试论法官的创造性解释权
2005-12-29 21:30:13 作者：王梓臣 来源：中国法学网 浏览次数：0 网友评论 0 条
内容提要：普通法官的解释权，属于广义的司法解释权范畴，它具有不同于最高人民法院司法解释的特点，具体包含对法律事实的解释和对法律适用的解释两个方面。这种解释权，由于语词本身的局限性、法律规范的整体性、现实生活的多边性、司法政策的弹性等诸多原因，而具有创造性。但是，我们需要的既不是机械运用法律的法官，更不是恣意行为的法官，而是真正公正、正确运用法律、创造性解决纠纷的法官。因此，法官的创造性解释权，要受到司法公正理念、历史进步方向、解释规则、法官素质、解释对象本质属性等因素的约束，以达到最终使司法判决获得最终的合法性根据的目的。
一、问题的提出
最近，媒体报道了这样一则案件：江苏省首起涉嫌组织同性卖淫案因其特殊性和涉及法律盲点而备受社会上的关注。据检察机关指控，自2003年1月以来，李宁先后伙同刘某、冷某等人经过预谋，采取张贴广告、登报招聘"男公关"的手段，招募和组织多名男青年在其经营的"金麒麟"、"廊桥"及"正麒"酒吧，与男性消费者从事同性卖淫活动。已查明他7次组织卖淫活动，从中牟取暴利12.47万元。此前检察机关在接到警方的提请批捕后，对其情节的定性有过一些争议。我国《刑法》第358条规定的"组织他人卖淫活动"对组织同性卖淫行为没有明确的界定，按照"法律无明文规定不为罪"的法律原则，李宁等人的行为应当"无罪释放"。于是检察院起初做出了不批捕的决定，当时李宁等人的拘留时间已满30天，警方在向检察院申请复议的同时，将李宁等人释放。可检察院复议的结果仍然维持原有意见。鉴于案件的特殊性，检察院、警方将此案向上级部门汇报，江苏省政法部门召开了案件研讨会。会议决定立即由江苏省高院向最高院请示，最高院接到请示后，随即向全国人大常委会做出汇报，最终人大常委会做出口头答复：组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。法院经审理认为，刑法中"组织他人卖淫行为"中的"他人"既指女性，也包括男性。昨天，法院以组织卖淫罪判李宁有期徒刑8年，罚金人民币6万元。[01]
本案被披露以后，不管是在传统媒体上还是网络上都进行了大量的程序上或者实体上的评论，其中争议的核心问题即性别的问题，即我国刑法第358条规定的"组织他人卖淫"中"他人"是否包括男性。大家对一审的有罪判决是否遵守"罪刑法定"原则得出了各自不同的结论。支持判罪的一方认为，客观事物总是发展的，因此我们语言的含义也会随着社会生活的变化而变化，"卖淫"一词是已经不单单是指原来的"异性卖淫"，完全可以包含"同性卖淫"；不支持判罪的一方认为，有罪判决是"复活"了类推制度，违反了罪刑法定的原则，同时，有论者更是质问审判法官："最高法院的司法解释常常超越立法者原意而带有制定规则的特点，即使是这样，这一次也没有把握对此案做出司法解释，而是上报人大常委会，那基层法院有多大的权威来实现这样大的转变呢？"并且，"很遗憾地看到这样一个案件就这样在一个基层法院得到没有悬念的解决，尤其是在各方都已经做好准备要求最高司法机关甚至立法机关给予答复的情况下。"[02]
笔者以为，上述争议，特别是不支持判罪的观点，之所以出现，其根本原因是因为：到目前为止，我国的理论界和实务工作部门的许多同志还不愿意承认普通法官有解释法律的创造性解释权，特别是，目前法学界追求完善立法的呼声不绝于耳，而不注意在解释的创造性上做文章的学者还不是少数，甚至，一时间某些法律成为了"嘲笑的对象"。因此，本文旨在对法官解释权的性质和内容进行界定，并探讨这种解释权所具有的创造性的有关问题，为那些真正公正、正确运用法律、创造性解决纠纷，而不是机械运用法律或恣意行为的法官，寻找理论上的依据。
二、法官解释权的含义与内容
（一）法官解释权的基本含义
根据1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，全国人大赋予司法机关司法解释权，最高人民法院和最高人民检察院对于属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题可以进行解释，而实际上大部分司法解释都是由最高人民法院单独或者参与制定和发布的，因此，司法解释一般都是指最高人民法院作出的解释。这些解释又可以分为两类：一类是普遍化、抽象化和类型化的规范性解释，该类文件名称多以"解释"、"规定"冠之；另一类是最高人民法院就个别案件因下级法院请示而作的非类型化的"批复"。因此，在中国的当下语境中，"司法解释"一词，似乎仅指最高人民法院的规范性解释及这种解释文件。
从语法分析的角度看，"司法解释"由两个抽象概念"司法"与"解释"组成的偏正关系的短语，"司法"用以修饰"解释"。该短语有两种含义：一是"司法"作名词讲，指的是司法机关，从语法上讲，属于名词作定语，这时，"司法"与"解释"两个概念之间省略了连接词"的"字，整个"四字语"的意思是"司法机关（法官）的解释"，一般就是指，司法机关对有关法律实施进行的阐述以及由此衍生的最终产品--司法解释文件；二是"司法"作动词讲，指的是司法过程，即适用法律的时候，从语法上讲，属于名词作壮语，整个"四字语"的意思是"适用法律时的解释"，指法官在具体的个案中对法律的适用所作的解释。一般的审判过程是获取事实-寻找并解释法律-裁判，法官是事实与裁判的唯一媒介，他所运用的手段就是解释法律。这种解释是一种思维过程，比较抽象，但它是整个司法体制的基础和灵魂。我们所说的创造性解释，主要就体现在这个方面。
该"四字语"并没有将"解释"权力仅仅赋予最高司法机关及其法官，即并没有排斥除最高人民法院以外的法院的普通审判人员在适用法律时的解释。但是，实际上当下中国的法治语境中，"司法解释"已经被局限为"最高人民法院的规范性解释及这种解释形成的文件"。笔者以为，司法解释应该有狭义和广义之分。狭义的司法解释，即由法律授权的司法解释，只有上述最高人民法院规范性解释这一种。但在司法实践中，还同时存在另一种法律未明确授权的实际上普遍存在的司法解释，即普通审判人员将一般法律规定和最高人民法院规范解释适用于具体案件时所进行的解释。这种司法解释，是审判权的自然衍生物，又具有独立的权力性质，该种解释的权力，笔者称之为法官的解释权。
法官解释权的特点是：（1）法官的解释与最高法院规范解释带有的抽象性、普遍性不同，它由摆在法官案头的一件件具体个案引起，具有不解释即不能工作的被动性。又因每一次解释只能适用于每一个案不能适用于其他个案而带有个别性；（2）解释的目的在于确定哪一条法律规范和法院规范解释适用于该个案及如何适用于该个案；（3）适用该个案以后，与以前办理过的同类个案是否遵循同一原则，给以后可能出现的同类个案的审判将带来何种影响；（4）此种解释来自每一位法官本人对法律规定和法院规范解释的认知、理解和熟练程度，是法官行使自由裁量权的集中体现；（5）此种解释虽然未经法律明确授权，但在司法实践中却具有无可争辩的法律效力。其效力表现在生效的判决书、裁定书等法律文书上；（6）从解释的数量和效果看，中国的法官的解释与西方国家的司法解释大致相同。不同的是，由于中国实行的不是法官独立审判，而是法院独立审判，基层、中级、高级、最高四级法院的审判委员会是同级法院最高审判机构，重大案件和疑难案件的判决权不在法官而在审判委员会，因之，法官对某一案件的裁量解释，最终还应受到审判委员会的制约。但受到制约的案件仅属重大或疑难，数量不多，而且审判委员会由法院各审判业务庭资深法官组成，审判委员会对具体个案的认定和解释，亦可视作扩大意义上的法官解释。
（二）法官解释权的具体内容
