试论民间社会规范与国家法的统一适用（上）

2006-01-04 16:54:38 作者：范愉 来源：http://www.ynift.edu.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

 试论民间社会规范与国家法的统一适用（上）
 
范愉  （中国人民大学法学院副教授、日本名古屋大学法学博士）
 
 
 
 
 

导言

    对于今天的法学界而言，“民间法”作为一种实存的社会规范或秩序，在社会调整系统（法律秩序）中的重要作用，已是一个不争的事实。近年来，学者们对“民间法”进行了大量极有价值的研究，其中既有从法制史角度对中国民间习惯法（包括宗族法、家族法、行业法和其他地方规范）的历史考证，亦有对少数民族地区的民族习惯法的实证调查；既有对民间法与国家法之间的关系所做的发展研究，亦有从法理的角度对这种关系的分析论证。民间法的研究，不仅使得法学研究的视野超越了国家法的狭隘局限，而且标志着学者的关注已不仅停留在单纯的规则体系与制度的移植和建构之上，开始回归或兼顾到了法的社会基础和现实环境，这本身亦是一种方法和理念的转变[1]。特别应该指出的是，民间法的研究并不仅仅为我们提供了一个历史的诠释框架，而且对于今天考察法律的动态运作实践和法律秩序的现实具有重要的方法论意义。本文既不是基于原始史料典籍对历史上的民间法所做的系统研究，也不是在田野调查和实证研究的基础上对今天的民间法的专门考察，只是根据前人的研究成果和司法案例，着眼于现实的法治秩序和司法实践，对国家法与民间社会规范的关系所进行的初步思考。笔者在此提出几个尚不成熟的问题，期待引起学者同仁们的关注和讨论。并准备在以后的研究中，通过实证调研和对社会发展的动态把握，进一步深入研究这些问题，验证本文的观点。

    一、民间社会规范与国家法的关系

   “民间法”并非一个严谨的概念，尤其在现代法律秩序中，“民间法”的范围、形式、性质和效力都很准确难界定；特别是，当现代意义上的“法律”被定义为“由国家制定和认可、并以其强制力保证实施的规范体系”之后，所谓“民间法”似乎就成为一种历史的或事实的概念，相对于国家法的规范体系和制度以及法律统一的时代要求，“民间法”尤显得难以把握，亦很难称之为严格意义上的“法”。因此，笔者在探讨当代“民间法”问题时，为了保持逻辑的严谨和概念的准确，一般采用“民间社会规范”这一概念，在论及历史时，则按照约定俗成使用“民间法”这一用语[2]。

    民间社会规范作为事实的法秩序的一部分，相当于法社会学的“非正式的法”或“活的法”，是对事实上的权利义务关系的确认。如果对“法”（实质意义上的法）与“法律”（形式意义上的法）加以区别，民间法确乎可以归属于“法”的范畴。法人类学提出的法律多元的研究框架，把民间法（非官方法）作为与国家法并存的法的重要组成部分[3]，这种划分对于理解民间社会规范的实际地位很有价值，然而却容易导致“法”概念上的混乱。需要指出的是，尽管概念并不是决定一切的，但概念的混乱常常会导致逻辑上的混乱。例如，法学上的“习惯”与“习惯法”是完全不同的概念，“习惯法”意味着一种将“习惯”认可、使其上升为国家法的机制，否则就仅仅是民间“习惯”而已。历史上，民间社会规范主要表现为习惯或习俗，在西方，习惯可能成为“民法”（习惯法即审判规范）的渊源，通过国家的认可（制定法或判例）转化为国家法。而在中国古代，由于“律法”主要是刑法规范，州县官在处理民间词讼时往往以调处为主，很少援引律例，也并不依据民间社会规范，所以，在国家的审判活动中，民间社会规范（习惯法或民间法）与民事审判规范并无必然关联，换言之，它们并非真正意义上的习惯法[4]。在一定意义上，这种状况恰好反映了中国古代社会调整的一种特征，即：国家法与民间法形成了一种分工与协调：集权与分权并行，国家一方面通过严密的基层政权组织（如保甲制度）实现对基层社会的控制，并将政权牢固地掌握在政府手中；另一方面，又对民间社会组织（包括宗族等）自治采取授权和放任的态度，以保持乡土社会的自然秩序。由各种社会组织运用民间社会规范建立基层社会秩序，与国家的法律调整系统相互配合，构成了民事关系调整和民事纠纷解决的双重机制。

    在论及历史上、特别是宋代以后的民间法或宗族法时，鉴于其体系的发达和强大，国家法与民间社会规范的关系一直是人们关注和争议的焦点。毋庸置疑，从法制史的角度看，国家律法和司法的权威决非形同虚设；然而，从社会史的角度考察，民间社会规范的实际作用和社会功能、以及宗族等社会组织的巨大权力（直至刑罚权），又很容易使人怀疑国家法在乡土社会的作用和权威。毋庸置疑，这两个研究视角都是不容忽略、不可偏废的。实际上，纵观历史，国家法与民间法（表现形式大体上是“乡例”、“俗例”、“乡规”、“土例”，以及宗族的规约等等[5]）的关系，至少呈现出以下几种不同的形态。

    其一，并行或对立状态。大量研究论著证实了民间法、特别是宗族法的存在及其强大的社会功能，使人看到，国家法在基层社会的作用似乎十分有限，民间秩序基本上是由宗族法或习惯法调整的，国家对此则采取了容忍的态度。因此事实上，至少在私权关系方面，国家法已经退居二线；并且，国家法与民间法在始终存在着严重的矛盾和冲突[6]。

    其二，断裂状态。尽管国家对民间法和民间秩序采取了宽容和放任的态度，但民间法并未被国家正式认可，也不意味着严格意义上的习惯法或审判规范。地方官在审判活动中并不必然适用民间规范，也不存在使其转化为审判规范的机制。因此，二者之间实际上存在着一种断裂。民间法并非国家习惯法的渊源，二者也并未被纳入同一规范体系[7]。

    其三，统一协调状态。尽管二者存在着冲突和矛盾，实力对比经常此消彼长，然而从整个社会秩序而言，在国家权力正常行使的情况下，国家法对于民间法仍然处于一种主导和支配的地位，国家有能力将民间自治及其规范的纳入其统治秩序。因此，这种集权与自治的协调，乃是中国古代社会调整的重要特征之一，也是其得以长期延续的内在合理性所在[8]。

   综上所述，可以说，就总体而言，国家对民间自治的放任甚至依赖，正是中国古代社会调整的重要特征，甚至也可以说是中国古代“法”的特征，即，在国家法统辖之下的多元化“法”体系。在这种调整活动中，国家对于民间社会组织及其规范始终采取了一种自觉的借重和依赖的态度，无意于以正式的法取而代之。同时，国家在其统治过程中又以集权保证了审判权的集中和国家法的权威，并不得不始终把调节好与民间法的关系作为其政策的核心。在历史上，尤其是宋代以后，历代统治者对民间法的基本政策主要体现在：

    首先，国家视“家”“国”为一体，积极倡导家族和地方自治，鼓励在民间社会秩序的建立和民间纠纷的解决中，充分发挥民间社会组织及其规范的功能[9]。国家无意用系统的成文法调整民事关系，也没有建立起通过判例或习惯法收集等确认民间社会规范的法律机制。众所周知，在历史上，宗族法和国家法的关系随时代和地域的不同呈现出极不平衡的状况。在历代统治的盛世，法制均是与自治同时得到发展的。家族和宗族作为社会的基层组织单位，与国家保持着一种有机的协调。同时，当宗族势力的发展超出了国家所能容忍的限度之时，国家亦会通过国家权力和法制对其进行限制和遏制，并把宗族权力控制在其势力和民事纠纷范围之内。除了宗族和家族之外，乡治也是重要的自治方式。历史上的乡治调解带有一定行政甚至司法色彩，但所谓里正、乡长之类多来自地方乡绅，并非国家派任的官员，原则上仍属于在国家授权或认可的范围内的自治。中国古代除宋代作为例外，对民事诉讼十分重视外，各代均限制户婚田土之类的民事诉讼，鼓励通过民间调解解决纠纷。其中既有重视民间道德教化、主张“和为贵”等理念方面的原因；也有基于“讼累”对生产和生活秩序的干扰、尽快“息讼”等功利方面的考虑；同时也体现了国家对民间的血缘或基层地域组织及乡绅、族长等地方势力的重视。现实中，地方官往往与地方乡绅族长等保持着良好的关系，在一定程度上借助这些地方权威实现国家集权统治与民间自治之间的协调。

    其次，在民事纠纷解决中，国家的审判权和民间的自治权分工明确，把民间调处作为基本和必经的程序，允许地方权威根据民间社会规范进行调处；地方官员在其执政期间，通常会尽力维护与地方乡绅和宗族的和谐关系[10]。但同时，国家保持了审判权的独占和至上地位，民众在不服民间调处时，或者在纠纷涉及宗族之间、乡土社区之外的时候，可以迳向官府告状，直至层层上告，抵达京城。[11]在由国家审理的民事纠纷中，民间法的作用（特别是宗族法或所谓“陋习”）则是极其有限的，通常会让位于律法和礼教（情理）。诉讼中的调解原则上以法律为依据，但由于民事领域缺少可以直接作为审判依据的法律规范，以及这类纠纷的特殊性，地方官在实际办案中通常更注重“情理”与“法”的协调适用，而很少援引地方性的社会规范。一般而言，情理具有一定的普遍性，而民间的社会规范则具有较大的特殊性和地方性；前者可以作为纠纷解决的规范或基准，而后者只能作为事实或证据采信；当二者发生冲突时，地方官通常是维护普遍性的情理，而斥地方规范为“弊俗”、不予适用。由此可见，官府调解与民间调解在规范的适用上存在着较大的差距。官府调解，一方面与判决同样、以维护国家权力为宗旨；另一方面，在缺少法律规范的情况下，地方官在纠纷解决中，以情理为基本法源或法律原则，根据其自由裁量对具体案件做出具体处理[12]。重大刑事案件则原则上不允许民间“私了”。

    最后，地方宗族势力之间及其与国家之间始终或隐或现地存在着矛盾冲突，各方在相互利用中相互牵制，共同发展。一般而言，在政权稳固，法制严明的盛世，国家法与民间法（宗族法）之间的关系呈高度协调状态，而在统治衰微、社会动乱之际，国家法对民间法往往会出现失控的局面，尤其是宗族势力可能直接成为威胁政权稳定的致命要素。[13]

