把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来织补得天衣无缝。它要求对决定进行诸如判决理由那样的正当化处理以保障言之成理，持之有据，富于说服力。但是，与数学论证不同，在大多数场合法律论证不可能得出‘放之四海而皆准’的必然结论。因此，法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其代理人自由地对抗性议论的程度。法律家们在相辅相成的辨轮中，以当事人适格为由排斥一部分参加者，以本案关联性为由淘汰一部分论据，以合理性为由筛选一部分解决方案，通过一步一步的证伪过程，使结果尽量接近正义……在具体操作上，法律家与其说追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而重构事实做出判断。”而这一重构事实的过程，实际上也是发现法律、论证法律推理大、小前提的过程。所以，我们认为真正的法律推理就是以法律作为大前提，以事实作为小前提的三段论推理的过程。而这一过程所解决的就是判决的合法性问题。

我们认为，法律适用最终都要落脚在法律推理上。演绎式的法律推理与作为小前提的事实之间是一种包容、涵盖关系，只要大前提正确，判决就不可能有什么问题，关键的问题是我们如何论证法律，以及我们如何解决作为大前提的法律是正确的。这一问题是法学理论到目前仍没有解决的并且也可能是最难以解决的问题。我们在这里试图说明的是，运用法律方法对作为个案的大前提的法律进行充分的论证，是解决法律是否正确的有效途径，如果法官对法律方法有娴熟的掌握，并加以正确地运用，在个案中可以找到唯一正确答案，这无疑是给法治论者撑腰打气。但这只是一种姿态，是法律人努力的方向。依据这种认识我们认为，所谓法律推理中的实质性推理，乃至于归纳推理，其本身不属于法律推理，它们属于作为法律推理的大前提的论证。

至于如何克服法律推理的机械性，是法学方法论研究的重点问题。我们认为，法律解释（尤其是那种倡导创造性的解释），法律论证、法律的漏洞补充以及价值衡量正是克服法律推理形式僵化的有效工具。克服法律推理形式的僵化不能靠改变法律推理的内涵。

    （五）法律论证

王晨光教授说：“众所周知，不同的人对于同一或相同事物的判断常常会得出不同的结论。因此，推理应当考虑的一个主要问题就是有没有保证推理结果正确无误的规则和程序。一般认为，这种规则和程序由形式逻辑和辩证逻辑来确定。但是，这种逻辑规则就不能自动地保证推理的正确性。”确实正如前面谈到法律推理时所指出的，法律推理并不能证明作为大前提的法律的正确性。这一任务就落到了法律论证身上。

拉伦茨说：“被发现的法命题并非已既存者，它最多只是可能的法，而并非已经是当前的法，质言之，随时被适用的法。只有当法院将之明白表达出来，或者至少在一个事件中采之为裁判基础时，它才变为当前的实际上被适用的法（行动中的法）。”法律论证的主要任务就是论证作为法律推理大前提的合法性和合理性，是法律推理能否得出正确判断和结论的保障。法律论证一方面能使论证者清晰法律背后的原则、政策、原理，另一方面可以解决现行法中模糊和空缺的部分。另外，法律论证也是法律人阐明自己所认定法律的理由，从而不仅说服自己也说服当事人。经过充分的法律论证，也能在公众中树立起法治的信心。因此，作为论证话语程序的正确性的过程，是值得认真研究的。法律论证不是要简单地宣布什么样的法律结果，而是要说出判决的理由和根据。它使得法律不仅呈现出其强制力，而且还显现出法律中的道德和理性的感召力。法律论证并非仅仅给法律加上了王冠，而且为法律奠定了坚实的理性基础。

法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性所做的说明。新兴起的法律论证理论是建立在命题学基础上的，命题学强调任何命题都必须是证成的，必须经得起理性追问，因而证成某一命题必须经过全面的论证。司法中的法律是作为法律推理的大前提而存在的。对这一前提，传统的法学理论认为是由立法机关在成文法中命名的，似乎不用经过论证可以直接拿来为法官所用。但复杂的司法实践提示我们，即使在简单的案件中，那怕仅仅是经法官选择的针对个案的法律，人们也可以进行追问，这就是法官为什么在这个案件中适用这几条而不是另外的几条规定。对此法官也必须以论证的姿态予以回答。另外，对经过法律解释和漏洞补充所确认的针对个案的规范，法官更得进行详细的论证，否则判决的大前提也会受到质疑，由此而推出的结论的正当性、合法性就会受到挑战。

