司法活动与论证方法（代序）

2006-01-02 10:46:12 作者：谢晖| 来源：本网首 浏览次数：0 网友评论 0 条

司法、乃至整个法律活动，如何赢得民心、获取众孚？这在以往借道德而行治时代，人们每每寄托于圣哲贤人，所谓“圣人出，黄河清”，此之谓也。然而，此种圣人行治，乃以上智下愚作铺垫，以牺牲民智、凸显压制为代价。于是，所谓法律，常为具文：上不足以约权力，下不足以保权利。权力任由伸缩，权利戚戚零落。

逮至近世，因着商业经济之发展、自由贸易之伸张，民智大开，权利意识陡增，中民理念盛行，圣人光环不再。人际交往治理，已不再过分倚赖道德，转而寻求普遍规则。对此，美国庞德氏曾言及：十六世纪以还，人间三大社会控制方式中，道德、宗教皆退居其次，法律控制则一枝独秀。

然则法律治理，绝非了无破绽：一法立而天下定、一例颁而四海安！亦非个人智虑无关紧要，如孟德斯鸠那般天真：法官不过法律之“喉舌（代言人）”。法律之为人的理性，永无摆脱人固有缺陷之可能。西谚云：“人类一思考，上帝就发笑”，诚可谓中的之论。正因如之，现实主义法学之弗兰克诸君，立于另一端，极言法律之不确定性。此种情形，无疑多少会令倡言法律信仰、力促籍以法律治理的人们深感不安。

过度美化法律、抑或过度妖魔化法律，与我们业已面对之法律治理言，仅止于认识意义，无更多实质帮助，原因在：法律之首要企望，不在实现美的安排，也不在创造善的教化，而在于实现常人之真的追求——求利益之真、求交往行为之真、求社会秩序之真……既如此，则寻求救济法律破绽、不足之方法，庶几为立法过后最重要之使命。

吾人以为，源自对话理论的法律论证学说，乃在孟德斯鸠、弗兰克之间，选取了一种“中道的权衡”：既坚信法律之正义，又寻求补救法律不足之途径。从而法治根基仍在，人之能动亦彰。这样，法律及法治正义就非人云亦云之当然，而是人们智虑慎思明辨、公共选择之结果。自这一视角言之，法律论证学说之于法治的深意，自不待言。

最近数年，经由舒国滢君、郑永流君等的努力，西人有关法律论证之论著、观点，逐渐被国人所知悉。鄙人尝读阿列克西氏之《法律论证理论》、菲特丽丝氏之《法律论证原理》，虽觉其理论魅力，深孚人心，但其运用于司法实践，能否立竿见影？尚存疑虑。本来，哈贝马斯之对话理论，乃是企求解决当下民主所面临之问题，为健全民主制度找出一种证成方案。当其被改造为司法活动中之法律论证时，不免与司法固有之权威抵牾——虽然其也可在另种视角加固司法权威。要言之，如何令法律论证理论贯彻于司法行为，仍需学界、司法界不断努力者。宝乾此文尽管于法律论证理论用功甚勤、梳理甚详，辨析缜密、论证严谨，然前述问题，仍未解决。鄙人以为，一种法律方法，倘不能适之于司法活动，其存在理由，颇值怀疑！

故而如何寻求可适之于司法活动之法律论证，乃该选题研究之最关键者。否则，法律论证或可运用于政治性之立法，而殊难适之于法律职业家之司法。窃以为：法律论证之运用于司法，其关键在寻得司法所需法律论证之场域。对此，或许言人人殊，难以共识。然即便如之，籍此序文奉献出鄙人之思考，并非多余。

愚以为，在司法中，论证之为寻求合理解决案件方案的活动，其使用场域，撮其要者有五：一为多人参与。一人独白殊难展开论证。司法中，如法庭上两造及其代理人、合议庭中多人组成之法官，即可造成对话场域。以之衡量，则独任制审判中，法官所为之判决，当有推理，而无论证。二为公平表达。凡参与论证、对话之人，无论原被告，抑或诸法官，皆有在法庭上、在合议庭中公平表意之机会，赖此，对话、论证才得以进行。以之衡量，则纠问式诉讼，不便推进法律论证者。三为自由辩驳。诉讼中两造及其代理人也罢，合议庭中法官也罢，针对对方观点，均可籍事实、法律予以辩驳，此辩驳不为追加责任之理由。以之衡量，则“坦白从宽、抗拒从严”之诉讼追求，无需、亦无助于法律论证。四为妥协可能。法律论证，须以获取效果为己任，针尖对麦芒，“不是西风压倒东风，就是东风压倒西风”，终难达成此效果。故借妥协而求得可接受，乃论证之重要目的。舍此，论证仅为清谈。以之衡量，则以“专政工具”审视司法，便无以达致妥协效果，亦无需借助法律论证。五为疑难案件。疑难案件，证据冲突复杂、法律理据难辨，唯此，须集思广益，以取“众人拾柴火焰高”之效。以之衡量，则简单案件，证据事实清楚、法律理据豁然，适用法律论证，反倒耗时费工，收效甚微！

法官之于疑难案件，其解决方案，每有冲突。其判决结果，亦未必当然合理。故论证拟解决者，仅寻求某种“选择理性”，而非“符合”视角之真理。故此，论证所寻求者，为疑难案件之实质合理；然其所寻求到者，仅为可接受之合理。因之，共识之底线变为可接受。可接受庶几为疑难案件实质合理之借代，亦为法律论证所求证实质合理之借代。

以上匆匆数言，于博大之法律论证理论，不过沧海一粟、九牛一毛。尽管如此，笔者愿以此为基础，与诸弟子共同研讨下去。

焦君宝乾，沉浸、研磨法律论证理论有年，自其入永坤教授门下研读硕士期间，所孜孜以求者，即为法律方法问题。入吾门后，其依然坚执信念，研习法律论证、法律方法理论不辍。为此曾无数次北上京华，拜会同好，查阅国家图书馆典籍。其家中藏书，对半所复印之相关英文作品。宝乾之为人为学，皆值得称道！其学术作品，为张文显君所欣赏，曾主动向我提出，欲将其纳入门下，继续博士后学业。征得宝乾同意，且在不影响其在威海分校教学、科研任务前提下，我同意其继续博士后研修。其为人风格，诚可谓“君子呐于言而敏于行”！我坚信，以他的坚定信念、踏实作风，博学通览、重点攻关，终将有硕果可期待者！

是为序。

                                    陇右天水学士  谢 晖