    中国古代国家与社会的这种关系尽管遭到了形形色色的批判，然而无论如何，其内在的合理性仍不容忽视。集权形成了“天网恢恢，疏而不漏”的有效控制，使国家法理论上可以荫及每一个庶民，由以防止地方权力的恶性膨胀；而自治又有效地避免了官僚统治尾大不掉的高成本低效率，维持了乡土社会的自然秩序。毫无疑问，承认这种内在的合理性并不是为了粉饰封建统治、将其理想化，而是为了从中探索对我们今天可能包含的启迪。

    由于众所周知的历史原因，中国古代国家与社会的集权与自治的关系在近代已经无法继续维持。对于一个走上现代化之路的国家而言，最艰巨的使命莫过于如何将国家的法律贯彻于社会基层，实现国家法的统一。实际上，从清末法制改革到国民政府近代法典制度的完成，距离这一根本目标都还相距甚远，应该说，直至国民党离开中国大陆，中国乡土社会的组织与秩序基本上并未发生任何实质变革。统一法制、实现中央集权的历史任务，是在新中国建立后，通过婚姻法的贯彻、土地改革和集体化（包括大规模群众运动的推动方式）最终基本完成的。建国50多年来，尽管我们的法制现代化进程尚未完成，但却初步实现了政令统一和中央集权。然而，改革开放以来，随着农村联产承包制的推行和村民自治制度的推行，地方社会组织及其规范得到了不同程度的复兴，也使得“民间法”和“乡土自治”问题重新受到关注[14]。这说明，中国的“民间法”问题的根源和实质是农村和农民问题，而这一问题的真正解决，必须依赖于国家农村改革总体发展战略的实施和完成。

    另一方面，必须指出，当前农村自治状况已经与中国古代社会的乡土社会不可同日而语。农民已经开始成为独立的“公民”个体，在实现法制现代化的进程中，通过普法，国家正在进一步用法律统一人们的思想和行为方式，在积极鼓励公民利用诉讼实现自己权利的同时，即使在民间调解中也在强调“依法调解”。在法治主义的浪潮下，自治的空间似乎越来越狭小；而且，在司法实践中，民间社会规范一旦与国家法遭遇并与之冲突，在绝大多数情况下，注定会败北或被中和。我们似乎已经看到了一种趋势：随着现代化的进程，法律的统一大业即将实现。

    回顾法治的发展史，可以看到，现代化给人类社会带来了法律的统一：法典化的完成使对习惯法的发现认可暂时告一段落；法院的统一使纠纷解决成为国家的专属特权；法律调整的范围日益扩大，几乎渗透到社会生活的每一个角落；与此同时，私力救济和民间社会规范则被视为消亡中的历史遗留，受到贬斥。毫无疑问，社会在法律的统一中走向进步，然而，在这一过程中，多样化和自治的价值往往也由此而受到忽视。今天，当经过20世纪的反思之后，现代法治国家开始重新肯定共同体自治和多元化的价值理念，协商交流、互利双赢的诉讼外纠纷解决机制得到了社会的肯定[15]。在纠纷解决中，团体规范、社区规范和行业规范等自治性的社会规范的作用日趋重要。同时，人们对群体的利益、文化和发展的多样可能性也有了新的认识。在这种背景下，思考国家法与民间社会规范的关系，往往比单一的现代化思路更具有启发性。

    1998年10月，第二次亚洲法哲学社会哲学大会确定以“在亚细亚多元社会中法的本质和功能”为主题，会上韩国的全炳梓教授的发言具有一定的代表性。他认为：多元社会的真正价值在于各种异质要素共同并存，而不应走向以西方强国文化为中心的划一的发展方向。真正富饶的社会是多样价值共同发展、融合、丰富人们生活经验的社会。……当人们的境界到了追求文化价值阶段，社会才算进入了真正的多元社会。他批评中央集权制国家权力主宰下的制定法削弱了其他社会规范，国家的法律支配着社会生活的各个领域，使国家的价值观和生活文化出现划一化的现象。他认为，各社会团体的自律如不违背全社会的利益，其成员应优先遵守其自律规范。同时，多元社会也应是多样传统的社会。传统的不足之处应不断改善，而不应全盘废弃，否则会走向以权力为中心的官僚体制的划一社会。他认为，现代国家的法律规范之所以具有局限性，是因为它在削弱其他自发性规范的过程中，也削弱了自身机能。法律在介入社会问题之前，应正视自己的局限性，给礼节或道德等自发性生活规范提供充分发展其作用的空间。多元社会的法规应当与其他自发性社会规范相互取长补短。多元社会可以开放性地追求多样的价值，社会规范也多元化，应减少强制性规范，增加自发性的自律规范。[16]

   诚然，在今天我国的法制建设中，多元化的问题尚未引起社会如此的思考，但是在社会实际生活及司法实践中，民间社会规范的实际作用和地位却十分重要和复杂。一方面，从法制现代化的逻辑上看，民间社会规范（特别是习惯）与国家法的矛盾和冲突客观存在，常常被归结为传统与现代、落后与先进的关系，根据这一逻辑，国家法现阶段主要是应注意解决法制现代化或法律移植过程中的社会适应性和现实合理性问题，随之应有步骤地限制和消解民间社会规范的作用，最终应以全面取代它们为目标。然而，另一方面，从多元化的视点出发，现代法治并不排除“公序良俗”的价值，在司法实践中，民众的判断和民间社会规范对于确定案件的事实和性质都有重要作用；这也是司法民主的要求。同时，我国宪法确立了村民自治和居民自治的法律制度，因此，自治组织制定的自治规范作为一种民间社会规范也具有了合法性。在这种情况下，公共权力与自治权、私权与自治权之间的关系，变得更加错综复杂，司法机关对自治规范的态度将成为今后司法实践中的一个重要问题。下面，本文将通过两个案例，探讨民间社会习惯以及自治性规范与国家法律统一适用的关系。

   二、民间习俗与国家法的统一适用

    案例1：甲女与乙男均为农村青年，经人介绍建立婚约关系，约定男方先向女方支付1万元，婚前再支付1万元后立即完婚。甲女在婚约定立后到城里打工，对乙男渐生不满，但并未提出解除婚约。当乙男催促结婚时，甲女从城里回到家中，接受了乙男支付的另1万元后，在约定的成婚日，乘坐婚车，来到乙男家中，按照当地的风俗习惯举行了隆重的婚礼。在婚礼过程中，因向男方再次索要金钱遭到拒绝而生气，当晚及此后数日内坚决拒绝与乙男同房。在家人的策划支持下，乙男实施暴力强行与甲女发生了性关系。事后，甲女从乙男家中出走，直接到县公安局报案。公安局最初并未立案，但甲女拒绝再回乙男家，坚持继续告状。乙男见婚姻无法继续，遂向法院起诉，要求解除同居关系，甲女退还财礼。法院判决乙男胜诉，女方退回部分财礼。此后，在甲女的坚持下，县公安局立案侦查，检察院以强奸罪提起公诉。当地舆论哗然，认为双方已经结婚，夫妻之间理应同房，不存在强奸问题。法院经审理认为，甲女与乙男虽然举行了婚礼，但并未进行结婚登记，因此，双方不存在合法夫妻关系，乙男以暴力违背女方意志实施性行为，符合强奸罪构成要件，判乙男有期徒刑3年。乙男上诉亦被驳回。因乙男系独子，父母年迈多病，在羁押及服刑期间，承包土地荒芜，老人孤独无助，民众为之不满。

    当地公安局最初立案时曾考虑到“婚内强奸”能否成立的问题，由于法律对此并没有明确的规定，法学界正在为此争论不休，执法者们根据自己的常识和判断也很难支持这种定性。然而，在起诉和审判中，司法人员却用一个技术处理巧妙地回避了这个棘手的难题，即将所谓“婚内”转化为“婚外”，从否定婚姻关系开始，将本案变成了一个普通的强奸案。熟悉当地风俗的法官们并非完全没有考虑“婚礼”这一情节，但这一事实并没有改变乙男的命运。本节将从三个方面对本案进行分析。

    首先，事实婚姻关系是否存在。在本案中，我们看到的是一种国家法对民间社会规范的一种不可抗拒、不容置喙的话语霸权（权威），尽管多数法学家可能会支持这种法律逻辑的正当性，认为这个判决在逻辑上和法律上都能够成立。理由是，1986年《婚姻登记办法》实施以后，国家开始强调婚姻登记是合法婚姻的基本条件，1989年12月最高法院在《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》的司法解释明确规定，自民政部新的《婚姻登记管理条例》施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。也就是理论上不再承认事实婚姻。最近修改的《婚姻法》同样强调了结婚登记和不承认事实婚姻的原则，并通过无效婚姻制度进一步否定了事实婚姻的效力。

    然而，民间事实婚姻状态及其遵循的社会规范并不会随国家法的单方否定就自然消失。在人类历史上，婚姻家庭领域历来是以习惯法调整为主的。无论是法定的登记、宗教的仪式或是民间的仪式，都属于一种形式要件，只要实质上不违反一夫一妻的原则，就应该具有相当的效力。当代世界各国普遍实行了婚姻登记制度，即使在这种情况下，事实婚姻仍然大量存在。目前各国普遍存在的事实婚姻主要有三种情况：第一种，就是所谓重婚性质的事实婚姻。第二种，是自愿性的事实婚姻，其中既包括婚前同居、即所谓试婚，也包括没有进行结婚登记、但举行过婚礼或其他仪式的情况。第三种，是高龄者的事实婚姻，这部分人一般是丧偶或离婚的老年人，他们为了找个伴侣互相照顾而同居，但由于都有子女和财产继承等复杂问题难以解决，所以故意不进行结婚登记。对待事实婚姻，各国的法律制度有所不同，但一般有两点是共同的，一是，事实婚姻与经过结婚登记的合法婚姻具有不同的法律效力；第二点，对事实婚姻必须根据具体情况进行法律调整，也就是同样要保护当事人的基本权利。其中，重婚性质的事实婚姻往往被排除在法律保护之外，但也有一定的灵活性[17]。至于其他两类事实婚姻的法律效果，一般可以比照合法婚姻，也就是作为准婚姻处理，比如，双方同样应该遵守同居、相互扶助和相互忠实的权利义务；在解除事实婚姻关系时，也可以比照婚姻法分割财产和向过错方请求赔偿。但是，另一方面，事实婚姻又不能产生某些合法婚姻所特有的法律后果，比如，在多数国家，结婚后女方有改称夫姓的权利，即所谓夫妻同姓；合法夫妻双方有相互继承的权利，所生子女具有婚生子的权利，等等，这些，在事实婚姻中往往都是没有的，只有在特殊情况下，例如没有其他继承人，才可能经过法院审判，允许同居的另一方继承。