立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成法律规范；司法是将现实发生的事实与法律规范相对应，从而形成判决[03]。在"将现实发生的事实与法律规范相对应"的过程中，法官要做两件事情：一是对法律事实进行解释；二是对法律适用进行解释。也就是说，法官的解释权具体包含二方面的内容。
1、对法律事实的解释
在诉讼中，双方当事人都努力追求争讼事件的客观真实性，但是，由于种种客观因素，或受某种主观因素的制约，片面和执意地要求对案情达到绝对真实的认识是根本做不到的。因此，当诉讼终结时，而案件事实仍处于真伪不明状态，法律便允许采用推定的制度。法官可以依照法律，根据当事人提供的证据，对双方争议的事实作出合理的解释。
例如，在合同纠纷中，常常需要法官对合同作出解释，这也是《合同法》赋予法官的权利。下列合同需要进行解释：（1）合同中的语言文字表达含糊不清，模棱两可或互相矛盾而发生争议；（2）合同一方当事人主张合同的语言文字所表达的含义与其内心真意相异或相悖；（3）合同纠纷系因欠缺某些条款而使当事人之间的权利义务关系不甚明确；（4）合同内容不符合法律要求，需要变更、修订的；（5）对合同中的格式条款的理解发生争议；等等。除了合同纠纷案件，在大量的民事纠纷中，法官根据当事人提供的证据推定案件事实，也是在行使解释权。
法官通过行使对法律事实的解释权，使法律关系的内容具体、明确，使当事人的纠纷得以合理解决。
2、对法律适用的解释
法律适用是法官把法律运用于具体案件的活动。在这一活动中，适用法律的主体是法官。在个案中，法官首先要查明案件事实，再根据案件事实寻找或选择本案适用的法律，然后将所选择的法律针对案件进行理解和说明，最终适用法律作出裁判。法官在适用法律中的解释也是法官对法律思想和公平正义的探索。
三、法官解释权的创造性
（一）创造性解释的根源
真正有意义的法决定于法官的评价，而法官的评价并不完全依赖于文本，文本作为司法活动的根据是一种客观的存在，但是离开主体（尤其是法官）的理解，法律的客观性便无生命的寄托。法律规范的生命在于主体的理解，而主体的理解肯定带有自身的创造性。这是因为：
1、语词本身的局限性
法律规范是从法律文本中抽象出来的，而法律文本是由语词构成的，因此，语词是法律规范的构成单位。然而，人类语词本身具有先天的局限性，这不仅表现在语词的具体含义取决于其使用的具体语境，它是语境的一种功能，而且表现在任何语词包括法律语词本身都不是精密的表意工具。英国学者哈特指出：语言具有空缺结构（open texture）的特征--每一个字、词组和命题在其"核心范围"内具有明确无疑的意思，但随着由核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不确定，在一些边缘地带，语言根本是不确定的。换言之，任何语汇的含义都可粗略地分为两部分：一是主要的，稳定的核心含义，二是相对模糊的边缘含义。任何规定无论怎样加以精确描述，总会遇到关于某些情况是否属于其规定范围的问题。[04]
比如，《法国刑法典》将强奸罪规定为："以暴力，强制、威胁或趁人不备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪"，很明显，其中的"任何"、"无论……均为……"皆为概括性极强、含义不具体的词语。再如，人们常常批评我国刑法第20条第3款使用"行凶"一词不当，因为非罪名的"行凶"后列举的"杀人、抢劫、强奸、绑架"皆为罪名，非罪名的用语何以能和罪名并列呢？类似问题的解决，依赖于法官对这部分法律创造性地理解，否则，他就不能把法律运用到个案中。
当然在有些情况下，立法者如果认为有必要，完全可能通过艰苦的努力、缜密的思考、冗长的定义，对他们作出所有可能的列举式的说明，并使之具有法律效力，就是说，使法律规范具有极端的明确性。但立法者没有这样做，这样做在技术上是困难的。[05]简单地说语词本身的模糊性和概括性，是决定对法律规范进行创造性解释的首要因素。
2、法律规范的整体性
从哲学上讲，手作为身体的一部分是手，离开身体的手就不是手。词语、词组是个体性的，而法律规范是整体性的，是众多字、词含义之间交互作用所产生的一个有机的系统。系统论认为，系统是由要素组成的，但系统不等于要素简单相加，而是各要素相互作用的有机整体，系统往往具有单个要素所没有的性质和功能。作为系统的法律规范也是一样，它往往具有孤立状态下的字、词所没有的含义，因此，不能因为某个行为被孤立的词语、词组的含义所未包含，就认为法律没有规定该行为违法，而是应当对法律规范的词语、词组进行创造性的解释，看该行为是否被某一法律规定为违法。可见，法律规范的真正含义，并不是其所在的法律条文中各个词语含义的简单组合，而是在刑法系统中，通过法律规范内部各个部分的相互作用以及与其他规范相互作用所获得的与所在法律条文的词语意义有关但有可能不完全一致的含义。这种含义是创造性，因为它是从无到有，至少在表面看来是如此。
比如，我国刑法第165条规定的非法经营同类营业罪，该条文表述的主体是"董事、经理",而没有明确指出厂长也可以构成本罪的主体，而厂长是指非公司形态的生产企业的负责人，因此，二者互不包含，但是，由于本罪主体的定语是"国有公司、企业"，这里的企业指公司以外的企业，其中生产型企业的负责人一般叫"厂长"，而不叫"经理"，他们既是企业的法定代表人，又是企业的行政负责人。他们利用职务便利经营同类营业，所造成的危害比公司经理实施的同类行为有过之而且无不及。因此，本罪中所说的"经理"都应该包括厂长。这就对"经理"作出了创造性的解释。
根据系统论，法律规范的含义所作出的创造性解释是否为真诠、真释，标准是看是否符合正义，是否用各种适当的方法将法律解释为良法、正义之法。
3、现实生活的多变性
"人类一思考，上帝就发笑"。人类思维的局限性是不可摆脱的，未来会出现何种情况，立法者是不可能完全预见的。美国学者弗兰克指出："法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面，人们不可能创造出能预料到一切可能的纠纷并预先加以解决的、包罗万象的、永恒不移的规则，法在很大程度上是曾经是、现在是而且将来永远是含混和有变化的。[06] 亦如我国古人所说的"情无穷，法有限"。而同时，法律调整方式又具有一般性，法律对于社会关系的调整不是个别的调整，而是一般的、稳定的调整。就是说，立法者所面对的是并非发生于生活实践的千姿百态的具体个案，其欲解决的问题亦非对这些林林总总的个案逐一提供处理意见与方法，而是针对某一类案件设定具有普遍性、抽象性、可以反复适用的处理规则。在任何大的群体，一般规则、标准和原则必须是社会控制的主要手段，而不是针对每个人的个别指示。
以上两点决定了追求法律明确性的困难。此外，与任何事物都有正、负价值一样，法律规范的明确性也有相当程度的负价值，即刚性太强而灵活性欠缺，所带来的严重后果亦令人们大伤脑筋：一旦出现法律没有明确规定的情形，执法者和公民便无所适从。所以，我们不应该片面追求法律的明确性，不能让这种理念占居整个思维世界，而应该进行创造性解释，从某种意义上说，创造性解释就是一种思维方式。
立法机关所创立的法律反映事物共性的规则，它是事物一般意义上的抽象，而法官需依法处理的纠纷是充满个性的案件，共性规范与个性案件的结合，必须由法官创造性地整合。人们平时所讲的依法办案只是原则的要求，立法机关创立出来的规范也不是针对某一具体案件的。法官面对许多法律，他应从众多的法律中找出适用个案的部分规范。但是，法官所发现的规范，与个案之间也有距离，如果法案不对这部分法律创造性地理解，他就不可能把法律运用到个案中。