作为司法过程中的法律论证，有自己特定的含义。

司法过程就是法院认定事实、寻找法律、解决纠纷，做出判决的过程，这一过程也就是人们通常所说的法律适用过程。“法律适用就是发现体现在一般——抽象性的‘法律规范’中并由法律渊源学说来定义的有效的法，并将其符合事实地适用于当时的纠纷。”司法过程虽然在理论上可以抽象概括为认定事实、寻找法律、做出判决的过程，但这一过程在实践中是极其复杂的。为说明问题的方便，在此借用德国学者魏德士的法律适用四步骤说：

——认定事实

——寻找相关的（一个或若干）法律规范

——以整个法律秩序为准进行涵摄

——宣布法律结果

魏德士的法律适用四步骤说，基本上概括了法律适用的全过程，也符合我国所确立的“以事实为根据，以法律为准绳”的裁判原则，与裁判实践也是吻合的。正如魏德士所言，上述四个步骤并不是各自独立且严格区分的单个行为，它们之间界限模糊且可以互相转换，认定事实必然与相关法律规范的事实构成相联系，寻找法律规范也会调整并指引事实认定，整个法律适用过程的的确以恩吉施概括的“目光在事实与法律规范之间来回穿梭”为普遍特征。在法律适用的四步骤中，依法治原则和公开判决结果、说明判决理由的要求，对其中每一个步骤所得出的结果都需要进行分析说明，这种分析说明工作也就是我们所说的司法过程中的法律论证。

司法过程中的法律论证，自始至终必须坚持根据（通过）法律来进行论证。依法律适用的四步骤说，相应的司法过程中的法律论证也应分为四个方面的论证。一是对认定的案件事实进行论证。这一论证的主要任务是分析说明法律适用者认定的为什么是这样一些案件事实，而不是另外一些案件事实，这方面的论证涉及的主要是程序法上的问题。二是对寻找出的法律规范进行论证。分析说明法律适用者找到的为什么是这样一些法律规范而不是其他的法律规范，这是司法过程中法律论证的核心，也是司法过程中法律论证的重点和难点。三是对寻找出的法律规范与认定的案件事实之涵摄关系进行论证。目的是分析说明寻找出的法律规范与认定的案件事实具有对应关系，这方面论证的关键是找到法律规范与案件事实所共有的中间项。比如，《合同法》第116条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或定金条款。”若案件当事人签订的合同中既约定了违约金，又约定了定金，则“合同中既约定了违约金又约定了定金”就是链接案件事实和法律规范——《合同法》第116条的中间项。需要说明的是，论证法律规范与案件事实之涵摄关系，须以整个法律秩序为基准。仍以前述为例，如合同当事人选择适用定金条款，则其合同中约定的定金数额还必须符合《担保法》第91条的规定，即不能超过主合同标的额的百分之二十。这是因为法律适用者是根据整个法律秩序，而不是根据某个具体规范的字面意义来处理他所面临的纠纷的。四是对判决结果进行论证，这实质上就是前面提到的三段论式的法律推理。

概言之，司法过程中的法律论证包括对认定的案件事实的论证、寻找出的法律规范的论证、法律规范与案件事实之涵摄关系的论证以及对判决结果的论证等四个方面。在法律方法论意义下，法律论证主要是对寻找出的法律规范的论证。

法律论证的方法会改变我们以往对法律的认识。以往我们可能认为法律是立法机关制定的，但法律论证理论中的法律不是指那种体系性的法律，而是作为法律推理大前提的法律，这种法律并不是现成的，而是需要经过论证的法律。法律论证是法律推理不可缺少的环节。对法律论证方法的运用可以限制法官的任意裁判，增大判决的说理成份，从而使人觉得司法权不是一种权力的行使，而更像是一种说理的过程，这可以在一定程度上消解许多人认为的法官判案是一种强权者的强盗式的裁判的观念。法律论证的内容可体现在判决书的说明理由部分。具体法律论证的方法多种多样，既可以运用公平正义观念、公序良俗，也可以运用法理学说、科学道理。当然在法治原则下，更主要的是应用法学原理、法律价值和法律精神。