    相比较而言，在我国，除了事实的重婚和所谓“包二奶”等有配偶者的非法同居之外，大量的事实婚姻在农村，多为举行了习俗性的结婚仪式而未登记的；而在城市中，则多是那些外来打工者和再婚的中老年人。很多事实婚姻是在不发达地区、或文化水平和法律意识较低的人群中发生的，其中尤以农村的事实婚姻为多。考虑到社会的实际情况，我国在1950年婚姻法推行结婚登记制度后，很长一个时期内，一直同时承认未办理登记手续的事实婚姻的效力。90年代以来，现行婚姻登记制度进一步强调了国家法的权威和唯一效力，继而彻底否定了民间社会规范和习惯的正当性。然而，这种做法往往会加大法律与社会生活之间的距离，导致法律与民间社会规范及道德发生频繁的冲突。在司法实践中，在处理财礼、离婚、继承和赡养等有关婚姻家庭纠纷时，常常出现合法而不合情理、不合道德的结果[18]。一方面，引起了民众对法律的疏远或规避心理；另一方面，也破坏了地方特有的公平与秩序，加剧了利用法律的个人与维护地方习俗的群体之间的对立。进而，这种情况也导致了许多法律适用中的不统一。例如，在深圳，有一位见义勇为的英雄牺牲后，在处理抚恤金和捐款时，发现英雄与他的妻子并没有登记结婚，尽管他们已经有了一个孩子，实际上是“非法同居”。由于英雄的父母拒不承认他们的婚姻，与英雄的“遗孀”为争夺遗产和抚恤金走上了法庭。最后，法院还是按照事实婚姻处理了这起纠纷，英雄的“遗孀”仍然享受了家属的抚恤待遇。法律不能因人而异，既然这种事实婚姻符合婚姻的基本要件：男女双方均无合法配偶，自愿结合，形成同居关系；并无社会危害性，也不妨碍其他人的利益，又何必一概而论地否认其合法存在和效力呢。

    从本案中，我们还可以看到一种逻辑混乱。1994年12月年最高法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》中明确做出司法解释：有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或明知他人有配偶以夫妻名义同居生活的，按重婚罪定罪处理。这实际上承认了重婚性事实婚姻的效力。而在民事案件审理中，仍然遵循1989年的司法解释，不承认婚姻登记条例实施后的任何事实婚姻。也就是说，这里存在一个双重标准。同样是同居，当试图追究当事人的刑事责任时，就承认它是事实婚姻；而当作为一种民事法律关系判断其效力（即使同样是重婚性同居）的时候，又不承认它是事实婚姻。这反映着法律中存在一种注重对犯罪行为进行刑事制裁，忽视对民事权利保护的“重刑轻民”的倾向。在本案审理之前，法院曾另案解除了双方的同居关系（事实婚姻），但是，在“强奸”案的审理中，为了绕过法律上的难题，检察院和法院对事实婚姻的效力又拒绝予以考虑和承认，是典型的以“法律事实”否定“客观事实”的做法。显而易见，在涉及剥夺人身自由的刑罚适用中，这种做法违背常理，与民众的常识有天壤之别[19]。

    本案如果通过民事侵权赔偿解决的话，“公序良俗”或许可以得到考虑[20]。那么，从一般民事行为的角度看，毋庸置疑，乙男确实有严重过错，不应该使用暴力；但是，乙男的侵权行为与甲女本身的过错是可以进行相互抵消的。因为，这件事的恶果从一开始就是与甲女本人的行为分不开的。作为一个具有完全行为能力的人，如果对该婚姻不同意，或者反悔，她完全有可能和能力拒绝和解除婚约，但是最终她还是来到男方家庭、并完成了婚礼仪式。应该说，至少从形式上，她已经真实地表明了自己的“自愿”。即使是缺乏法律上的形式要件，但实质上已经符合婚姻成立的条件。退一步讲，这就像是一个合同关系，即使是口头的，也具有合同的效力，当事人也应本着诚实信用的精神去履行。虽然，事后甲女声称自己不情愿，但所有的事实都表明，她当时并没有受到胁迫、强制或误导，因此，这个合同关系已经成立。毫无疑问，如果甲女对合同反悔，她当然有权撤销、或者终止这种关系。但同时，她也必须为她的违约行为给自己和对方造成的损失承担责任或风险。实质上，双方当事人的这个合同中，恰好是把性关系作为根本目的的，否则‘结婚’的意义何在？也就是说，至少甲女在承诺这个合同时，就完全知道会发生或者应该发生什么，因此，违约的责任及其后果主要应该由她来承担。即使本案的婚姻关系最终被宣布为“无效婚姻”或被撤销，也难以真正恢复原状，“无效民事行为”与“从未发生过的民事行为”并非一回事，这一点在确认事件的性质上至关重要。而且，甲女的过错也给男方造成了损害，即使过错相抵，也应该由她承担较大的责任。男方的过错，很大程度上是由甲女本人的行为引起的，如果没有这一特定条件，乙男怎么可能去强奸甲女呢？因此，乙男虽有责任，但显然并不致构成犯罪。可以判其对甲女进行赔偿，折抵部分财礼。

    其次，如果承认了事实婚姻的效力，接下来的问题便是婚内强奸能否成立。在世界各国，法律对于“婚内强奸”的规定相距甚远。既有明确规定该项罪名的[21]，亦有明确排除的[22]，同时还有规定在特殊情况下，此项罪名可以成立的[23]。事实上，婚内强奸就像是一个悖论——确实，用暴力强迫自己的配偶发生性关系是不应该，但是，这并不意味着妻子在任何情况下都可以拒绝与其丈夫进行性生活，否则婚姻还有什么意义？实际上，这里存在一个女性性权利与夫妻同居权关系的问题。所谓同居权，本是婚姻的应有之义，即夫妻双方要求对方以配偶身份共同生活的权利，这同时也是双方的义务。其内容包括夫妻间的性生活、共同生活和相互扶助等一系列权利义务。在世界很多国家的民法典中，比如法国、德国、日本和瑞士等，都有关于同居权的规定。依据同居权，夫妻任何一方都有权与对方进行性生活，而另一方如果没有正当理由则不能拒绝。在一方拒不履行这种义务时，还可以要其承担相应的法律责任，通过一系列的法律措施促其履行义务。例如，拒绝支付生活费、申请扣押其收入、进行精神损害赔偿等等，否则可认定构成遗弃。同理，如果同居关系不存在了，例如分居、失踪、服刑等，就自然成为婚姻关系破裂的标志之一。同居权及义务在整个婚姻关系存续期间始终存在，但在特殊情况下可以中止，比如生理原因、合理的客观原因，如工作地点问题、提起离婚或分居诉讼过程中，等等。根据同居权的原理，夫妻之间无正当理由而拒绝性生活是悖理的，这一点与我国民众的常识和道德完全一致。然而，另一方面，随着人类文明的演进，女性排他的性权利作为其基本人权日益受到重视，“婚内强奸”这一概念开始逐渐被世界各国所接受。尽管如此，鉴于这一问题的特殊性，无论是立法或是判例、司法解释，对这一罪名的认定都持极其慎重的态度。

    然而，目前在我国，“婚内强奸”的问题在学理讨论中存在着较大的意见分歧。在以往的司法实践中，多数合法夫妻的“婚内强奸”指控被驳回，但是，作为例外，若干例在离婚过程中的、或结婚程序不合法（即所谓“婚姻关系非正常存续”状态），且情节恶劣的，确有以强奸罪判刑的[24]。

    针对1999年12月上海青浦县一例婚内强奸案（离婚判决未生效期间），法学界曾展开过激烈的讨论。张军法官在分析该案时指出：对于“婚内强奸”能否构成强奸，理论界认识不一致，本案在起诉、审判过程中也一直存在三种意见：第一种意见认为，丈夫不能成为强奸罪的主体。理由是：夫妻之间有同居的权利和义务，这是夫妻关系的重要内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性承诺，而且这种肯定性承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法程序不会自动消失。因此，在结婚后，不论是合意同居，还是强行同居，均谈不上对妻子性权利的侵犯。第二种意见认为，丈夫在任何情况下都能够成为强奸罪的主体。理由是：我国婚姻法明确规定，夫妻在家族中地位平等，这一平等关系应当包括夫妻之间性权利的平等性，即夫妻双方中的任何一方无权支配和强迫对方，即使一方从不接受对方的性要求，也不产生任何法律后果；而我国刑法第236条规定的强奸罪，是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为，并未排除以妻子作为强奸对象的强奸罪，因而强奸的主体自然包括丈夫。第三种意见认为，在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的主体。

　　张军认为：“夫妻之间既已结婚，即相互承诺共同生活，有同居的义务。这虽未见诸法律明确规定或者法律的强制性规定，但已深深植根于人们的伦理观念之中，不需要法律明文规定。只要夫妻正常婚姻关系存续，即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪，这也是司法实践中一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原因。因此，在一般情况下，丈夫不能成为强奸罪的主体。但是，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。因此，不区别具体情况，对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。例如在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。就本案而言，被告人王卫明两次主动向法院诉请离婚，希望解除婚姻关系，一审法院已判决准予被人王卫明与钱某离婚，且双方当事人对离婚均无争议，只是离婚判决书尚未生效。此期间，被告人王卫明与钱某之间的婚姻关系在王卫明主观意识中实质已经消失。因为是被告人主动提出离婚，法院判决离婚后其也未反悔提出上诉，其与钱某已属非正常的婚姻关系。也就是说，因被告人王卫明的行为，双方已不再承诺履行夫妻间同居的义务。在这种情况下，被告人王卫明在这一特殊时期内，违背钱某的意志，采用扭、抓、咬等暴力手段，强行与钱某发行性行为，严重侵犯了钱某的人身权利和性权利，其行为符合强奸的主观和客观特征，构成强奸罪。上海市青浦县人民法院认定被告人王卫明犯强奸罪，并处以刑罚是正确的。”[25]

    需要注意的是，上述案件被告人王卫明以强奸罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。可见，如果按照“婚内强奸”来考虑本文的案例，乙男的罪名即使成立，在量刑上也可以考虑给予缓刑。因为事实婚姻状态甚至具有比非正常存续期间的合法婚姻更接近婚姻关系的实质。就行为发生的特定情节而言，是由于甲女自愿与其“结婚”后却拒绝发生性关系，乙男在多次要求均无结果的情况下采用了暴力。这种拒绝违反了常理，也违反了其本人的承诺，同时也违反了婚姻（即使是准婚姻）的本质。作为一个生长在该地域的农民而言，根据常理，乙男不可能具有所谓婚内强奸之类的意识，他并没有违法的故意，其行为也没有严重的社会危害性，在《刑法》对婚内强奸罪无明文规定的情况下，他本不应该承担刑事责任。即使作为““婚姻关系非正常存续期间”承担刑事责任，也应该酌情减轻处罚，避免以实刑剥夺其人身自由[26]。当然，笔者非常不赞成乙男以及其他类似的不道德行为，认同法院对“婚内强奸”有条件地追究刑事责任，并且希望随着我们社会文明程度的提高，使真正意义上的“婚内强奸”减少乃至绝迹，使受害者能够得到充分的救济。这里所要强调的是，法律不能过早地超越社会现实，不能跟民众的常识相违背，因为这种常识涉及到几乎每一个人的生活方式和价值观。