例如，一九九一年，杨爱玲之夫武某病逝，兰州军区乌鲁木齐总医院未经杨爱玲同意，对武某尸体进行解剖，并取出全部脏器作为标本。为此，杨爱玲起诉至法院。一九九三年，乌鲁木齐市中级人民法院终审判决总医院将脏器放入尸体后，由原告领回尸体，并赔偿原告精神损失。在该案中，法院的判决肯定了作为尸体一部分的脏器是一种物，是民事权利的客体，亲属享有所有权，其他任何单位或个人无权擅自处理；尸体作为一种特定物，负载了重大的情感价值，被告的侵权行为给原告造成了精神损害。当时，根据《民法通则》第一百二十条的规定，只有侵害公民人身权利的姓名权、肖像权、名誉权才可以请求精神损害赔偿。因此，该案一经公布，便产生很大反响。在该案中，法官以自己对法律的理解，在适用中并没有拘泥于法律文本，而是根据社会发展对公平正义的需要和立法目的，对法律作了创造性解释。
4、司法政策的弹性
如果法律规范的明确性旨在限制司法权力的扩张与异化，着重体现法律的自由、人权保障等功能，那么，法律规范的创造性解释，则有利于推动司法权的能动运用，重在体现法律的社会保护功能。自由、人权固然重要，社会保护同样不可轻视。一方面，是在市场经济条件下，各类新型经济纠纷层出不穷，另一方面，社会治安形势比较严峻，各类犯罪特别是有组织犯罪，跨国犯罪日趋严重。在这个时候，适度对一些柔软的、概括性的规定，作出创造性的解释是必要的，这正彰显了司法政策的弹性。
所谓司法政策的弹性，是指同一国家不同时期，具有不同的政策，也指世界各国具有不同的司法政策，这种不同表现为"宽松的司法政策"和"严厉的司法政策"的两个不同的方向双轨运行，什么时候"宽松"，什么时候"严厉"，取决于社会政治、经济、文化、生活的需要。当需要"严厉的司法政策"时，创造性解释可以有效地严密法网，严格法律责任。以此便不难解释，为什么修订后的刑法分解了三个"大口袋罪"（即流氓罪、渎职罪与投机倒把罪），却保留或说增设了三个"小口袋罪"（即非法经营罪、滥用职权罪与玩忽职守罪）。以及修订后刑法在明确规定罪刑法定原则的情况下，仍保留并增设了大量"情节严重"、"情节特别严重、造成重大损失"，等模糊性定罪量刑情节和多档次法定刑。换一个角度讲，为什么修订后刑法为了增强法律的明确性而特意创设的绝对确定刑反而遭到许多学者的非议和批评？这是否也意味着创造性解释是不可避免、不可或缺的，由此可知，创造性解释是法律规范保护其生存所必要的合理张力和贯彻弹性司法政策的必要途径。
目前，我国正处于转轨时期，立法既要保持法律规范的权威性和稳定性，又要尽可能避免出现法律真空。其中法律真空的消除，依赖对法律规范进行创造性的解释。
（二）创造性解释的限度
在倡导创造性解释的同时，有一个令人担忧的问题，就是如何防止法官的恣意行为。我们国家正处于社会转型时期，法制尚不完备，我们需要的既不是机械运用法律的法官，更不是恣意行为的法官，而是培养出真正公正、正确运用法律、创造性解决纠纷的法官。[07]法官创造性地解释法律，要受以下几个方面的限制：
1、司法公正理念的约束
法官进行创造性解释，必须先树立正确的司法公正理念。在司法过程中，对于法官的法律解释权，历来存在着两种相互对立的观点和态度：第一，传统的立法中心主义的立场决定了法官只能在立法的阴影里，接受立法者的领导，在这种束缚下，认真严格的适用立法机关制定的法律成了法官的天职。此观点认为，法官在司法过程中只能机械地适用法律而不能创造法律。孟德斯鸠、柯克、布莱克斯通是这种观点的代表者。孟德斯鸠曾说过，一个民族的法官只不过是宣布法律词语的喉舌，他们是无生命的人，他们既不能变动法律的内容也不能修改其严肃性。 第二，由于立法具有滞后性、僵化性、抽象性，司法过程中必然要求发挥法官的自由裁量。此观点认为，立法机关颁布的成文法并不是真正的法律，或者说，法律只是法官所宣布的判决，那些制定、司法判例、习惯和道德都只是法律的渊源。一个制定法只是表面上的法律，它只有经过法官的解释后才能成为真正的法律。持这种观点的代表有奥斯丁、格雷等。 这样，法官在司法实践中不由自主的会陷入"严格规则"与"自由裁量"的泥沼中而不能自拔。 以立法为中心的严格规则主义，是保证获得法律统一性和司法确定性的必然要求；同时以司法为中心的自由裁量主义，也是司法效率的内在要求。因此，不论是以立法为中心的严格规则主义，还是以司法为中心的自由裁量主义，其共同目标都是想为司法判决提供一个具有生命力的合法性根据。但是，从司法实践来看，要想使司法判决获得最终的合法性根据，这二者恰恰都是必不可少的。所谓严格规则与自由裁量的冲突不过法律真理在司法适用的具体分工和体现，二者只有侧重方面的不同，并没有本质上的差异。严格规则主义侧重立法真理的权威，认为只有在严格遵循立法真理的前提下，司法判决才有合法性根据之言；而自由裁量主义则专注于司法真理的解释，认为只有被法官所具体解释、在司法实践中得到应用的法律才是真正的法律。二者从不同的方面共同揭示了法律真理的内在要求。
例如，二OOO年，郑州市金水区人民法院受理了一起特殊的侵权案，某房地产公司在其宣传画页中使用了原告卧室的照片被推上法庭。该案中被告侵犯了原告的何种权利，该院认为由于卧室具有私秘性，是个人私生活中不愿被公之于众的部分，认定侵犯了原告的隐私权，判决被告停止使用照片，赔偿精神损失。虽然目前《民法通则》并未明文肯定隐私权，而该案原、被告对隐私权的内容持较大争议，但该案的审判法官在法律适用中对法律解释的探索是令人敬佩的。当事人合法权益的存在决定了法官不得以法无明文规定而拒绝裁判，在法无明文规定的情况下，法官要进行创造性解释。但是，这种解释必须要受正义理念指引，才能保护当事人的合法权益，才能被法律职业群体所接受。从某种意义上说，正是为了避免不公正结果的出现，我们才积极倡导司法的公正。
2、历史进步方向的约束
客观的历史进步方向的约束。法治所能允许的具有创造性的宪法解释应当是符合历史发展方向的解释。也就是说，当解释有多种可能性时，法官只能选择那个符合历史进步方向的可能性，解释应以人类或全体国民的幸福的增进为目的，法官的主观性必须受历史进步方向的约束，这是自然法精神对法的实现与继续形成的要求。允许创造性解释中法官主观性的存在，是为了克服成文法可能导致的不合理与自身的局限性，实现自然法上的客观妥当性。如果解释者的主观性不受这种自然法精神的约束，那么它的危害性将更甚于对成文法的拘泥。然而，应当注意的是，作为对解释主观性进行约束的因素，历史进步方向本身应当是客观的，如果这个方向本身就是主观的、不确定的，以其去制约解释者的主观恣意就不可能。那么，是否存在一个客观的历史进步方向呢？答案应当是肯定的。因为历史进步的方向虽然具有相对性，如果我们的研究足够充分、真正科学的话，将能够对历史方向有一个普遍的结论。所以，我们应当依赖于经验科学的实证方法去探求客观的历史进步方向，并以此方向作为法律解释的目标。社会科学各学科的研究成果，应是解释者考察的对象，在此基础上形成的对历史发展方向的普遍认识，将是对解释主观性的重要约束。
3、解释规则的约束
解释必须依客观的规则进行，而不能任由解释者自由发挥。一定的规则与程序是对解释者主观性的必要约束，这种程序意义上的约束是最直接也是最有效的办法。有学者指出，法官可以而且应该通过创造性的解释活动使法律内容得到实现，"但是他只是置身于一定的制度化空间之中，并在受到种种制度的程序的制约前提下才能发挥自己的主动性" 。[08]应该认识到，制度化的"他律"是限制解释者主观恣意的最有效办法。在法律解释发达的国家里，都有着一系列完备的解释规则，法官遵守这些规则的义务就使其主观性受到了极大的制约。
