“凤翔改改”案中的法理及伦理

2005-12-24 10:21:00 作者：孙笑侠 来源：法理与判例网 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　70年代，陕西凤翔一个名叫“改改”的弱智农妇，为谋生计，摆起个摊子在路边卖水。因其方式独特：用二分硬币作衡，大的不要，小的不卖。此事张扬开来，一时“改改”成为“愚昧无知”的代名词，“凤翔改改”是一个地方性专用名词，意思是“愚蠢的人”，以至于“你这个人真改”都成为当地嘲讽人的流行用语。

　　90年代，一个名叫樊忠虎的壮年男子，为开财路，悟出“改改”的知名度所具有的商业价值，甚至不惜更改自己户口本上的名字，叫“樊改改”，办起了“改改”馒头店，生意红火。后来又申请注册一家公司名曰“凤翔改改……公司”。他到工商局注册时，工商局提出，樊用“改改”，一有损社会公共利益，二容易造成误解与欺骗。一气之下，樊改改将工商局告上了法庭。

　　倘若“改改”一词的含义的确在当地已成人们嘲笑、贬损人的代名词，那么，根据我的价值判断，我认为“凤翔改改”不应注册为企业名称，“改改”也不应当注册为商标。

　　从行政法治的严格要求来讲，工商部门也有一定的不足，比如：原行政决定机关县工商局《驳回通知书》中只对“凤翔改改”中的“改改”作否定，是不准确的。而事实上申请人申请的是“凤翔改改”的企业名称。宝鸡市工商局的复议决定书实际上已对原决定作了部分变更，但没有具体指出原决定的上述错误。宝鸡市工商局的复议决定书虽对原决定的部分错误作了变更，但也没有对否定注册的理由作全面说明。

　　一审法院错误地将县工商局作为被告，并作维持原行政决定的判决；二审法院正确适用法律，以被告资格不合规定为由裁定撤销原判，发回重审。第二轮的两级法院的裁定是合法的：一审法院裁定以被告资格不符合规定为由驳回原告起诉；二审法院以一审裁定中的同样理由驳回原告上诉，维持原裁定。

　　“改改”案程序上虽一波三折，但并不复杂。复杂的是本案的实体内容，说它是一个疑案并不为过。这不仅因为它要将模糊的法律原则适用于个案，而且这是一个由颇具地方色彩的民间俗语所引起的纠纷，更复杂的是，本案要求法官在判决中作价值判断。我相信这是一个实体上很难决断的案件，无论是否存在德沃金所谓的“唯一正确答案”，法官已在本案中接受了严峻的考验。

　　一、本案事实认定中最权威的判断者是谁？

　　我们知道，适用法律的前提是事实认定，本案所涉及的关键事实是：“‘改改’一词是否具有骂人的、贬义的或其他不良含义”。如果这个事实不清楚，那么法官是无法决断的。问题是：“改改”一词是否具有骂人的或贬义的或其他不良含义，谁最具有权威判断力？是本案法官吗？

　　“改改”一词颇具浓厚地方色彩的民间俗语。对这个词的理解，不用说笔者，连作为凤翔县土生土长的法官，也不应该自满地以为自己的理解就代表了民间百姓的认识。凤翔县及其周边的民众最能够深刻理解和领会“改改”的含义。法院在开庭审理该案时，应当对“改改”的词义进行民间调查，或邀请凤翔县及其周边的百姓代表，让他们出庭作证人也好，作人民陪审员也好，至少能够了解到对“改改”一词的权威解释。从本案一、二审法院裁定书看，似乎没有采取这样的事实认定办法。

　　我国古代法官尽管既没有“职业化”一说，也没有“人民满意”之理，但是，古代法官却有尊重民情与风俗的优良作风。比如在清代，如果案情涉及民间风俗，法官便从法庭的旁听人中选择数位老成持重者以“体问风俗”，这被作为把握习俗的一种途径，并将这些人的“证言”或“鉴定”（称之为什么，很难界定）意见写入判辞[1]。这也从另一侧面反映了古代法官的尊重民情习俗的平民性倾向。