总之，法律论证理论是排斥非法和任意的有效工具。而论证的过程按哈贝马斯的说法，应是一个协商对话的过程。在论证过程中，当事人、律师（或其他代理人）检察官都应有充分的发表意见的机会，而法官对这些建议应认真听取，并进行整合，尽量寻求各种参与主体见解的一致性。当然，由于冲突双方的利益可能是背离的，因而，法官有时也确实找不出让各方都满意的答案，但法官却可以寻求一种可以被接受的最好的答案。可以被接受意味着法官的选择应遵循论证法律的合法性、合理性和可接受性原则。这几种原则不是并列关系，而是依次递进的关系，即首先是合法性论证，然后是合理性论证和可接受性论证。

    （六）价值衡量

价值衡量是各种法律方法中的最高境界，但也是应该经过慎思后才能运用的方法。法律价值是反映法律与人关系的范畴，体现着人类对法律的目标追求，具有目的属性。司法过程实际上也是法官进行价值考量的过程。可作为法律目标的价值很多，如公平、正义、自由、民主、人权、安全、秩序、效率等。因此在个案中必须进行法律价值的衡量。但是到目前为止，关于这些法律价值间仍没有能探讨出其位序关系。另外，法学家关于法律普适化的努力与在个案中衡平正义也会产生一些冲突，因而法律适用过程中既要照顾到普遍正义，又得考虑到个案中所反映出的其他价值。其实，如果离开条件和语境，空洞地探讨各种价值间位序也是困难的。另外，法律的各种价值虽然有不同的内涵，人们也能感觉到这些价值的存在。但是，各种价值的内容在不同语境中又是多变的。所以，与法律本身相比较，法律价值具有更大的不确定性。这就为法官利用法律价值处理案件带来不少的困难。然而，法律价值体现着法律的目标，它作为一种应然法或自然法，对国家制定的成文法是一种衡量标准，它是高于成文法的东西。一切成文法如果和法律的价值发生冲突，法律本身的正当性就会受到质疑。这就是自然法学所言说的“恶法非法”。许多国家的民法也都规定了诚实信用的原则。这一原则“实际上是依靠不断变化的社会一般伦理价值，来解决法律疑难问题。”是价值衡量方法的法律规定。

长期以来，分析法学排斥法学和法律中的正义因素，认为如果在实在法之上再加上自然法，很可能会影响实在法的效力和权威，出现法治在技术上的混乱。因为实在法（或成文法）与自然法（法律价值）的二无论，很可能会使法官在具体案件中茫然不知所措。但我们认为，法律价值问题是法学研究和法律适用过程中不能回避的问题。就司法过程而论，关键是找出法律价值切入司法操作的契机。立法者在制定法律的时候，肯定会考虑自身的目的和法律可能实现的价值。因而我们可以说，成文法已体现部分法律价值，但问题是法律价值在这里并不一定能贯彻到底。因为，成文法归纳的是一类情况中的共性规则，它不可能反映事物的所有属性，更不可能预料到具体案件的特殊情况。这样就可能出现法官在严格依法办事时候出现合法不合理的现象。我们认为，当出现这种现象时应区别对待。为维护法治的权威和尊严，当出现轻微的合法与合理发生冲突时，还应严格按法律办事。这可能是实行法治所必须付出的代价。但当出现合法与合理发生严重冲突时，就必须用法律的价值对成文法进行修改。但做这种工作时必须慎重。就判案来说，法官如果用法律价值修正成文法，必须进行详细的法律论证，并在判决书中详加说明，以便于职业法律群体和当事人对这种行为的监督。从价值衡量是对法律修正和补充的角度看，每一种法律方法其实都可能运用价值衡量的方法。因而，这一方法也被有些法学家称为黄金方法。这种方法如果运用得当，可能是各种方法中最好的。但由于此种方法的运用增大了法律的不可预测性，因而在法治原则下，它只能是一种谨慎使用的方法，也即只有按照法律办事出现判决结果与社会所奉行的正义有严重冲突的时候才使用的一种方法。