比如，在美国，法院只能在司法审查过程中才可能进行宪法解释，只有那些符合"诉讼身份原则"和"政治问题原则"的案件才可能进入司法审查的范围。而在司法审查中，解释宪法也必须遵守一定的规则，这些规则包括：（1）除非对案件的审理绝对必要，不裁决宪法性问题。（2）凡是需要作出抉择的，解释宪法，使之合宪。（3）如果需要作出宪法性决定，要尽可能严格地限制其范围，并且不裁决没有提交最高法院的问题。[09]有这些规则的存在，解释者就不可能令其主观性任意发挥。而在我国，没有关于宪法解释应如何进行的任何规定，释宪机关--全国人大和全国人大常委会也从未进行过真正意义上的宪法解释，从而也就没有形成宪法解释的规则与机制。规则的缺失使宪法解释即使可能也无法避免解释者的主观恣意，无规则的所谓解释只会令宪法的规范性与权威性受到解释者主观价值判断的侵害。
4、法官素质的约束
在个案中，法官适用法律首先得理解法律和事实，而理解法律和事实以必须具备法律思维方式，掌握法律基本原理和知识为前提，具备社会实践经验，这被解释学称为理解的合法前见。法官在具体案件中行使解释权时，必然受到来自社会各个方面和法官本身各种因素的影响：首先，法官应有相当的知识水准。不仅要有法律专业知识，还要有其他社会知识。在适用法律时，法官不仅要寻找到他应当适用的法律条文，还要对他选择的法律有一个全面深刻的认识。法官所面对的社会的广阔性决定了其所面对的案件的广泛性和复杂性，可能涉及众多的领域，一个优秀的法官，不仅要谙熟法律，还要有广泛的社会知识。其次，法官的道德修养至关重要。在现代国家，为保证法官（法的解释者）的公正性，往往要求尽可能减少其他政治力量、其他权力对法官的影响，也就是说，法官所受的约束相对是较少的，这样，法官的人格、法官的自律就成为限制解释主观性的重要方面。基于公平正义的要求，法官首先应当无私，恪守职业道德，才能保证，法律天平不会倾斜。解释法律是主观活动，容易受到外界因素的干扰，职业道德水平高的法官在解释法律时受到的干扰会相对较小。第三，法官的价值取向对法律解释有相当的影响。法官行使解释权是法律适用过程中，实现社会公正价值的重要环节。当案件事实与法律条文需要进行解释时，就涉及到怎样做才能做到对法律的理解趋于公正的问题。这就要看法官对社会公正价值的认识水平，社会公正价值观并非法律规定的，而是一种价值趋向，而且经常处于变化之中，它代表着社会公众的追求方向，对公众追求方向把握得越准确，社会公正价值的认识水平就越高，对法律的解释就会更趋于接近社会价值，就越能做出公正的解释。第四，构建适格的法官队伍建设。由于解释权的行使主体是法官，而法官素质又影响着解释的公正与否，因此职业法官队伍的构建显得至关重要。固然，法律的解释者自己应该有着牢固的法治精神与民主理念，但是，为保证解释者有着这种节制与谦卑的优秀品质，解释者的选任制度就是极为重要的，如何寻找出明智、稳健而克制的解释者，也是允许解释主观性存在的前提条件。
5、解释对象本质属性的约束
解释的目标来看，法律规范创造性解释的基准应当是解释对象的本质属性。在取舍一个对象的本质性时，必须充分考虑概念的语境、立法意图、社会政治和经济因素等，尤其是人们的通常观念。下面，以对刑法规范如何解释为例，予以阐述：
其一，能体现危害性之所在，即在没有相近似的法律规范的情况下，被解释的对象正是凭借这种属性，才能单独或者与本条文中的其他概念一起反映行为的危害性之有无及其严惩程度，判定行为是否构成犯罪。以丢失枪支不报告罪中的"丢失"一词例。本罪是指依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告造成严重后果的行为"丢失"一词，按《现代汉语词典》的解释是指遗失，而遗失则是指由于疏忽而失掉（东西）。本罪的内涵包括两个方面：一是失掉(状态)，二是（由于）疏忽（的原因）。这两个属性，哪些需要保留的，有无可以舍弃的属性呢？实际上，无论上是什么原因造成枪支失掉，都使枪支失去了合法控制，流散到社会，必然严重威胁公共安全，根据《中华人民共和国枪支管理法》的规定，都必须报告公安机关，以便采取有力的救济措施。因此，这里的本质属性主要是"丢失枪支（的状态）"，因此，凡是具有"造成失枪支状态"的这一属性的行为都可以解释为本罪所谓的"丢失"范畴，其中当然包括被盗、被抢、被骗等情形。事实上，因盗枪、抢枪、骗枪造成的失枪行为造成的危害后果往往大于因疏忽而丢枪所造成的后果。因为前者是他人有意为之，这些人人身危险性极大，往往是为了犯罪而盗枪、抢枪、骗枪。此外，从失枪人来看，枪支被盗、被抢、被骗，与丢失一词创造解释为包括"被盗、被枪、被骗"对于依法配公务用枪的人员，在枪支被盗、被抢、被骗以后不及时报告，造成严重后果的行为，都应当定为丢失枪支不报告罪。关于本文开头所引述的案例，其判决的合理性似乎可以得到支持了："组织卖淫罪"侵犯的客体是"社会风化"，而同性卖淫和异性间卖淫是同样性质的侵犯了社会风化，所以应该以"组织卖淫罪"来定罪。
其二，能体现该刑法规定的特殊性所在，即在有相近似的法律规范的情况下，被解释的对象正是凭借这种属性，才能单独或者是与条文中的其他概念一起发生作用，使该法律规范与其他相近法律规范区别开来，独立存在。与上面第一条相比，它主要是说明法律规范的特殊性，当然，也可能同时说明行为的社会危害性的大小，以1979年刑法规定的盗窃罪为例。盗窃是秘密窃取他人的财产，它的属性包括"手段的秘密性"和取得他人财产。在该刑法中规定了三种侵犯财产的犯罪，即盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，这是三个独立的罪名。它们的共同点是犯罪对象都是财产，都以非法占有为目的，都以非法手段取得他人财产。其中，盗窃是秘密取得财物；抢夺是不使用暴力、胁迫等强制方法，公然夺取公私财物；诈骗是虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，盗窃和其他两种行为的区别在于手段的秘密性，这正是盗窃罪这一法律规范独立存在的根据。因此，它也是盗窃的核心属性。当然，"获取财物"也是其核心属性，这一属性说明的主要是盗窃的社会危害性的有无和大小程度，没有这一属性，盗窃所存在的法律规范不仅没有"独立"的价值更没有存在的价值。这两个属性都是核心属性，都应当保留，只有行为同时符合这两个属性，才能解释为盗窃行为，两者缺一不可，否则就不是创造性解释，而是曲解了。
四、小结
法律解释的过程是法官赋予法律以生命的过程，是法官展现其职业生命力，实现职业价值的过程，是法律的正义价值和法官的职业价值实现相融合统一的过程。法官创造性解释权的确立，使法官不再是简单的复印机，他们拥有对案件在无明文规定时做出合理判决的权力。但是，这种权力又依赖于各种制度的有机配合来加以规制，从而达到法官所追求的社会正义和利益平衡，实现真正意义上的法治。
注释：
* 王梓臣（1978-），山东省垦利县人，东营市中级人民法院书记员，法律硕士。
[01] 详情可参见《刑法没有明确界定的前提下首起同性卖淫案主犯获刑八年》，《江南时报》2004年2月18日，第6版。
[02] 郭晓飞著：《对一起同性卖淫案的法理学解读》，载2005年3月12日www. lawthinker/showcbe8.html
[03] 张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，2004年版，第Ⅰ页。
[04] [英]哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年版。
[05] 徐国栋著：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年版。
[06] 沈宗灵著：《现西方法理学》，北京大学出版社，1992年版。
[07] 刘士国著：《法的议论的理论及其借鉴意义》，载刘士国主编：《法解释的基本问题》，山东人民出版社，2003年版，第17页。