    最后，即使由于结婚登记这个技术性因素使得事实婚姻无法成立，必须追究乙男刑事责任的话，那么，在本案的处理中应该怎样合理考虑民间社会规范的标准，酌定情节，进行事实判断呢？这就涉及一个司法机关、特别是法院在事实判断和法律适用中，怎样正确参考民间社会规范，把平民视点和民众的判断标准引入审判过程的问题。毋庸置疑，法律与诉讼是一种高度专业化、技术化的活动过程，在这里，强调的是形式合理性和程序公正。然而，任何公平和正义都是具体的，体现并验证于社会生活之中的，因此，对事实的判断和法律适用都不可能完全垄断在职业法律家的手里，也需要以平民视角和常识判断加以考量。为此，世界各国都有意识地强调并设立一种民众参与司法审判的机制：或者由民众陪审团直接做出事实判断（英美法系），或者由民众陪审员参审（大陆法系），以吸收民众的常识化判断来平衡和避免高度技术化和垄断性的法律逻辑可能产生的悖理之处。这归根结底是一个司法民主的问题[27]——没有民众的认同，任何法律都将失去社会基础。

    长久以来，在我国的审判实践中经常听到“民愤极大”之类的话语，如果抛开其中意识形态化和虚假性的一面，其中多少也强调了民众视点、社会危害性和判决的社会效果等几个方面，这无疑具有一定的合理性；关键在于“民意”的真实性和普遍性能否得到证明。如果能在敞开民众言路的同时，保障法官依法独立办案，“民意”自有其特定的价值。然而，这一逻辑应体现在具体的制度中，具有法律上的可操作性，否则，如果仅用于处决罪大恶极的犯罪分子，成为加重刑罚的理由，就未免失去了它的合理性。实际上，在本案调查和审理中，乙男的乡亲们很多人出面保他，强烈反对对其定罪判刑，甚至甲女的家人也对她的行为持强烈反对态度。在这种情况下，假定是由民众陪审团做出事实判断，恐怕宣布无罪的可能性极大；而如果由民众参与审判（当然是真正意义上的），做出判决，至少在量刑上也会从轻减轻。由此可见，本案法院所作的三年有期徒刑的判决除了对乙男的愚昧和暴力进行制裁外，也不啻是对民众的常识、价值观和民间社会规范的蔑视。当然，听取“民意”、参考民间社会规范的途径并不仅限于陪审制度，也可以体现在职业法官的审判活动和他们的法律意识中，以及程序运作中对证人证言的采信等环节中。在当代西方法治国家的司法改革中，我们也听到了呼吁法官和司法程序向常识化靠拢的呼声。实际上，我国基层司法人员生活的环境距离乡土社会并不遥远，甚至他们的常识与农民本来也不存在天壤之别，只需在法律的逻辑中对生活的逻辑多一些善意的理解和同情，在行使自由裁量权时适当“准情酌理”，就可能更好地沟通法律与社会生活[28]。

    总之，本案判决尽管张扬了一种个性解放，赢得了不少喝彩，然而它却有悖司法民主，亵渎了当地民众的一般意愿，它可能产生的社会效果也是复杂的：甲女在胜诉的同时，也付出了较大的道德成本，她从此在当地社会中信誉尽失，无法继续生活在熟人之间。然而，她本人对此已有充分的思想准备，作为被舆论捧起来的“名人”，她更有可能获得许多原来不可能得到的机会，因此，她是最大的赢家。而乙男的一生从此可能彻底改变，其社会评价受到了极大贬损；服刑可能使他失去对人生和社会的信心和许多生活的机会；其家庭可能会一蹶不振；服刑生活甚至还会使他得到许多负面的知识、产生对社会的仇视或逆反心理。至于当地群众，或许能由此认识到法律与传统习惯的差异，从此自觉地利用法律检点自己的行为，保护自己的权利，与地方习俗对抗，从而导致民间社会秩序进一步瓦解；然而，作为负面效果，也不排除这种可能：当地民众对法律的厌恶和规避加剧；与此同时，判决作为一个信号，标志着地方民间社会规范开始失去传统的约束力。问题在于，由于在这一过程中并不能立即建立起一种取而代之的新秩序，就难以避免伴随出现秩序混乱和道德失范的局面。就像费孝通先生当年看到的：“结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”[29]。然而，这些效果毕竟还只是一种推测，其中隐含的许多问题尚需要一个较长的周期才能显现，笔者希望有机会通过实证研究进一步探讨这些问题。在本案分析结束之前，需要强调的是这样一个命题：我们的司法能否和怎样把沟通国家法与民间习俗（以及民意）作为司法民主的问题来考虑？
[注释]
[1]王学辉教授在“双向建构：国家法与民间法的对话与思考”（载《现代法学》1999年1期）一文中指出：“注重本土法文化的研究，不仅仅关注国家这一层面、关注单纯的国家行为（当今立法行为越来越成为单纯的国家行为，大量的立法工作是不加思考地抄袭了西方法学思想、法律体系和法典体例，而不考虑本国民众对有些立法接受的文化基础），而是将国家与“乡土社会”作为自己关注的双重对象，且更加关注乡土社会的秩序、公正与权威，关注民俗与法律的互动与互补。这无疑将中国法学研究的范式与文本推入了一个崭新的世纪”。王教授本人曾对我国西南少数民族地区的民间法和“习惯法”作过大量深入细致的田野调查和实证研究，他所提出的“虽然现代社会中的法治已经和国家权力不可分割，但从根本上讲法治所要回应的是社会的需求，而不仅仅是国家的需求”的观点，的确发人深省。

[2] 参见朱景文：比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化，352—353页，中国人民大学出版社、2001年。朱景文教授认为，法律—社会的框架和“书本上的法”于“行动中的法”的区别比区分国家法与非国家法更为合理。

[3] 参见（日）千叶正士著，强世功等译：法律多元，北京：中国政法大学出版社，1997年。

[4] 日本中国法制史学家滋贺秀三否认清代习惯法是法律渊源，他说他最终未能查找到从地方习惯中发现规范，并在此基础上作出裁判的明确事例。“中国的清代除了为数极少的国法条文（况且其适用也可以根据情理加以变通）之外，并不存在任何民事法律渊源。” 滋贺秀三著、范愉译：清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法，收入王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社、1998年，41页。寺田浩明也认为：“在西方各国前近代法制史中所见的习惯法，作为审判规范、无论如何与审判是不可分割的；而且这一点正是它们作为‘法’与其他所有社会规范完全区别开来的重要契机。这些习惯法或者是不成文的，或者仅由限定的审判管辖权所独占，但在作为审判规范这一点上，它们最初就是与近代西方民法具有同样意义的法，而以后的成文法或国家法反而是其发展的结果。然而，说到清代的民事习惯法，暂且把宗族等组织体的内部规则之类放置不论，至少作为当时民事法律秩序最核心要素的土地交易和土地所有方面，社会中并不存在作为审判规范（即将这些规范的实现本身作为制度之目的、并且将其作为每个判决的正当性之根据）的固有的审判机构。因此，即使在这里使用‘习惯法’一词，也不宜将这些既存的规范直接与包括前近代在内的西方法制史所见的‘法’相提并论。”寺田浩明著、范愉译：关于清代的民事法，载《学人》2000年号。

[5] 高其才教授认为：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和组织，具有一定强制性的行为规范的总和”。（《中国习惯法论》，湖南出版社，1995年，4页）。高教授在其大作中列举了中国宗族习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法、秘密社会习惯法、少数民族习惯法等各类“习惯法”，这种分类及其研究无疑具有重要的价值，然而，高教授所使用的“习惯法”概念，确实与西方法学上作为审判规范的“习惯法”并非同一事物，因此，实际上其性质仍然属于民间社会规范，与国家制定法不能简单等同。田成有教授则断言：“习惯和习惯法只是一种不同的称谓而已，在我眼里，两者是没有多少实质区别的。”（北大法律周刊2001年第11卷第3期总59期，www.chinalawinfo.com）。

[6] 参见朱勇：清代宗族法研究，103页以下，湖南教育出版社，1987年。

[7] 梁治平认为：“尽管习惯法与国家法有相互配合的一面，尽管习惯法秩序即使就国家实现其职能而言也具有不可或缺的意义，以及尽管国家官吏辄以这种或那种方式对民间的自生秩序作出应对，至少从某种意义上说，习惯法与国家法这两种不同的知识传统之间缺少一种内在的和有机的联结。其表现于知识传统，是缺乏一种关于习惯法的说明性学理；表现于社会方面，是缺少一个从事于这种探究和说明工作的群体。在此基础之上形成的习惯法与国家法之间的‘分工’，实具有‘断裂’性质”。梁治平：清代习惯法：社会与国家，139—140页，北京：中国政法大学出版社，1996年。

[8] 日本学者奥村郁三认为：中国古代的官僚制与国内的村落等社会组织形成了一种什么样的权力关系呢？如果把作为权力象征之一的审判权放在核心地位加以考虑，那么，首先，国家把所有审判案件分为要事和琐事，将琐细案件委托给了这些社会组织。然而，国家并未将审判权完全让渡给这些团体。例如，毕竟县一级政府仍然是第一审，国家从来没有放弃过其审判权。他认为，一旦民间团体不能自行处理纠纷时，国家会启动其司法权，出面解决；而民间组织团体的自治是根据国家的法律和基本方针而存在并运作的。奥村郁三：中国的官僚制与自治的接点，《法制史研究》19卷（1969年）47页。

[9] 瞿同祖认为：“从家法与国法，家族秩序与社会秩序的联系中，我们可以说家族实为政治、法律的单位，政治、法律组织只是这些单位的组合而已。……每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责，整个社会的秩序自可维持”。瞿同祖：中国法律与中国社会，26—27页，中华书局，1981年。