　　尽管职业主义要求法官职业化、法律活动专门化，但是职业化、专门化的审判活动中，并不排斥平民化的思考在某些案件中的必要性。英美国家的审判中有所谓陪审团程序，请没有法律知识背景的平民进入法庭，在一定的程序中专门进行事实部分的审理。甚至在英国还存在“平民法官”，让没有法官资格的人来审理简单、小额的民事案件。陪审团或平民法官的优点就在于一定程度上能够避免职业法官的不足，克服职业化所引起的弊端——职业思维与大众思维的严重隔离，它能够在职业逻辑与大众逻辑之间架起一座桥梁，舒缓职业逻辑与大众逻辑之间的紧张关系，从而效果上也减少因职业法官的判决而在事后引起民众强烈反感的情绪。

　　二、对判决理由的评论——法官不善于作价值判断

　　县法院合议庭从实体上对工商部门的决定作出了维持判决。在二审过程中，由于被告不符合法律规定（应当为复议机关），中级法院裁定书只从程序上否定了原告诉讼请求。所以，本案值得讨论的重点在于一审判决。现暂且假定第一轮第一审的被告资格是合乎法律规定的情况下（换成复议机关），我们来讨论一下该判决的理由。

　　凤翔县法院一审判原告败诉，其理由是：“‘改改’是凤翔县北部山区一名低能弱智的农村妇女，其卖水行为广泛流传社会，久而久之，“改改”在当地已成为人们嘲笑、贬损人的代名词。原告将“凤翔改改”作为企业名称可能对公众造成欺骗和误解，根据行政法规及规范性文件规定，在凤翔地区以“凤翔改改”作为企业名称显属不当。”

　　该判决理由是有缺陷的。为什么只适用“可能对公众造成欺骗和误解”，而不适用“社会公共利益”这一条？县级、市级工商行政机关已适用了《企业名称登记管理规定》关于“损害社会公共利益”、“可能对公众造成欺骗或误解”，因此不予注册，这是很准确的（当然，如果能够排除“欺骗”，适用“误解”并作说明更好）。我国《行政诉讼法》已规定法院可以参照行政规章，法院完全可以在无法律、法规规定的情况下参照规章。更何况，我国《民法通则》有“善良风俗”原则的规定。为什么法官对于法律原则的适用有这样的“理屈”心理？因为法官不敢于进行价值判断，法官承担的“风险”太大。这叫“该出手时不出手”。事实上法官在这个案件中就是要敢于并且善于为价值判断。这样一来，一审判决书只有对《行政诉讼法》的程序法条款引用（第54条第一款），其中的理由论证就缺少了一个重要的不可或缺的内容——实体法律依据的援引以及对该法律依据的分析。一审判决的理由部分显得软弱无力，原因就在于此。

　　本案原告申请“凤翔改改”作企业名称，事实上还违背了《民法通则》关于善良风俗原则的规定，也违背了《企业名称登记管理规定》关于社会公共利益的原则规定。正如一审判决书本身所言，“改改”在当地已成为人们嘲笑、贬损人的代名词。即使它的恶意程度并不那么严重，或者，即使其贬义程度并不那么深刻，也不应得到国家行政机关的认可。因为我们不断走向文明的民众是厌恶这种低级趣味和不良文化的，即使民众目前还达不到这种修养和觉悟，我们的政府有义务代表公共社会来维护一种健康、文明、向上的社会风气和文化氛围。

　　更何况，工商机关否定了这个名称之后，并没有让当事人无路可走，汉语如此丰富，历史如此璀灿，现实如此精彩，难道就没有企业取名的好词了吗？非要选择带有嘲笑、贬损人的怪名称？ “狗不理”、“王麻子”、“麻婆” 的商标名称和企业名称都是有历史传统的，这种源自旧中国更生于新社会的名词，体现了商品与企业的一种历史风貌和文化传承。“孔乙已”、“阿Q”企业名称体现了一种文学内涵。而有的已注册的企业名称和商标名称则本来就是政府工作的一种失误和失职。