[08] 王亚新著：《民事诉讼中的依法审判原则和程序保障》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第152页。
[09] ［美］卡尔威因·帕尔德森：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第42～43页。
一、问题的提出
最近，媒体报道了这样一则案件：江苏省首起涉嫌组织同性卖淫案因其特殊性和涉及法律盲点而备受社会上的关注。据检察机关指控，自2003年1月以来，李宁先后伙同刘某、冷某等人经过预谋，采取张贴广告、登报招聘"男公关"的手段，招募和组织多名男青年在其经营的"金麒麟"、"廊桥"及"正麒"酒吧，与男性消费者从事同性卖淫活动。已查明他7次组织卖淫活动，从中牟取暴利12.47万元。此前检察机关在接到警方的提请批捕后，对其情节的定性有过一些争议。我国《刑法》第358条规定的"组织他人卖淫活动"对组织同性卖淫行为没有明确的界定，按照"法律无明文规定不为罪"的法律原则，李宁等人的行为应当"无罪释放"。于是检察院起初做出了不批捕的决定，当时李宁等人的拘留时间已满30天，警方在向检察院申请复议的同时，将李宁等人释放。可检察院复议的结果仍然维持原有意见。鉴于案件的特殊性，检察院、警方将此案向上级部门汇报，江苏省政法部门召开了案件研讨会。会议决定立即由江苏省高院向最高院请示，最高院接到请示后，随即向全国人大常委会做出汇报，最终人大常委会做出口头答复：组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。法院经审理认为，刑法中"组织他人卖淫行为"中的"他人"既指女性，也包括男性。昨天，法院以组织卖淫罪判李宁有期徒刑8年，罚金人民币6万元。[01]
本案被披露以后，不管是在传统媒体上还是网络上都进行了大量的程序上或者实体上的评论，其中争议的核心问题即性别的问题，即我国刑法第358条规定的"组织他人卖淫"中"他人"是否包括男性。大家对一审的有罪判决是否遵守"罪刑法定"原则得出了各自不同的结论。支持判罪的一方认为，客观事物总是发展的，因此我们语言的含义也会随着社会生活的变化而变化，"卖淫"一词是已经不单单是指原来的"异性卖淫"，完全可以包含"同性卖淫"；不支持判罪的一方认为，有罪判决是"复活"了类推制度，违反了罪刑法定的原则，同时，有论者更是质问审判法官："最高法院的司法解释常常超越立法者原意而带有制定规则的特点，即使是这样，这一次也没有把握对此案做出司法解释，而是上报人大常委会，那基层法院有多大的权威来实现这样大的转变呢？"并且，"很遗憾地看到这样一个案件就这样在一个基层法院得到没有悬念的解决，尤其是在各方都已经做好准备要求最高司法机关甚至立法机关给予答复的情况下。"[02]
笔者以为，上述争议，特别是不支持判罪的观点，之所以出现，其根本原因是因为：到目前为止，我国的理论界和实务工作部门的许多同志还不愿意承认普通法官有解释法律的创造性解释权，特别是，目前法学界追求完善立法的呼声不绝于耳，而不注意在解释的创造性上做文章的学者还不是少数，甚至，一时间某些法律成为了"嘲笑的对象"。因此，本文旨在对法官解释权的性质和内容进行界定，并探讨这种解释权所具有的创造性的有关问题，为那些真正公正、正确运用法律、创造性解决纠纷，而不是机械运用法律或恣意行为的法官，寻找理论上的依据。
二、法官解释权的含义与内容
（一）法官解释权的基本含义
根据1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，全国人大赋予司法机关司法解释权，最高人民法院和最高人民检察院对于属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题可以进行解释，而实际上大部分司法解释都是由最高人民法院单独或者参与制定和发布的，因此，司法解释一般都是指最高人民法院作出的解释。这些解释又可以分为两类：一类是普遍化、抽象化和类型化的规范性解释，该类文件名称多以"解释"、"规定"冠之；另一类是最高人民法院就个别案件因下级法院请示而作的非类型化的"批复"。因此，在中国的当下语境中，"司法解释"一词，似乎仅指最高人民法院的规范性解释及这种解释文件。
从语法分析的角度看，"司法解释"由两个抽象概念"司法"与"解释"组成的偏正关系的短语，"司法"用以修饰"解释"。该短语有两种含义：一是"司法"作名词讲，指的是司法机关，从语法上讲，属于名词作定语，这时，"司法"与"解释"两个概念之间省略了连接词"的"字，整个"四字语"的意思是"司法机关（法官）的解释"，一般就是指，司法机关对有关法律实施进行的阐述以及由此衍生的最终产品--司法解释文件；二是"司法"作动词讲，指的是司法过程，即适用法律的时候，从语法上讲，属于名词作壮语，整个"四字语"的意思是"适用法律时的解释"，指法官在具体的个案中对法律的适用所作的解释。一般的审判过程是获取事实-寻找并解释法律-裁判，法官是事实与裁判的唯一媒介，他所运用的手段就是解释法律。这种解释是一种思维过程，比较抽象，但它是整个司法体制的基础和灵魂。我们所说的创造性解释，主要就体现在这个方面。
该"四字语"并没有将"解释"权力仅仅赋予最高司法机关及其法官，即并没有排斥除最高人民法院以外的法院的普通审判人员在适用法律时的解释。但是，实际上当下中国的法治语境中，"司法解释"已经被局限为"最高人民法院的规范性解释及这种解释形成的文件"。笔者以为，司法解释应该有狭义和广义之分。狭义的司法解释，即由法律授权的司法解释，只有上述最高人民法院规范性解释这一种。但在司法实践中，还同时存在另一种法律未明确授权的实际上普遍存在的司法解释，即普通审判人员将一般法律规定和最高人民法院规范解释适用于具体案件时所进行的解释。这种司法解释，是审判权的自然衍生物，又具有独立的权力性质，该种解释的权力，笔者称之为法官的解释权。
法官解释权的特点是：（1）法官的解释与最高法院规范解释带有的抽象性、普遍性不同，它由摆在法官案头的一件件具体个案引起，具有不解释即不能工作的被动性。又因每一次解释只能适用于每一个案不能适用于其他个案而带有个别性；（2）解释的目的在于确定哪一条法律规范和法院规范解释适用于该个案及如何适用于该个案；（3）适用该个案以后，与以前办理过的同类个案是否遵循同一原则，给以后可能出现的同类个案的审判将带来何种影响；（4）此种解释来自每一位法官本人对法律规定和法院规范解释的认知、理解和熟练程度，是法官行使自由裁量权的集中体现；（5）此种解释虽然未经法律明确授权，但在司法实践中却具有无可争辩的法律效力。其效力表现在生效的判决书、裁定书等法律文书上；（6）从解释的数量和效果看，中国的法官的解释与西方国家的司法解释大致相同。不同的是，由于中国实行的不是法官独立审判，而是法院独立审判，基层、中级、高级、最高四级法院的审判委员会是同级法院最高审判机构，重大案件和疑难案件的判决权不在法官而在审判委员会，因之，法官对某一案件的裁量解释，最终还应受到审判委员会的制约。但受到制约的案件仅属重大或疑难，数量不多，而且审判委员会由法院各审判业务庭资深法官组成，审判委员会对具体个案的认定和解释，亦可视作扩大意义上的法官解释。
（二）法官解释权的具体内容
立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成法律规范；司法是将现实发生的事实与法律规范相对应，从而形成判决[03]。在"将现实发生的事实与法律规范相对应"的过程中，法官要做两件事情：一是对法律事实进行解释；二是对法律适用进行解释。也就是说，法官的解释权具体包含二方面的内容。
1、对法律事实的解释