比如：发生在四川的“二奶”继承案。四川泸州的一位男子，临死前立下遗嘱，经过公证，指定遗产由他的情人，俗称二奶的人继承，结果死者尸骨未寒，纠纷平地而起。为什么？因为妻子实际上占有、控制了财产，情人没有得到财产，于是就告到法院，法律的烽烟就此燃起来了。在媒体的一片唾沫声中，法院最终判定，遗嘱虽然是真实的，但是它违背了公序良俗，因而是无效的。当然这个案件如此判决受到了法学界的批评。

此类案件不仅仅中国有，别的国家也有。对于此类案件，德国的法院认为，在此类案件中，关键的问题并不在于对某一个人的行为进行评判，并对这种不道德的行为进行制裁，而仅仅在于判断某项法律行为的效力，在于判断某项法律行为而不是事实行为是否违反了公序良俗。区分事实行为和法律行为，是德国法的一个传统。一个丈夫有了婚外恋，有了情人，这是个事实行为。在这个过程中，并没有法律行为产生。一个丈夫跟他的情人进行勾搭的行为并不是不法律行为，不是订合同，那是个事实而已。至于说立遗嘱将财产给情人，这是个法律上的意思表示，是法律行为。德国法院认为，这是两个不同的行为，前面是个客观事实，后面是个法律行为。为什么要进行这样的区分呢，理由是法律不问原因。也就是，在民事法上，法律并不去拷问当事人基于何种动机，基于何种理由来设定这样的法律行为。这不在法律考虑范围之列。法律只是考虑当事人的意思表示行为是否真实，有无违反法律禁止性规范。德国学者解释，如果法律需要拷问当事人的行为动机，那么国家就必然可能对公民行为的动机、原因进行控制，进行监控。这就好比“以德入法”。实际上，他们也存在一个价值衡量问题，不过在他们看来，维护法治而不是考量社会道德更重要些。

（七）事实认定

目前还很少有论者提出事实认定的法律方法，有的将其纳入法律解释的范畴，认为法律解释不仅仅包含对法律文本的解释而且还包含对法律事实的解释；有的将其纳入法律推理的范畴，称之为事实推理；也有的论者在论述某种法律方法时，仅仅提到某种法律方法是法律与事实的互动关系，等等。我觉得目前人们对法律方法的关注主要集中于“法律”方面，以上提及的法律方法都是着眼于“法律”研究法律方法的，而从法律推理的角度看，法律推理是基于法律推理的大、小前提而得出裁判结论的过程，即法律推理涉及法律和事实两个层面，在法律层面我们提出了众多的法律方法，在事实层面也应当有相应的法律方法存在，这是其一。其二，从事实的层面分析，至少存在三个既有区别又相互关联的概念，即客观事实、法律事实和证据事实。所谓客观事实是指客观上确实发生和存在过的事实，是本源意义上的事实，哲学意义上的事实；所谓证据事实是指在司法证明活动中用各种证据再现出来的客观事实的一部分或全部事实；而所谓法律事实是指根据法律规定经过法定程序运用法定证据由法官在判决中所认定的案件事实。其中法律事实应与客观事实相一致或基本一致，并且需要通过证据事实来证明，法院裁判案件以事实为根据，其中的事实应是法律事实，而如何来认定法律事实呢？当然需要利用相应的认定事实的方法来认定。其三，就事实认定的具体方法而言，会涉及多种领域、多种方法，诸如形式逻辑的方法、现代逻辑的方法、常识的运用、科学实验、法律上的推定、程序法上的规定等等，我们提出事实认定的方法，是对这些方法的一种概括，而不是指一种具体的事实认定方法。因此，我觉得认为有必要提出“事实认定”这一法律方法。

我们认为，事实认定主要根据证据法的规定来进行。这是我们律师所熟悉的，不再多谈。