[10] 卞利教授通过对明代徽州民事纠纷与民事诉讼的个案研究，认为宗族内的民事纠纷调处依据族规和家法，得到了国家的认可。“国家法和宗族习惯法在这里找到了最佳的结合点。这不仅是明代法律而且也是中华法系的一个重要特点。”但他也同时指出，地方习惯或民间社会规范与《大明律》的有关规定不尽一致。且徽州是“健讼”之区，民间越诉现象十分普遍。以致形成“讼案山积”的现象。他分析原因包括徽商的推动、宗族势力的介入，讼师等的参与等。可见，在解决涉及宗族之间和乡土之外的纠纷时，国家法及其审判权的权威仍具有统辖作用。卞利：明代徽州的民事纠纷与民事诉讼，载《历史研究》2000年1期

[11] 国家对民间调解的范围作了较明确的规定，不允许随便僭越。民间调解的范围限于调解民间纠纷和轻微的刑事纠纷，徒流以上罪刑和犯奸罪等严重犯罪均不得私和。明代嘉靖年间（1522—1567年）订立的乡甲约规定应和事件有：婚姻不明；土地不明；骂詈斗殴；牲畜食践田禾；放债三年以上，本利交还不与者；钱到取赎房地力不能回者；买卖货物不公，亏损人者；地界不明者；收留走失人口牲畜，具令各还本主者。一旦民间调解被滥用，超出了它应有的范围，国家随时可能进行干预。同时，在民间调解无效时，当事人仍可以告官，通过诉讼程序解决纠纷。在明清时期的历史文献中经常可见的关于“健讼”的记载说明，调解并未断绝民众的诉讼之路，国家的诉讼审判程序始终是开放的。参见（日）夫马进：明清时代的讼师与诉讼制度，载前引王亚新、梁治平编：明清时期的民事审判与民间契约，1998年。

[12] 参见前引滋贺秀三文：清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法。

[13] 清政府针对一些大宗族私自通过械斗等私力救济方式解决争执的情况，曾多次进行严厉限制和打击。社会人类学家莫里斯·弗里德曼在其对19世纪50年代中国东南的宗族组织的研究中指出：在有些背景下，宗族与宗族之间发生冲突；在另一些背景下，却是宗族或者宗族的阶层部分联合起来共同对抗国家。……宗族直接指向国家的挑衅行为在某种意义上削弱了宗族绅士；然而从另一种意义而言，这种行为增长了他们的力量，因为长期以来他们都在运用他们能够胜任的保护。莫里斯·弗里德曼著、刘晓春译：中国东南的宗族组织，154—155页，上海人民出版社、2000年。

[14] 例如《检察日报》2001年6月6日题为“基层政权不容宗族势力插手”的文章指出：“当前，宗族势力在农村开始抬头，少数地方出现了宗族势力充当部分农民利益的代表，把持、对抗基层政权组织；个别地方在选举村干部时，不是以德才兼备的标准为选举条件，而是以是否有宗族势力作筹码，哪一姓氏的人多，村支部书记或村主任就在哪一姓氏中产生。”并请参阅《北大法律评论》第2卷第1辑（法律出版社、1999年）的两篇研究论文：张静：乡规民约体现的村庄治权；赵旭东：互惠、公正与法制现代性——一个华北农村的纠纷解决。

[15] 详细论述参见范愉：非诉讼纠纷解决机制研究，第二章，中国人民大学出版社，2000年。

[16] 郭道晖：多元化社会中法的本质与功能——第二次亚洲法哲学大会述评，载《中外法学》1999年3期。

[17] 例如，在有些国家，如果经过诉讼，提出证据，在几种特殊情况下，是有可能对重婚中的一方、通常是女方的权利进行保护的。第一种，确实不知道对方重婚的事实，或者受到胁迫不得不与他同居的，也就是所谓受害者，她可以请求分割财产和精神损害赔偿。第二种，在同居期间，一方死亡的情况下，比如工伤、车祸、事故等，依靠其生活的同居者，有可能向加害者请求赔偿和精神损害赔偿，法院可以适当地从配偶应得部分中分一部分作为补偿。第三种，合法婚姻关系事实上已经完全破裂，但由于种种原因，长期不能离婚的情况下，比如，一方成为了植物人或精神病不能治愈，但离婚后无生活能力、无家可归，不得不继续婚姻关系的，在这种情况下形成的事实婚姻，也可以考虑加以保护，但前提是合法配偶的生活保障必须优先得到考虑。

[18] 例如，在婚后立即离婚的情况下，即使是女方要求离婚，所接受的财礼也经常被作为婚前赠与不予退还。再如，要求已出嫁的女儿与儿子共同承担老人的赡养，女儿负担过重；而在遗产继承时，嫁出的女儿，多年未尽赡养义务，回家与兄弟平均继承父母遗产，对兄弟则不够公平。

[19] 一般的逻辑应该是：在考虑婚内强奸罪问题时，事实婚姻应该与合法婚姻具有相似的效力，也就是说，假设一个国家的法律承认婚内强奸罪，那么，事实婚姻状态下的强奸就能成立；而如果不承认婚内强奸，那么，事实婚姻状态下的强奸就不能成立。

[20] 公序良俗的问题是考察国家法与民间社会规范关系的另一个重要方面，笔者在中央电视台《今日说法》节目中曾经对发生在上海的一起民事案件（施工人员自缢于新房，房主要求装潢公司赔偿购房款）做过点评，指出法官在解决民事纠纷中应该尊重公序良俗和民众的常识判断。此处不再赘述。此案在法学界引起了讨论，有关讨论请参见：《人民法院报》2000年12月19日载张晓频：本案装潢公司是否要担责；12月26日载黄澄：谈公序良俗原则的适用。

[21] 例如，《瑞士联邦刑法典》第190条第1款规定：“强迫妇女容忍性行为，尤其是行为人对其进行威胁、使用暴力、施加心理压力或使其无反抗能力的，处10年以下重惩役”。第二款规定：“行为人是被害者的丈夫，且两人共同生活的，告诉乃论。告诉权的有效期限为6个月。”美国新泽西州刑法规定：“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”这一规定意味着丈夫也可能对妻子犯强奸罪。此外。加利福尼亚、特拉华、内布拉斯加和俄勒冈等州，也有类似规定。1984年，纽约州上诉法院6名法官一致决议：凡强迫与妻子发生性行为的丈夫可控告犯了强奸罪。对此，美国司法界和学术界尚有争议。

[22] 例如，《德国刑法典》第177条规定：“以强暴或对身体、生命之立即危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交行为者，处两年以上自由刑。”

[23] 例如，英国1889年的卡伦斯一案确立了婚内强奸的豁免，换言之，“强奸”只适用于婚姻外的关系。英国的法官大多数同意著名法学家马菲·黑奥爵士的观点：“丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据他们的婚约，妻子已奉献其身给丈夫。是项同意是不可被撤消的。”但是，1991年英国上议院作出一项历史性的裁决：认为妻子不须通过法律程序，而只要表达离开丈夫的企图（如撤离家庭、分居等行为），便已撤消“婚姻同意”，于是有权控告丈夫强奸。由于此案例，英格兰法律委员会于1992年发表报告，赞成上议院的裁决，并在1994年《性罪行（修订）法令》中做了相应修改。

[24] 参见“有关婚内强奸的15个案例”，载北大法律周刊2000年第11卷第1期（总第57期），www.chinalawinfo.com。

[25] 参见张军：“丈夫能否成为强奸罪的主体？”，载北大法律周刊2000年第11卷第1期（总第57期），www.chinalawinfo.com。

[26] 在法学界还有人主张用“虐待罪”解决所谓婚内强奸问题的。多数人认为，刑法并不需要专门制定婚内强奸罪的条款，只要由法官酌情掌握即可。这样，既可以制止性暴力行为，也不致使婚内强奸被无限滥用。根据社会学家的研究，我国的“婚内强奸”事实较为普遍（参见李楯：“婚内强奸在中国：对个体权利与整体利益关系的法律社会学分析”，载李楯编：《法律社会学》，中国政法大学出版社、1999年），如果此种行为均需承担刑事责任，中国的婚姻家庭无疑将受到极大的考验。

[27] 诚然，司法民主只是一种难以真正实现的理想，然而，不可否认它却是现代司法所追求的一个重要价值，今天，在世界各国，陪审团和人民的参与似乎日渐减少，但司法民主的理念却始终存留着，告诫着法律家们：法来源于社会生活，法的创造者应该是人民而不是法律家。

[28] 然而，近年来，强调建立精英化法律职业共同体和专业化的法律思维的呼声可能对法官的意识及其行为产生了相当大的影响，如果没有宪法性的民众参与机制和对民间社会规范的肯定性吸收途径，法官、即使是基层法官也会在追求精英化、专业化、规范化的过程中距离常识与平民的生活逻辑越来越远。这或许是有人提出应该在中国引进美国式陪审团制度的动因，考虑到社会环境和成本等因素，笔者并不认为这是个可行的“改革”方案，但是其中对司法民主和常识化的思考是值得肯定的。

[29] 费孝通：《乡土中国·生育制度》，58页，北京大学出版社、1998年。
 
 
 

 
试论民间社会规范与国家法的统一适用(下)
 
范愉  （中国人民大学法学院副教授、日本名古屋大学法学博士）
 
 
 
 
 

三、基层自治与国家法的统一适用

案例2：湖南省某地农村1994年土地被政府部分征用，获得近80万元土地征收补偿费，为了合理分配这笔资金，村民委员会（村民组）召开村民大会，经多数村民签名通过村规民约，其中规定“凡出嫁到城关镇的女青年，户口在本镇本村本组的，一律不享受本组村民的待遇，婚嫁在农村的青年要在我组落户。承认空头户口，但必须承担上级下达的各种上交任务。”此后，该村民组按照这一规定分配了土地补偿款，每人平均5千余元。6名已嫁到城镇的妇女以及他们户口在该组的子女共同起诉村民组，1999年11月，县法院开庭审理，认为：村民组系集体经济组织，其财产属于全体成员共有。6名妇女虽然已经出嫁，但她们及其子女的户口均留在村民组，应依法享有与其他村民同等的收益分配权。村民组制定的村规民约剥夺了已婚妇女应享有的分配的权益，违背了我国法律中男女平等的原则，该规定不具有法律效力，鉴于本案的特殊性，法院多次组织双方协调，并走访和邀请有关部门作原、被告双方的调解工作，由于双方分歧太大，无法达成一致意见。在多次调解无效后，于2001年4月作出一审判决：由被告村民组偿付原告及其子女土地征收费各近5000元。[30]