在诉讼中，双方当事人都努力追求争讼事件的客观真实性，但是，由于种种客观因素，或受某种主观因素的制约，片面和执意地要求对案情达到绝对真实的认识是根本做不到的。因此，当诉讼终结时，而案件事实仍处于真伪不明状态，法律便允许采用推定的制度。法官可以依照法律，根据当事人提供的证据，对双方争议的事实作出合理的解释。
例如，在合同纠纷中，常常需要法官对合同作出解释，这也是《合同法》赋予法官的权利。下列合同需要进行解释：（1）合同中的语言文字表达含糊不清，模棱两可或互相矛盾而发生争议；（2）合同一方当事人主张合同的语言文字所表达的含义与其内心真意相异或相悖；（3）合同纠纷系因欠缺某些条款而使当事人之间的权利义务关系不甚明确；（4）合同内容不符合法律要求，需要变更、修订的；（5）对合同中的格式条款的理解发生争议；等等。除了合同纠纷案件，在大量的民事纠纷中，法官根据当事人提供的证据推定案件事实，也是在行使解释权。
法官通过行使对法律事实的解释权，使法律关系的内容具体、明确，使当事人的纠纷得以合理解决。
2、对法律适用的解释
法律适用是法官把法律运用于具体案件的活动。在这一活动中，适用法律的主体是法官。在个案中，法官首先要查明案件事实，再根据案件事实寻找或选择本案适用的法律，然后将所选择的法律针对案件进行理解和说明，最终适用法律作出裁判。法官在适用法律中的解释也是法官对法律思想和公平正义的探索。
三、法官解释权的创造性
（一）创造性解释的根源
真正有意义的法决定于法官的评价，而法官的评价并不完全依赖于文本，文本作为司法活动的根据是一种客观的存在，但是离开主体（尤其是法官）的理解，法律的客观性便无生命的寄托。法律规范的生命在于主体的理解，而主体的理解肯定带有自身的创造性。这是因为：
1、语词本身的局限性
法律规范是从法律文本中抽象出来的，而法律文本是由语词构成的，因此，语词是法律规范的构成单位。然而，人类语词本身具有先天的局限性，这不仅表现在语词的具体含义取决于其使用的具体语境，它是语境的一种功能，而且表现在任何语词包括法律语词本身都不是精密的表意工具。英国学者哈特指出：语言具有空缺结构（open texture）的特征--每一个字、词组和命题在其"核心范围"内具有明确无疑的意思，但随着由核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不确定，在一些边缘地带，语言根本是不确定的。换言之，任何语汇的含义都可粗略地分为两部分：一是主要的，稳定的核心含义，二是相对模糊的边缘含义。任何规定无论怎样加以精确描述，总会遇到关于某些情况是否属于其规定范围的问题。[04]
比如，《法国刑法典》将强奸罪规定为："以暴力，强制、威胁或趁人不备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪"，很明显，其中的"任何"、"无论……均为……"皆为概括性极强、含义不具体的词语。再如，人们常常批评我国刑法第20条第3款使用"行凶"一词不当，因为非罪名的"行凶"后列举的"杀人、抢劫、强奸、绑架"皆为罪名，非罪名的用语何以能和罪名并列呢？类似问题的解决，依赖于法官对这部分法律创造性地理解，否则，他就不能把法律运用到个案中。
当然在有些情况下，立法者如果认为有必要，完全可能通过艰苦的努力、缜密的思考、冗长的定义，对他们作出所有可能的列举式的说明，并使之具有法律效力，就是说，使法律规范具有极端的明确性。但立法者没有这样做，这样做在技术上是困难的。[05]简单地说语词本身的模糊性和概括性，是决定对法律规范进行创造性解释的首要因素。
2、法律规范的整体性
从哲学上讲，手作为身体的一部分是手，离开身体的手就不是手。词语、词组是个体性的，而法律规范是整体性的，是众多字、词含义之间交互作用所产生的一个有机的系统。系统论认为，系统是由要素组成的，但系统不等于要素简单相加，而是各要素相互作用的有机整体，系统往往具有单个要素所没有的性质和功能。作为系统的法律规范也是一样，它往往具有孤立状态下的字、词所没有的含义，因此，不能因为某个行为被孤立的词语、词组的含义所未包含，就认为法律没有规定该行为违法，而是应当对法律规范的词语、词组进行创造性的解释，看该行为是否被某一法律规定为违法。可见，法律规范的真正含义，并不是其所在的法律条文中各个词语含义的简单组合，而是在刑法系统中，通过法律规范内部各个部分的相互作用以及与其他规范相互作用所获得的与所在法律条文的词语意义有关但有可能不完全一致的含义。这种含义是创造性，因为它是从无到有，至少在表面看来是如此。
比如，我国刑法第165条规定的非法经营同类营业罪，该条文表述的主体是"董事、经理",而没有明确指出厂长也可以构成本罪的主体，而厂长是指非公司形态的生产企业的负责人，因此，二者互不包含，但是，由于本罪主体的定语是"国有公司、企业"，这里的企业指公司以外的企业，其中生产型企业的负责人一般叫"厂长"，而不叫"经理"，他们既是企业的法定代表人，又是企业的行政负责人。他们利用职务便利经营同类营业，所造成的危害比公司经理实施的同类行为有过之而且无不及。因此，本罪中所说的"经理"都应该包括厂长。这就对"经理"作出了创造性的解释。
根据系统论，法律规范的含义所作出的创造性解释是否为真诠、真释，标准是看是否符合正义，是否用各种适当的方法将法律解释为良法、正义之法。
3、现实生活的多变性
"人类一思考，上帝就发笑"。人类思维的局限性是不可摆脱的，未来会出现何种情况，立法者是不可能完全预见的。美国学者弗兰克指出："法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面，人们不可能创造出能预料到一切可能的纠纷并预先加以解决的、包罗万象的、永恒不移的规则，法在很大程度上是曾经是、现在是而且将来永远是含混和有变化的。[06] 亦如我国古人所说的"情无穷，法有限"。而同时，法律调整方式又具有一般性，法律对于社会关系的调整不是个别的调整，而是一般的、稳定的调整。就是说，立法者所面对的是并非发生于生活实践的千姿百态的具体个案，其欲解决的问题亦非对这些林林总总的个案逐一提供处理意见与方法，而是针对某一类案件设定具有普遍性、抽象性、可以反复适用的处理规则。在任何大的群体，一般规则、标准和原则必须是社会控制的主要手段，而不是针对每个人的个别指示。
以上两点决定了追求法律明确性的困难。此外，与任何事物都有正、负价值一样，法律规范的明确性也有相当程度的负价值，即刚性太强而灵活性欠缺，所带来的严重后果亦令人们大伤脑筋：一旦出现法律没有明确规定的情形，执法者和公民便无所适从。所以，我们不应该片面追求法律的明确性，不能让这种理念占居整个思维世界，而应该进行创造性解释，从某种意义上说，创造性解释就是一种思维方式。
立法机关所创立的法律反映事物共性的规则，它是事物一般意义上的抽象，而法官需依法处理的纠纷是充满个性的案件，共性规范与个性案件的结合，必须由法官创造性地整合。人们平时所讲的依法办案只是原则的要求，立法机关创立出来的规范也不是针对某一具体案件的。法官面对许多法律，他应从众多的法律中找出适用个案的部分规范。但是，法官所发现的规范，与个案之间也有距离，如果法案不对这部分法律创造性地理解，他就不可能把法律运用到个案中。
例如，一九九一年，杨爱玲之夫武某病逝，兰州军区乌鲁木齐总医院未经杨爱玲同意，对武某尸体进行解剖，并取出全部脏器作为标本。为此，杨爱玲起诉至法院。一九九三年，乌鲁木齐市中级人民法院终审判决总医院将脏器放入尸体后，由原告领回尸体，并赔偿原告精神损失。在该案中，法院的判决肯定了作为尸体一部分的脏器是一种物，是民事权利的客体，亲属享有所有权，其他任何单位或个人无权擅自处理；尸体作为一种特定物，负载了重大的情感价值，被告的侵权行为给原告造成了精神损害。当时，根据《民法通则》第一百二十条的规定，只有侵害公民人身权利的姓名权、肖像权、名誉权才可以请求精神损害赔偿。因此，该案一经公布，便产生很大反响。在该案中，法官以自己对法律的理解，在适用中并没有拘泥于法律文本，而是根据社会发展对公平正义的需要和立法目的，对法律作了创造性解释。