　　当然“公共利益”、“善良风俗”等等涉及法官个人的价值判断。正如我在这里谈“改改”属有违社会利益、善良风俗，涉及我个人的价值观一样，法官在该案审判中也必然进行价值判断。只要法官能够谨慎地注意到以下三点，是完全可以对本案作出准确、合理的判断的。其一，涉及价值观的事实认定及法律适用均应当依据客观标准；这就是说，法官就不确定概念和模糊性条款进行价值判断时，须依据社会上可以认识的伦理、习惯、公平正义观，切忌依个人主观感情进行。“改改”或“凤翔改改”的含义是否构成损害社会公共利益，也应当根据当地社会的普遍可认识的伦理、习俗进行考量。其二，现代法律上设定的模糊性条款和含义不确定的概念，显然不是一个具体标准，更不是为同类案件制定一个“兜底条款”、“万能条款”。“改改”或“凤翔改改”的含义是否构成损害社会公共利益，要求法官针对各具体案件的事实，依照法律精神、立法目的，斟酌社会情事和需要予以具体化，从而求得个案的实质公平和妥当性。其三，法官作价值判断并负充分说明理由之义务。普通法律条款的适用都是需要说明理由的，更何况模糊性条款和含义不确定的概念，更有必要充分地说明理由。法官对涉及价值判断的案件应当严格进行法律解释和法律推理。只有遵循严密的逻辑，方能使得判决有说服力。

　　三、什么是“社会公共利益”？

　　市场经济中的个体在行使合法权利的同时，往往把侵害社会公共利益的触角不知不觉地伸了出去。在体制转换的过程中，关于这个问题的观念冲突也就必然出现——政府说你损害公益，你说政府别太保守。

　　关键或前提是要明确“社会公共利益”的概念。笔者在此摘录拙文《论法律与社会利益》（载《中国法学》1995年第4期）的一段文字：

　　社会公共利益是公众对社会文明状态的一种愿望和需要的反映，它包括：(1)公共秩序的和平与安全；(2)经济秩序的健康、安全及效率化；(3)社会资源与机会的合理保存与利用；(4)社会弱者利益(如市场竞争社会中的消费者利益、劳动者利益等等)的保障；(5)公共道德观念、风俗与秩序的维护；(6)人类朝文明方向发展的动力条件(如公共教育、精神产品的尊重、卫生事业的发展)；等方面。

　　有必要说明的是，社会公共利益在不同的社会关系领域或不同的法律部门，各有侧重，也各有其不同的表现。比如在劳动法和消费者法方面，社会公共利益侧重于指社会弱者的利益；在环境法和资源法方面，社会公共利益的含义则侧重于社会资源的合理保存和利用；在刑法和治安法方面社会公共利益的含义则是以社会秩序的和平与安全为重点；那么在民商事行为的法律规制方面，则体现在对善良风俗、诚实信用的维护。……

　　鉴于市场“效益最大化”准则的弊端，人们对市场行为损害社会公共利益的担忧以及加强保护社会公共利益的主张，都是必然的。中国市场经济的发展虽然还处于雏形阶段，但是根据中国市场经济建设的特点，伴随体制转换而来的一系列社会问题要求我们充分重视社会公共利益的保障问题。既要保障市场主体的权利与自由又要保障社会公共利益，这给国家权力的宏观调控提出了难题，因而中国法律所面临的任务是演绎一个现代政治经济学的大课题──如何使国家权力在个人利益和社会利益之间进行平衡。“在近代法律的全部发展过程中，法院、立法者和法学家们虽然很可能缺乏关于正在做的事情的明确理论，但是他们在一种明确的实际目的本能支配之下，都在从事于寻求对各种冲突的和重迭的利益的实际调整和协调方法，以及(在不可能作得更多时)进行实际的妥协”[2]]。相对而言，现代法律已基本找到这种调整和协调方法的明确理论──社会公共利益政策，注重对社会公共利益的保护是现代法的一个重要倾向。在现代社会，具有模糊性的法律原则在案件中的适用是完全必要的。……