近期以来，此类诉讼已连续发生了多起，多数做出了类似的判决[31]，报界在报道这些判决时，还发表了诸如“乡规民约‘约’不了法律”的评论。目前，在法学界，关于“村规民约不得违法”提法早已占据了主流，对个体权利的保护在近年的司法实践中也得到了普遍的认同。然而，据笔者了解，还有一些外嫁女子较多，且普遍在原籍保留户口的地区，例如浙江温州地区，此类纠纷也屡见不鲜，并涉及到承包土地和宅基地分配的问题。当地法院和政府对此都感到极其棘手，强调这些问题属于农村基层自治范围内的事务，应根据村民的多数意见和村规民约处理，除非村规民约存在法定程序上的问题、或违反了国家的强制性法律法规，法院一般不予干涉，因此，很多此类案件均被驳回。

本案从法院的判决看，法律依据和论证都很充分合理、无可挑剔，没有理由说判决是错误的。这里，笔者希望借此案对司法在农村基层村民自治中的作用加以分析，因此无论如何，有必要听一下被告的理由[32]。从村委会的答辩中，可以看到，村规民约的规定并非是刻意或恶意针对某一个个体的，它针对的是一部分人，其中包括出嫁而不转户口的妇女。在这些地区，这种情况是如此普遍，以致如果每一个“出嫁女”都要求享受与村民同等的权利的话，那么不仅留在村里的农民所能得到的“补偿费”微乎其微，不足以补偿他们转产和维持再生产的需要，而且还将涉及村里的宅基地、土地承包权的分配等一系列重大问题，推而广之，整个乡村的秩序就会土崩瓦解，村民自治也将失去其实质意义。

村民委员会方面的抗辩意见主要可概括为这样几点：首先，农村的土地承包本身就是建立在以家庭为单位的基础之上的，在现阶段，农村的家庭仍然是男性为核心，妇女出嫁后随夫家生活，原来在娘家享受的权利自然应随之消失。如果要改变这种状况，除非把土地分到个人，否则不可能实现真正的公平。显然，这是现行土地所有权制度和生产方式本身的问题，只能通过国家的土地立法才能从根本上解决。据有关调查，目前我国多数农村承包土地在承包之后很少作调整，妇女在结婚后，原有的土地一般均被收回，而夫家村里也并不会分给土地，在妇女离婚后，如果把户口迁回娘家，娘家也不会再分给责任田；妇女丧偶之后，也只保留子女的土地份额，儿童在14岁前也只能分到成人一半的土地[33]。由于这种秩序既有政策性的背景，也基本符合农村家庭以男性户主为核心的习惯，因此作为一种约定俗成的方式得到了遵守。而且，在一个较大的地域，人们通过相互间的通婚得到互惠，基本上达到了相对的公平。不言而喻，这些规定对于少数个人（主要是妇女）而言，无疑会产生一定的不公平，例如，入赘的情况；以及有些农村妇女与干部或教师结婚后，并无生活来源，仍在原籍村里生活，取消她们的土地承包权就显属不公平[34]。然而，本案原告，即出嫁到城镇或其他村未转户口、不在本村生活的妇女则有所不同，当她们坚持自己享有宅基地、土地承包权和土地转让费的分配权时，实际上破坏了这种秩序和公平。她们的成功还会加剧秩序的解体，由此，可能会有更多的妇女出嫁后不转户口，从而使多数生活在村里的村民权利受到侵害。

其次，持有所谓“空头户口”的人实际上已不是真正的村民。因为，那些实际在村里土地上经营生活的农民履行了对国家、对社会和对自治共同体的各种义务，只有他们应该享有村民的全部权利。而户口只是一种国家对人口进行行政管理的依据，我国目前户口的形式化或虚置化已是一个普遍现象和社会问题，“户口”所产生的利益已经与“人”所应享有的权利产生了分离，越来越多的权利，如受教育权、就业权等都因户口而受到限制，成为社会资源分配不公的重要因素。因此，社会的发展趋势应该是以人为本、而不是以户口为根据来保证其基本权利的实现。试想一个出嫁多年的人，在享受着城市临时户口所有的优惠条件的同时，并未对家乡的建设付出任何义务，却因一纸户口而可以当然地享受那些农民仅有的一切权利和利益，难道是公平合理的吗？因此，在村规民约中规定：“承认空头户口，但必须承担上级下达的各种上交任务”，并非不合理的苛求，而是一种权利义务对等的合理条件。也就是说，如果履行了应尽的义务，空头户口也可以得到与村民同等的权利，这种对等并非苛求。换言之，如果那些出嫁女确实完全履行了作为村民的各种义务，村委会根据村规民约也应该承认她们的权利。

其三，基层村民组织享有的自治权，是依靠全体村民的参与实现的，村民的参与权实际上是一种权利义务的集合，包含着对多数决议的服从义务。当出嫁女不在本村生活时，当然就无法行使其民主权利与义务。但这并不意味着她们可以以自己不知情或未参加投票为由随意推翻村规民约的规定。因为村规民约制定时，并非针对某个个人，如确有特殊理由，且这种规定对每一个人同等适用，那么即使某种规定不尽合理，只要不违反国家法的强制性禁止性规范，就不能认为它是无效的。确实，出嫁女们因为根本不在村里生活，确实不可能实际参与这些规则的制定，但难道可以因为她们拒绝认可，就否定村规民约的效力吗？这样，每一个基于自身利益拒绝出席村民大会、或者不同意绝大多数村民通过的村规民约的人，难道都可以拒不履行其中的规定吗？

最后，包括分配补偿金、土地承包、宅基地分配等涉及村民利益的事务，本属于村民自治范围内的事务，应由村民自行解决，不属法院民事案件受理范围。国家向农民支付土地转让补偿费，主要的目的是使在该土地上生活、经营的农民能够利用这笔钱度过困难，创造开发新的生产途径，保障农村的可持续发展。因此，土地转让费中往往有一定比例明确规定由集体掌握，作为发展基金，用于再生产和开发。村民自治组织承担着根据国家法律法规的授权，依照民主的方式建立自治机关，确立行为规范（村规民约），办理自治体范围内的公共事务和公益事业的职责，如果仅仅是分钱了事，农村的发展和自治还有什么意义呢？宅基地的管理也属同理，为了避免过多占用集体土地，原则上宅基地只限村民家庭使用，生活在城市里的出嫁女如果也要求分得宅基地，就可能会有人将农村变成自己的休闲别墅，并进而使土地私有化。这显然是不符合村民的根本利益和共同利益的，因此，应该由村民自治组织决定如何解决这样的问题，而不是由法院做出裁判。

原告的这些经笔者润色的理由当然并未得到法院的支持，但是其中所反映的问题却是相当复杂而深刻的，提出的是一个极具现代性的问题：在法律集权之下，司法应该如何协调国家权力与自治权、国家法与民间社会规范的关系？本文在第一节曾经指出，1949年以后的中国因处在现代化的进程中，国家法和民间社会规范之关系已经与传统的治理方式发生了根本性的变革。结合本案，笔者尝试从司法与自治的角度对这种关系作一粗略的分析。主要论及两个方面。

第一个方面，关于司法与自治的关系。建国后、特别是改革开放以来，随着中央集权的建立，特别是法院对农村各类纠纷的介入，国家法的统一适用具有了现实的可能性。80年代之前，国家对农村的治理主要是依靠政策调整、行政管理和群众运动的方式，基层农村社会被网罗进国家行政管理的体系中，从生产种植规划到干部任命几乎都由上级（人民公社或乡政府）层层统筹安排；农村的各类纠纷主要仍是通过民间调解和行政方式解决。农村改革之后，由于国家尚未理顺农村土地所有权制度，有关土地所有权和承包合同等方面的法律暂时付诸阙如，只能依靠集体自治和联产承包制维持现状，家庭和村落被确认为基本的生产单位，这使得乡土秩序在一定程度上得以恢复，地方习惯在一定程度上发挥着作用。然而，80年代特别是90年代以后，一个明显的迹象是农民涉讼迅速增加：从农村承包合同纠纷到土地转让和移民纠纷；从伪劣假冒生产资料的集团诉讼到农户家庭内部的婚姻家庭继承纠纷；乃至于农民与村委会之间、与各级行政机关的纠纷等等，都开始到法院“讨说法”。各种案件类型复杂，涉及人数众多，甚至可以说，今天农民在解决纠纷时已经把法院列为最具权威性的机关，尽管与此同时，他们也并不放弃到各级政府和信访机关的努力。

法院确实向民众开放了国家法律程序，然而，每当这些纠纷涉及到民间社会秩序及村民自治的复杂问题时，法院往往会感到棘手：他们既需要考虑到政策性的问题和各种利益的平衡，也必须保护个体的合法权益，同时，还存在着与当事人对话的困难[35]。因此，事实上法院通常都会竭力与地方习惯达成某种妥协，尽量用调解而不是判决解决纠纷。从法院的审理过程可以看出，本案拖了一年多时间，想必自有其难断之处，法官煞费苦心地进行了调解，以便求得更圆满的解决，但事与愿违，最终还是不得不作出判决。与中国古代地方官处理乡治调解无法解决的民间纠纷相比较而言，现代的法官尽管有一些法律规范可依，但如果考虑到地方秩序的维护，他们面临的难题实际上十分相似。不过，一般而言，现代法官们并不必须把维护地方秩序作为自己的职责，他们的首要任务是维护法律的统一适用（这也符合他们自身的根本利益）[36]。因而，从长远发展来看，随着当事人之间冲突的对抗性加强、调解的作用日益降低，法院不可能承担起联结国家法与民间社会规范的作用。他们要么把自治范围内的纠纷拒之于法院之外，要么就只能依据国家的法律规范做出判决。现代司法诉讼程序的启动，使地方社会规范被从所在的特定环境和共同体中抽出，失去了其权威和约束力。在民间社会规范面前，现代法制的至上性是不容置疑的，然而，法律就像是一把双刃剑，在防止自治权对个体权利的侵害的同时，也限制了自治权的空间和生命力。

笔者并不认为本案判决存在重大的问题，相反，恐怕法官只能如此判决，而且，在维护国家法律统一上，这些判决具有重要的意义。但是，从中我们不能不承认国家法的逻辑与乡土社会的生活逻辑存在着相当大的冲突，随着越来越多的个体不愿接受乡土秩序的规则而求助于司法，而法官们无力以调解协调这种冲突时，他们别无选择，只能维护国家法律规则的权威和统一适用。随着司法权的干预日益增多，民间规范的地位乃至乡土社会的秩序必然随之动摇，社会和共同体的凝聚力也将随之涣散。而如果相应的建构不能建立起更合理的秩序，就可能加剧混乱和冲突的状态。一些研究者注意到了这种失范的过程，赵旭东通过田野调查，认为：“乡土社会中习俗秩序是以一种互惠的原则为前提的，纠纷解决背后所持守的基本原则就是使原初的互惠关系得到恢复。随着帝国政治制度的解体，代之而起的是在中国所开展的现代民族——国家的建设，这种建设的一个明显特征便是国家权力在不断地向基层的乡土社会渗透。这种渗透打破了中国乡土社会固有的秩序所维持的互惠原则，国家的权力背后所隐含的社会资源与乡民对这种资源的需求之间出现了一种直接的交换，这种交换虽然在交换的两个人之间是互惠的平等，但放大到整个的村落社区所带来的却是一种社会的不平等。”[37]这种结论或许过于悲观，但绝非杞人忧天。