4、司法政策的弹性
如果法律规范的明确性旨在限制司法权力的扩张与异化，着重体现法律的自由、人权保障等功能，那么，法律规范的创造性解释，则有利于推动司法权的能动运用，重在体现法律的社会保护功能。自由、人权固然重要，社会保护同样不可轻视。一方面，是在市场经济条件下，各类新型经济纠纷层出不穷，另一方面，社会治安形势比较严峻，各类犯罪特别是有组织犯罪，跨国犯罪日趋严重。在这个时候，适度对一些柔软的、概括性的规定，作出创造性的解释是必要的，这正彰显了司法政策的弹性。
所谓司法政策的弹性，是指同一国家不同时期，具有不同的政策，也指世界各国具有不同的司法政策，这种不同表现为"宽松的司法政策"和"严厉的司法政策"的两个不同的方向双轨运行，什么时候"宽松"，什么时候"严厉"，取决于社会政治、经济、文化、生活的需要。当需要"严厉的司法政策"时，创造性解释可以有效地严密法网，严格法律责任。以此便不难解释，为什么修订后的刑法分解了三个"大口袋罪"（即流氓罪、渎职罪与投机倒把罪），却保留或说增设了三个"小口袋罪"（即非法经营罪、滥用职权罪与玩忽职守罪）。以及修订后刑法在明确规定罪刑法定原则的情况下，仍保留并增设了大量"情节严重"、"情节特别严重、造成重大损失"，等模糊性定罪量刑情节和多档次法定刑。换一个角度讲，为什么修订后刑法为了增强法律的明确性而特意创设的绝对确定刑反而遭到许多学者的非议和批评？这是否也意味着创造性解释是不可避免、不可或缺的，由此可知，创造性解释是法律规范保护其生存所必要的合理张力和贯彻弹性司法政策的必要途径。
目前，我国正处于转轨时期，立法既要保持法律规范的权威性和稳定性，又要尽可能避免出现法律真空。其中法律真空的消除，依赖对法律规范进行创造性的解释。
（二）创造性解释的限度
在倡导创造性解释的同时，有一个令人担忧的问题，就是如何防止法官的恣意行为。我们国家正处于社会转型时期，法制尚不完备，我们需要的既不是机械运用法律的法官，更不是恣意行为的法官，而是培养出真正公正、正确运用法律、创造性解决纠纷的法官。[07]法官创造性地解释法律，要受以下几个方面的限制：
1、司法公正理念的约束
法官进行创造性解释，必须先树立正确的司法公正理念。在司法过程中，对于法官的法律解释权，历来存在着两种相互对立的观点和态度：第一，传统的立法中心主义的立场决定了法官只能在立法的阴影里，接受立法者的领导，在这种束缚下，认真严格的适用立法机关制定的法律成了法官的天职。此观点认为，法官在司法过程中只能机械地适用法律而不能创造法律。孟德斯鸠、柯克、布莱克斯通是这种观点的代表者。孟德斯鸠曾说过，一个民族的法官只不过是宣布法律词语的喉舌，他们是无生命的人，他们既不能变动法律的内容也不能修改其严肃性。 第二，由于立法具有滞后性、僵化性、抽象性，司法过程中必然要求发挥法官的自由裁量。此观点认为，立法机关颁布的成文法并不是真正的法律，或者说，法律只是法官所宣布的判决，那些制定、司法判例、习惯和道德都只是法律的渊源。一个制定法只是表面上的法律，它只有经过法官的解释后才能成为真正的法律。持这种观点的代表有奥斯丁、格雷等。 这样，法官在司法实践中不由自主的会陷入"严格规则"与"自由裁量"的泥沼中而不能自拔。 以立法为中心的严格规则主义，是保证获得法律统一性和司法确定性的必然要求；同时以司法为中心的自由裁量主义，也是司法效率的内在要求。因此，不论是以立法为中心的严格规则主义，还是以司法为中心的自由裁量主义，其共同目标都是想为司法判决提供一个具有生命力的合法性根据。但是，从司法实践来看，要想使司法判决获得最终的合法性根据，这二者恰恰都是必不可少的。所谓严格规则与自由裁量的冲突不过法律真理在司法适用的具体分工和体现，二者只有侧重方面的不同，并没有本质上的差异。严格规则主义侧重立法真理的权威，认为只有在严格遵循立法真理的前提下，司法判决才有合法性根据之言；而自由裁量主义则专注于司法真理的解释，认为只有被法官所具体解释、在司法实践中得到应用的法律才是真正的法律。二者从不同的方面共同揭示了法律真理的内在要求。
例如，二OOO年，郑州市金水区人民法院受理了一起特殊的侵权案，某房地产公司在其宣传画页中使用了原告卧室的照片被推上法庭。该案中被告侵犯了原告的何种权利，该院认为由于卧室具有私秘性，是个人私生活中不愿被公之于众的部分，认定侵犯了原告的隐私权，判决被告停止使用照片，赔偿精神损失。虽然目前《民法通则》并未明文肯定隐私权，而该案原、被告对隐私权的内容持较大争议，但该案的审判法官在法律适用中对法律解释的探索是令人敬佩的。当事人合法权益的存在决定了法官不得以法无明文规定而拒绝裁判，在法无明文规定的情况下，法官要进行创造性解释。但是，这种解释必须要受正义理念指引，才能保护当事人的合法权益，才能被法律职业群体所接受。从某种意义上说，正是为了避免不公正结果的出现，我们才积极倡导司法的公正。
2、历史进步方向的约束
客观的历史进步方向的约束。法治所能允许的具有创造性的宪法解释应当是符合历史发展方向的解释。也就是说，当解释有多种可能性时，法官只能选择那个符合历史进步方向的可能性，解释应以人类或全体国民的幸福的增进为目的，法官的主观性必须受历史进步方向的约束，这是自然法精神对法的实现与继续形成的要求。允许创造性解释中法官主观性的存在，是为了克服成文法可能导致的不合理与自身的局限性，实现自然法上的客观妥当性。如果解释者的主观性不受这种自然法精神的约束，那么它的危害性将更甚于对成文法的拘泥。然而，应当注意的是，作为对解释主观性进行约束的因素，历史进步方向本身应当是客观的，如果这个方向本身就是主观的、不确定的，以其去制约解释者的主观恣意就不可能。那么，是否存在一个客观的历史进步方向呢？答案应当是肯定的。因为历史进步的方向虽然具有相对性，如果我们的研究足够充分、真正科学的话，将能够对历史方向有一个普遍的结论。所以，我们应当依赖于经验科学的实证方法去探求客观的历史进步方向，并以此方向作为法律解释的目标。社会科学各学科的研究成果，应是解释者考察的对象，在此基础上形成的对历史发展方向的普遍认识，将是对解释主观性的重要约束。
3、解释规则的约束
解释必须依客观的规则进行，而不能任由解释者自由发挥。一定的规则与程序是对解释者主观性的必要约束，这种程序意义上的约束是最直接也是最有效的办法。有学者指出，法官可以而且应该通过创造性的解释活动使法律内容得到实现，"但是他只是置身于一定的制度化空间之中，并在受到种种制度的程序的制约前提下才能发挥自己的主动性" 。[08]应该认识到，制度化的"他律"是限制解释者主观恣意的最有效办法。在法律解释发达的国家里，都有着一系列完备的解释规则，法官遵守这些规则的义务就使其主观性受到了极大的制约。
比如，在美国，法院只能在司法审查过程中才可能进行宪法解释，只有那些符合"诉讼身份原则"和"政治问题原则"的案件才可能进入司法审查的范围。而在司法审查中，解释宪法也必须遵守一定的规则，这些规则包括：（1）除非对案件的审理绝对必要，不裁决宪法性问题。（2）凡是需要作出抉择的，解释宪法，使之合宪。（3）如果需要作出宪法性决定，要尽可能严格地限制其范围，并且不裁决没有提交最高法院的问题。[09]有这些规则的存在，解释者就不可能令其主观性任意发挥。而在我国，没有关于宪法解释应如何进行的任何规定，释宪机关--全国人大和全国人大常委会也从未进行过真正意义上的宪法解释，从而也就没有形成宪法解释的规则与机制。规则的缺失使宪法解释即使可能也无法避免解释者的主观恣意，无规则的所谓解释只会令宪法的规范性与权威性受到解释者主观价值判断的侵害。