　　在法律实践中不重视社会公共利益或者说社会公共利益的意识不强，有许多事例。比如商标注册和企业登记的环节中，对一些有悖社会公德或善良风俗的商标及企业名称、商号(如商品、商标、商号的“称王称霸”现象，甚至有的将青少年儿童用品也使用了“霸”、“王”、或“霸王”的名称)不但不劝阻，而且还给予注册登记。

　　这是政府对公共道德观念、风俗与秩序失控的一种表现。如果“改改”的含义在当地正是“嘲笑、贬损人的代名词”，那么在当地用它作企业名称是违背善良风俗的，也就可以说是对社会公共利益有损害的。

　　企业申请名称属于民商事权利行为，政府基于社会公共利益承担着对民商事行为进行规范和统制的责任。所以当地政府工商部门对该企业名称的合法性、正当性依法进行审查把关，是忠于职守、履行职责的表现，也是对社会公共利益负责的一种表现。当然我不会就此理由而简单地赞成“凤翔改改”不予登记的决定。

　　四、法律家长主义在当今中国执法中的伦理意义

　　有人和我辩论说，大家都不否认“改改”是个贬义词，可是人家樊忠虎自己爱这样骂自己，“损”自己，他还用来取代自己的原名呢！你政府管得着吗？——这是一个很有意义的话题。

　　我的一位本科毕业生写过一篇毕业论文，题为“人能够自愿为奴吗”？在他来问我之前当然已有答案——人不能自愿为奴。我也告诉他同样的回答。与此相类似的情形还有，人家要自杀，政府为什么让警察去劝说和挽救？当然这原本不是一个法律问题，而是个伦理问题。不久前，有学者在黄河岸边目睹一人在用鞭子抽打纤夫的背，顿生疑惑，上前一问，更觉怪异和压抑——原来是纤夫为了保持自己的拉纤耐力而花钱雇人抽自己。我们对这种情况只能表示不忍目睹而无以制止，因为从法律上讲这是无法可依的——人家自己愿意花钱雇人抽打自己。可是这种类似性质的事情，法律并不是不作干预的。例如，交通法规规定骑摩托车者必须戴安全钢盔，否则交通警察有权对他进行制止或给予处罚。骑摩托车者可能会说，我的命是自己的，我万一出车祸也不关你警察的事，你管得着吗？那么法律为什么多管“闲事”要作这样的规定？这叫做法律家长主义。

　　有人可能会反驳说：政府连许多重要的事情都管不好，还来管这么小的鸡毛蒜皮的事情！这种观点是不符合法治内在逻辑的。因为在依法办事面前，是没有大事与小事之分的。更何况，从执法伦理上讲，我们应当对政府提出较高的道德要求。尽管人家自愿用贬义词为自己的企业命名，人家自愿挨鞭子抽，人家自愿为奴，尽管法律没有明文规定禁止，但是政府和法官应当负有这样的伦理意义上的义务，来劝说乃至制止这种“自愿挨骂”、“自愿跳楼”、“自愿挨打”或“自愿为奴”性质的行为。因为，在一个文明的社会里，个人的自虐行为并不是纯粹的绝对个人自由，他的行为如果引起周围的人不能忍受的话，政府就应当去管。即使一个人把自己的房屋外墙涂成令人难受的色彩，政府也应当有义务进行管理（至于政府以环境保护或其他为理由，是另一回事），因为他的行为已引起其他人的反感。

　　准确地把握好这种尺度，就是法治精神与人文精神结合的美妙境界。中国古代有人文关怀而无法治秩序，而当代中国如果图法治秩序而欠人文精神，同样是一种悲哀。