与此相反，苏力先生对习惯的作用比较乐观，他认为在基层司法过程中，习惯的作用是不言而喻的，他通过对基层司法制度的实证考察，认为：法官在选择性允许习惯性规则进入司法，修改或置换制定法时，既不主要是由于他们没有正式法律的知识，也并非主要是出于某种文化的认同，或某种文化结构释然（文化认同仅仅在决定以什么规则来修改、置换制定法上起作用），而同样是由于种种涉及他们自身一系列合法利益（其中包括对职务责任的考虑）的制约条件促成的。他认为，不能在习惯同制定法短兵相接之后，就得出习惯的空间小了，国家法的空间扩大了的结论。“如果谁坚持这种看法，那只是坚持一种本质主义和实在论的观点看待习惯，用一种固定不变的观点看待习惯，用一种必须在习惯与制定法之间做出善恶选择、非此即彼的观点来看待习惯。其实，法律学上的那个习惯只是一个被实体化的词，而任何现实中的习惯从来都是在各种制约因素下形成的，其中有些也不可能完全脱离这种或那种形式的暴力和强权。因此，在现代社会中，国家权力无论是以法律的形式还是以其他的形式挤压习惯，或者是否更强地挤压了习惯，或者是给习惯留下了更为广阔的空间，这都不过是制约习惯生长发展及其表现形态的一系列因素本身发生的某种格局调整。即使假定，此前，在习惯的生长中，国家的力量完全不在场（其他力量就会更多在场，例如宗法势力），那么，如今最多也只能说是增加了一个制约因素而已。习惯将继续存在，将继续随着人们追求自己利益的过程不断地塑造和改变自身。只要人类生生不息，只要社会的各种其他条件还会（并且肯定会）发生变化，就会不断产生新的习惯，并将不断且永远作为国家（只要国家还存在）制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。”[38]

苏力先生的意见或许是符合我国目前农村基层司法现状的，然而，问题在于我国基层司法实践中法官对习惯的适当尊重，并非我国当代司法制度及其理念的应有之义，毋宁说是一种暂时的妥协。随着法治建设的进程，国家法（制定法）进一步健全，将逐渐形成一种规则之网；而司法的正规化程序化进程则将进一步强调法的统一适用，拉开国家法与民间社会规范的距离；至少在诉讼程序中，一旦与国家法发生冲突，习惯或民间社会规范的作用余地将会进一步缩小。这是一个程度和过程的问题，但无疑是一种发展趋势。事实上，在基层乡土社会，民间社会规范的调整范围及有效性只能依赖共同体成员的自觉遵守和共同体的凝聚力，否则一旦诉诸司法，且无法调解解决的情况下，败北的只能是民间规范[39]。因此，就法制现代化的逻辑而言，我们更热衷于（也更方便快捷）从现代西方法治国家移植借鉴先进成熟的经验、与国际接轨，而从社会习惯及其他规范中产生（认可）规则的可能性已经微乎其微。所以，民间社会规范的存在及其意义可能主要不在司法领域，而存在于基层自治之中。而且，只有在农村基层自治真正走向成熟之后，国家法与民间社会规范的关系经过重新整合才能协调存在。

第二个方面，国家法与民间社会规范之关系的重新整合：村民自治的历史使命。建国初期，国家对基层的治理固然存留着传统乡治的惯性，但通过婚姻法贯彻、土地改革和和集体化，很快就结束了完全放任的状态。此后，国家对民间自治的态度经历了从否定到肯定的过程，最终在80年代后期确立了村民自治制度[40]。村民自治使得传统的基层自治获得了现代的制度和组织形式，也为中国的基层民主找到了一条希望之路，然而，毫无疑问，这种自治无论在理论或是在实际上都是在国家的严密监控下进行的，与古代乡土社会的“乡治”完全不同。

崔智友先生认为：“村民自治就是农村特定社区的全体村民，根据国家法律法规的授权，依照民主的方式建立自治机关，确立行为规范，办理本社区内的公共事务和公益事业，村民自治应当包括如下要素：自治的法律依据、自治体、自治机关、自治权和自治行为规范。”[41]这里所说的自治行为规范是指村民会议制定的村规民约等规范。《中华人民共和国村民委员会组织法》第20条规定：“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。”在这个意义上，村规民约很难说属于习惯或民间法的范畴。崔先生认为，村民自治行为规范即自治章程和村规民约与国家的法律法规及政策的关系是：首先，自治行为规范是根据法律授权而创制的，因此，它不得违反法律法规以及国家政策，这是不言自明的。其次，自治规范也是国家法律法规、国家政策的补充性规范。再次，与国家法不同，自治规范主要是由自治体的成员和自治机关自我实施。为了保证村民自治规范内容的合法性，他认为应该建立一个对其进行审查的法律监督机制，同时，“村民应有权就村民自治章程和村规民约侵犯村民合法权益的事项向人民法院提起侵权诉讼，当然，这种诉讼的性质并不简单地类似于行政诉讼和民事诉讼，而应当是一种具有宪法性质的侵权诉讼。这种诉讼可以采取行政诉讼的程序。”[42]也就是说，审查程序可以通过行政诉讼程序直接提起对村规民约的司法审查。按照这种设计，实际上，村民自治的治权将是极其有限的，村规民约只能在国家法允许的有限空间内，对国家法不予调整的事项作一些补充。

然而实际上，村规民约的内容中往往充满了创造性或民间社会的生命力，既有对现有资源与利益的分配原则，也包含着大量习惯和风俗的确认。我们从许多乡规民约的条文以及社会学研究中可以看到有关这方面的描述和结论。例如，张静教授通过对各类村规民约的研究，认为它们有以下共同点：（1）特殊主义——只有其内部成员有资格分享，对外部成员具有排他性、或采用另一类标准。（2）集体主义、绝对主义的权威导向——运用假定中一致的集体道德标准或加之评价处理事项，并倾向于巩固这类集体一致性。（3）模糊性与非形式化——应用与正式司法领域之外或之前，对其条文的执行可以因人、因事、因时修改和变通。（4）弥散性——允许将惩戒范围扩散到与当事人生存有关的任何事务。（5）相对于国家法律，乡规民约具有特定的治理原则及管辖范围，虽然在内容上，它越来越深地受到国家法律的影响。乡规民约体现的村庄治权与国家治权有联系又很不同，二者之间的复杂关系表现在：似乎互为补充或需要，必要时有意相互联系，但又尽量避免直接主动地干预它者。[43]

张静教授认为：并不是乡规民约本身，而是它所代表的一种社会建制强化了村级组织的权威。……从乡村整体秩序的角度看，当代乡规民约的种种性质，……是一个从共同体公共利益的立场，限制私权的扩张企图，鼓励基层组织介入调整的防卫性秩序。……我们很难认为，村民与现代意义上的“公民”表述具有相同的涵义，因为后者的一般权利来自与其选择归属的宪法管辖范围。……但是村民却不是如此，“村民”是作为一个有限的生活共同体中的成员存在的，尽管他可能同时属于外部更大的政治单位——譬如国家组织的成员，但后者的法律并不能有效地规范他的生活，或保护他的权利。[44]

这种观点在目前的学界可能具有一定的普遍性，其逻辑是基于公权与私权的二元划分，严格区分两者的界限，共同体自治权的出现引起了他们的极大忧虑。他们担心，自治权一方面可能游离于公权的控制之外，另一方面却又限制了私权的发展，应该说，这种忧虑并非空穴来风。然而，本文所讨论的案例说明，当代的村民自治与传统的放任型治理具有本质差别，其关键在于这种自治本身是在国家的严密控制之下的[45]，而且尚未具备现代共同体所必不可少的选择的自由。主要体现在以下几个方面：

首先，通过农村基层自治对集体利益（尤其是土地）行使治权，是基于国家的授权。农村的土地等特殊问题，实际上是国家确立的所有权制度和户籍管理制度所造成的结果，在国家尚未寻找到更合理的管理手段之前，与此相关的村庄内部事务只能将其委托给村民组织进行自治。因此，不能不说，目前的村民自治本身是符合国家利益的，其对私权的限制，是维护土地的国有、坚持集体经济的唯一防线。村民自治在资源和利益分配中出现的问题，根源在于国家关于土地等资源分配制度的改革尚未完成，法律体系尚未建立健全，而并不是村民自治造成的。事实上，国家分配给农民的资源已经非常有限了，如果能够使自治落到实处，并不会给社会和国家带来多大的威胁，值得警惕的倒是地方政府对农民的掠夺。

其次，尽管如此，自治确实可能会忽略或侵害共同体内部的弱势群体或个体的利益，然而，当自治形成了多数人对少数人的不利决定或压制时，不愿服从共同体意志的个体的利益是可能通过诉讼得到救济的。尽管由此可能付出动摇秩序的代价，并且，真正生活在共同体内部的村民由于考虑到此后的连带关系，对诉诸法律会有所顾虑。因此，在这一历史时期，法院不得不面对的难题是：既要保护个体利益不受到共同体的侵害，又要对村民自治予以必要的尊重和维护，保障地方秩序的稳定；既要保证国家法律适用的统一，又要避免成为地方政府的工具；这既是基层司法在社会转型期间承担的一种特殊的社会功能，也是实现法对社会最终调整的保障机制。

最后，一旦国家认为村民自治权的扩大或滥用危及到国家法律的贯彻和公民的个体权利之际，最终只能通过改革土地和户籍制度解决：即改变土地承包以“户”及家庭为单位的政策，将土地使用权落实到每一个个体成员身上（进行确权登记）。此外，真正实现个体的权利平等保护必须彻底改变现行的户籍制度，实现人口（特别是城乡人口）的相对自由流动，理顺户口与实际居住地、户口与土地的关系，这样，每一个个体（无论城乡或地区）都可以获得平等的权利，也才可能自由地对所属的共同体进行选择：当个人无法接受共同体的自治时，可以通过权利的转让自由选择离去，即所谓“自我流放”，否则，他们就可能在共同体内部遭到封杀或实行“自我拘禁”[46]。或许，这将是一个传统乡土社会自然解体的过程，最终，留守下来的人可以继续以他们的方式经营他们的共同体。当共同体成员不再是别无选择地归属于其治权之下时，自治规范就有可能真正依靠自愿和互惠而实现。