4、法官素质的约束
在个案中，法官适用法律首先得理解法律和事实，而理解法律和事实以必须具备法律思维方式，掌握法律基本原理和知识为前提，具备社会实践经验，这被解释学称为理解的合法前见。法官在具体案件中行使解释权时，必然受到来自社会各个方面和法官本身各种因素的影响：首先，法官应有相当的知识水准。不仅要有法律专业知识，还要有其他社会知识。在适用法律时，法官不仅要寻找到他应当适用的法律条文，还要对他选择的法律有一个全面深刻的认识。法官所面对的社会的广阔性决定了其所面对的案件的广泛性和复杂性，可能涉及众多的领域，一个优秀的法官，不仅要谙熟法律，还要有广泛的社会知识。其次，法官的道德修养至关重要。在现代国家，为保证法官（法的解释者）的公正性，往往要求尽可能减少其他政治力量、其他权力对法官的影响，也就是说，法官所受的约束相对是较少的，这样，法官的人格、法官的自律就成为限制解释主观性的重要方面。基于公平正义的要求，法官首先应当无私，恪守职业道德，才能保证，法律天平不会倾斜。解释法律是主观活动，容易受到外界因素的干扰，职业道德水平高的法官在解释法律时受到的干扰会相对较小。第三，法官的价值取向对法律解释有相当的影响。法官行使解释权是法律适用过程中，实现社会公正价值的重要环节。当案件事实与法律条文需要进行解释时，就涉及到怎样做才能做到对法律的理解趋于公正的问题。这就要看法官对社会公正价值的认识水平，社会公正价值观并非法律规定的，而是一种价值趋向，而且经常处于变化之中，它代表着社会公众的追求方向，对公众追求方向把握得越准确，社会公正价值的认识水平就越高，对法律的解释就会更趋于接近社会价值，就越能做出公正的解释。第四，构建适格的法官队伍建设。由于解释权的行使主体是法官，而法官素质又影响着解释的公正与否，因此职业法官队伍的构建显得至关重要。固然，法律的解释者自己应该有着牢固的法治精神与民主理念，但是，为保证解释者有着这种节制与谦卑的优秀品质，解释者的选任制度就是极为重要的，如何寻找出明智、稳健而克制的解释者，也是允许解释主观性存在的前提条件。
5、解释对象本质属性的约束
解释的目标来看，法律规范创造性解释的基准应当是解释对象的本质属性。在取舍一个对象的本质性时，必须充分考虑概念的语境、立法意图、社会政治和经济因素等，尤其是人们的通常观念。下面，以对刑法规范如何解释为例，予以阐述：
其一，能体现危害性之所在，即在没有相近似的法律规范的情况下，被解释的对象正是凭借这种属性，才能单独或者与本条文中的其他概念一起反映行为的危害性之有无及其严惩程度，判定行为是否构成犯罪。以丢失枪支不报告罪中的"丢失"一词例。本罪是指依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告造成严重后果的行为"丢失"一词，按《现代汉语词典》的解释是指遗失，而遗失则是指由于疏忽而失掉（东西）。本罪的内涵包括两个方面：一是失掉(状态)，二是（由于）疏忽（的原因）。这两个属性，哪些需要保留的，有无可以舍弃的属性呢？实际上，无论上是什么原因造成枪支失掉，都使枪支失去了合法控制，流散到社会，必然严重威胁公共安全，根据《中华人民共和国枪支管理法》的规定，都必须报告公安机关，以便采取有力的救济措施。因此，这里的本质属性主要是"丢失枪支（的状态）"，因此，凡是具有"造成失枪支状态"的这一属性的行为都可以解释为本罪所谓的"丢失"范畴，其中当然包括被盗、被抢、被骗等情形。事实上，因盗枪、抢枪、骗枪造成的失枪行为造成的危害后果往往大于因疏忽而丢枪所造成的后果。因为前者是他人有意为之，这些人人身危险性极大，往往是为了犯罪而盗枪、抢枪、骗枪。此外，从失枪人来看，枪支被盗、被抢、被骗，与丢失一词创造解释为包括"被盗、被枪、被骗"对于依法配公务用枪的人员，在枪支被盗、被抢、被骗以后不及时报告，造成严重后果的行为，都应当定为丢失枪支不报告罪。关于本文开头所引述的案例，其判决的合理性似乎可以得到支持了："组织卖淫罪"侵犯的客体是"社会风化"，而同性卖淫和异性间卖淫是同样性质的侵犯了社会风化，所以应该以"组织卖淫罪"来定罪。
其二，能体现该刑法规定的特殊性所在，即在有相近似的法律规范的情况下，被解释的对象正是凭借这种属性，才能单独或者是与条文中的其他概念一起发生作用，使该法律规范与其他相近法律规范区别开来，独立存在。与上面第一条相比，它主要是说明法律规范的特殊性，当然，也可能同时说明行为的社会危害性的大小，以1979年刑法规定的盗窃罪为例。盗窃是秘密窃取他人的财产，它的属性包括"手段的秘密性"和取得他人财产。在该刑法中规定了三种侵犯财产的犯罪，即盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，这是三个独立的罪名。它们的共同点是犯罪对象都是财产，都以非法占有为目的，都以非法手段取得他人财产。其中，盗窃是秘密取得财物；抢夺是不使用暴力、胁迫等强制方法，公然夺取公私财物；诈骗是虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，盗窃和其他两种行为的区别在于手段的秘密性，这正是盗窃罪这一法律规范独立存在的根据。因此，它也是盗窃的核心属性。当然，"获取财物"也是其核心属性，这一属性说明的主要是盗窃的社会危害性的有无和大小程度，没有这一属性，盗窃所存在的法律规范不仅没有"独立"的价值更没有存在的价值。这两个属性都是核心属性，都应当保留，只有行为同时符合这两个属性，才能解释为盗窃行为，两者缺一不可，否则就不是创造性解释，而是曲解了。
四、小结
法律解释的过程是法官赋予法律以生命的过程，是法官展现其职业生命力，实现职业价值的过程，是法律的正义价值和法官的职业价值实现相融合统一的过程。法官创造性解释权的确立，使法官不再是简单的复印机，他们拥有对案件在无明文规定时做出合理判决的权力。但是，这种权力又依赖于各种制度的有机配合来加以规制，从而达到法官所追求的社会正义和利益平衡，实现真正意义上的法治。
注释：
* 王梓臣（1978-），山东省垦利县人，东营市中级人民法院书记员，法律硕士。
[01] 详情可参见《刑法没有明确界定的前提下首起同性卖淫案主犯获刑八年》，《江南时报》2004年2月18日，第6版。
[02] 郭晓飞著：《对一起同性卖淫案的法理学解读》，载2005年3月12日www. lawthinker/showcbe8.html
[03] 张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，2004年版，第Ⅰ页。
[04] [英]哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年版。
[05] 徐国栋著：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年版。
[06] 沈宗灵著：《现西方法理学》，北京大学出版社，1992年版。
[07] 刘士国著：《法的议论的理论及其借鉴意义》，载刘士国主编：《法解释的基本问题》，山东人民出版社，2003年版，第17页。
[08] 王亚新著：《民事诉讼中的依法审判原则和程序保障》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第152页。
[09] ［美］卡尔威因·帕尔德森：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第42～43页。
关键词：|法官解释权|创造性|限度|
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