现代法治条件下的共同体自治应建立在自愿选择的基础上，只有在这一基础之上，共同体的权威和规范才具有正当性。目前，农民受户籍制度和土地制度的限制，还不可能实现真正意义上的选择权，村民大会的民主程序也只能在最低限度上抵御暴政和治权的滥用，因此，自治常常会陷入一种困境：一方面，并非每一个成员都愿意参与这种民主自治[47]；另一方面，每一个成员都期待从中获得更多的利益，于是，当多数人通过的村规民约或决定于己有利或至少无害时，他们可以接受自治的规范，一旦他们认为自己的利益受到侵害时，就会以自己从未承认过该规范为由否认其效力。然而，我们毕竟并不能以民主传统的欠缺或幼稚而否认基层村民自治的价值。当相关的改革完成、法律体系建立，村民们有了一定的选择权，并逐渐开始懂得利用司法程序获得救济之时，自治与民主才可能发挥出其本来的作用，在现阶段，除了谨慎地通过司法规范和制约村民自治及民间社会规范的作用之外，更需要给自治以宽容的理解。

结语

在法治主义的主流思想中，有一种倾向，那就是：国家制定的代表社会公共利益的法律必须有效地控制其他社会规范和秩序，这就是“法律至上”论。法制现代化基本上是循着这一逻辑建构和发展的，它试图建立起一个完整系统的法律规则体系和制度，包含并控制社会生活的各个方面，将社会纳入一种普遍性的秩序。这种制度性、知识性的法律系统力图将各种社会规范及秩序置于从属的地位，统一它们或改造它们。我国正处在这种法治主义支配下的现代化进程中，根据现代化的逻辑，各种民间社会规范、无论是作为习惯或是作为自治规范，都属于一种从属性或行将消亡的存在，应受到法律的限制和社会的警惕。然而，事实上，社会和法治本身的发展都证明，这种态度未必是正确或必要的。

美国的研究者发现，在现代法治社会，二者的关系是可以相互依存的。他们认为：法律中央集权主义者蔑视下位的附带秩序，是基于随着国家和资本主义的发展，下位的秩序将退化、减弱的主张。可是法律和附带秩序并非相互排斥，也并没有历史性联系。相反，在现代社会，它们双方都被认为相互促进。公共协作和社会化并不会动摇社团的存在，反而会加强其根基。而另一方面，正式组织化的社会能够“保持小集团的完整性，通过对利己行为的规范管理，保持集团的协作。这种组织能成为社会内部重要集团的代理人，所以，能够组织其地域范围的社会化经验，为集团文化中枢提供了支柱。……这些部分性的社团通过非正式交流和适时的正式交流方式连接在一起，组成我们在家庭、血缘、工作、商业活动、邻里关系、体育、宗教、政治生活中的生活。这里有各种程度的自觉性规章和各种程度的公共法律相适应。这是由相互关系中的习惯规范，以及有时明确的法典规范的相互依存的领域”[48]。显而易见，现代社会中的自治以及民间社会规范的作用并不会危及国家法的权威和个人权利，因为，在绝大多数情况下，其运作都是为共同体成员自愿接受、依靠自律支撑的。自治和习惯规范会随着法律规定的强制性边界不断调整自身的内容，协调与国家法的关系；由于有司法审查和宪法的保障，侵犯人权的私力救济可以得到有效控制；而以自愿和自律为基础的自治与民间秩序，则完全可以通过成员的选择权和实现其特定的作用和价值。在国家法和民间社会规范的关系相对协调的状态下，司法对民间社会规范的干预或审查将会减少到最低限度[49]。

不言而喻，中国与美国社会存在着太多的差异，简单的类比和照搬都是无济于事的，然而，中国与美国又同样属于文化和地域多元化的国家，作为一个发达的法治国家，美国曾经推行过法律集权主义甚至法律帝国主义，其前车之鉴应该能够使我们从中受益。我国既有数千年集权与自治和谐共处的历史传统，又有现代法治国家协调公共法律与共同体自治秩序的鲜活经验，在这个探索与改革的时代，如果法律界的研究者能更多地走出学术殿堂、深入基层，放下精英的姿态走向民间大众，或许能够尽快找到一条适合国情的协调国家法与民间社会规范的路径。

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[注释]
[30] 《检察日报》2001年4月24日“六位出嫁女挑战乡规民约”。

[31] 浙江省金华市婺城区三江街道原何村委会撤村建居，现为何宅村寺前皇居委会。为了分配土地补偿费，村民委员会、经济合作社和党支部召开会议，于2000年8月制定了《何宅村村民经济分配享受条件的若干规定》，其中规定：1992年10月20日前婚嫁外出而户口长期未迁出的人员不享受村经济分配待遇，没有给符合这项规定的6名“出嫁女”补偿费。于是6名“出嫁女”状告村委会违法。法院认为，《规定》未经村民大会讨论通过，程序上违法；根据有关规定，妇女结婚后可以保留当地户口，与村民享有同等待遇；村规民约与法律、政策相抵触部分无效。2001年4月28日，婺城区法院乙审判决“出嫁女”胜诉，被告支付原告各1万元。参见《人民法院报》2001年6月1日。

[32] 这里采用的被告答辩并非本案被告的实际答辩词，而是笔者根据有关材料综合而成。

[33] 宋安明：“半边天”如何踩不着半边地，载《检察日报》2001年6月20日。

[34] 各地针对这种情况制定了一些地方性法规，例如浙江省制定了《浙江省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》，规定：农村妇女结婚后，根据户籍管理规定，可以保留当地户口，也可以把户口迁往配偶所在地。结婚、离婚后的农村妇女及其子女与户口所在地村民享有同等待遇。这种规定确实有利于保护妇女权益，但却可能造成利用这一规定不当得利的可能性，有碍民间的公平原则。

[35] 正如电影《秋菊打官司》中反映出的那种困惑，农民所要的“说法”与法律规则及程序给与他们的权利存在着较大的差距。此外，没有律师的中介，虽然减少了法律的神秘感，但“法言法语”以及所谓法律事实与客观事实的区别，程序正义与实质正义的区别等等，对他们而言可能永远是一个不解的谜。

[36] 涉及的范围和人数对法官影响至关重要，一旦此类问题已成为普遍现象，且严格“依法判决”会造成大范围的不稳定、众怒难犯的时候，法官通常会考虑到社会稳定的问题，其上级乃至地方党政领导也会向他们提出这样的要求。但是作为孤立的个案，法官个人首先考虑的则是法律的规定。因为，充分的法律根据是法官审判行为正当性的基础，也是他们保护自己的理由。

[37]赵旭东：互惠、公正与法制现代性——一个华北农村的纠纷解决，133—134页，载《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社、1999年。

[38]苏力著：送法下乡——中国基层司法制度研究，260页以下，北京：中国政法大学出版社，2000年。

[39] 例如笔者分析过的另一个案例，在山东省某农村地区，按照当地习惯，如果妇女丧偶或离婚，无论是回娘家或改嫁，所生子女通常都不能带走，由男方家庭抚养。绝大多数人都遵守这一习惯。但本案原告坚持对未成年子女的抚养监护权，法官在调解无效的情况下，以祖父母没有抚养能力为由将两个子女的监护权判给了该妇女。这一判决受到了男方家庭的坚决抵抗，最终法院不得不以强制执行的方式把孩子从男方家庭中带走，交给了原告。在当地引起了很大的反响。法官们实际上是尊重地方习俗的，但他们并不能以此改变法律适用的结果。从《合同法》的制定实施过程也可以看到，对于农村承包合同及其相关纠纷，合同法的许多原则都不能坚持到底，例如村民委员会以承包条件不合理为由，单方要求变更或终止承包合同的情况下，实际上合同法的协商原则在此并不是至上的，承包方如果不接受对方的条件，几乎很难将合同履行下去。尽管法院可能依法判决继续履行，但执行起来的难度极大，且可能影响到地方的社会稳定。

[40] 1987年11月《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》颁布，1988年6月1日起试行；1998年11月《中华人民共和国村民委员会组织法》正式公布实施。

[41]崔智友：中国村民自治的法学思考，载《中国社会科学》2001年3期。目前类似纠纷在法院是作为民事案件审理的，但在判决中可以对村规民约中违法无效的部分做出判决。

[42] 同上。

[43] 张静：乡规民约体现的村庄治权，载《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社、1999年。

[44] 同上。

[45] “严密”并不意味着实际上都能控制住，而是指手段和目的的明确，例如，“村干部”已经开始被作为渎职罪的主体追究刑事责任，而不是完全按照私权领域问题来处理的。目前，解决村一级的腐败问题的最有效办法，恐怕还是自治本身，即所谓村务公开。

[46] 在自然经济状况下，放逐是对违反自治规范的共同体成员最严厉的制裁之一，然而，在市场经济的条件下，自由流动则是个体成员的一种权利，然而，在其行使这种权利的时候，他也就相应地放弃了作为共同体成员的权利。

[47]崔智友认为：村民的参与权，从权利类型上说。属于“积极的权利”或“主动的权利”。这种参与权，不得直接转化为“必须行使民主权利”的义务。也就是说，既然是权利，别人不得剥夺，但权利人可以放弃。目前部分地方的村民自治章程中，有村民不参加村民大会就课以罚款的规定，这种规定显然不当。（崔智友：中国村民自治的法学思考，载《中国社会科学》2001年3期）。殊不知，这种规定也是不得已而为之，否则可能永远也形不成法定多数，而事后，未参与开会投票的人并不会自愿遵守其他人做出的决定。

[48] （意）莫诺·卡佩莱蒂编，刘俊祥等译：福利国家与接近正义，146—147页，M·盖朗塔教授撰写的第三章第一节“不同情况下的正义”，法律出版社，2000年。

[49] 笔者在论及国家法与自治的关系时，曾提出应保证国家法及司法权的统一和主导地位。即：首先，自治权的范围一般应由法律作出基本界定，即划出禁止自力救济的范围，也就是自治权的边界，防止向社会公共领域无限扩张。其次，确立司法和诉讼在纠纷解决系统中的核心和最高地位，保证每一个公民都有并能够行使平等的诉讼权利。在当事人一方受到来自自治性规范或民间纠纷解决方式的不公正对待时，应该保证他们能够不受阻碍地求助于司法救济。最后，应该保留司法的最终审查权。以便在自治性规范与国家法律体系发生根本性冲突时，能够保证国家通过司法审查或立法、行政等途径加以协调。参见拙著《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社，2000年，367页。