法律的完善细化与民间法

　　一、法律细化是法制完善的前提和基础。　

　　顾名思义，法律细化就是指法律的具体化、明细化和详细化，使法律增强其可操作性。法制包括立法、执法、司法、守法和法律监督等环节的统一，法制的完善也就是以上几方面的完善，而立法的完善是法制完善的前提和基础，是法制完善的首要标志。没有立法的完善，法制的健全和完善就成为空话。而“立法权，从它的理性原则来看，只能属于人民的联合意志。因为一切权利都从这个权力产生，它的法律必须对任何人不能有不公正的做法。如果任何一个人按照他与别人不同的意志去决定国家的事情，那么，他就可能经常对别人做坏事；但是，如果由大家决定并颁布他们自己的法律，就决不会发生这种事情。” ^[5]。立法是实现和加强我国法制的前提和基础，加强法制首先要制定法律，没有法律，无法可依。有了法律，如果比较粗放，也会有法难依，甚至钻法律漏洞。法律细化是立法向纵深方面发展的必然要求，也是整个法制向纵深发展的要求。法律本身的特征要求法律具备规范性和明确性、具体性、严谨性、逻辑性。立法是整个法制的前提和基础，而立法的细化给法制提出了更高更严的要求。　

　　法治社会不仅要求法律在实现社会治理和国家管理中的权威性，把法律作为社会调整的最基本方式，同时也是法的价值理念及相关制度设计的综合体，是在严格依法办事基础上形成的一种秩序类型，建设法治社会是一个系统工程，它不仅需要法是“善法”，法的体系要结构严谨、内容和谐，需要确立法律的至上性，需要秩序、效率与实质社会公正的三位一体化，而且需要建立一系列具体的法律制度，如民主、科学的立法制度、保障司法独立和公正的各项制度、保障公民权利和自由的制度，而且需要对国家权力的进行有效制约的制度，这在有着几千年封建传统的中国尤为重要。　

　　两千多年的中国文化，源远流长，有很多精华。中国法律文化从近代起尽管受到外国政治法律文化观念、思想和法律制度的影响，甚至形式上已接受了英美法、西欧法、前苏联法和日本法的制度、规则、概念、术语，而且随着改革开放与国际交往的增加，外国法律的影响还在增加，但是中国法律文化始终没有失去它的传统和独特性。这种传统与独特性的突出表现就是类似于道德的“民间法律规范”的普遍存在。这种在中国的传统法律制度和文化中积累起来的行为、规范、行为模式和法律观，长期以来一直成为人们在社会生活中调整社会关系，解决社会纠纷的首选模式。这种“民间法律规范”在特定的法律定义上不是一种法律，但是却无法否认它对整个社会，特别是经济领域、日常生活领域的现实影响。人们习惯于用多年来形成的普适的客观真理解决自己的问题。这就是“民间法律规范”。执行这种“民间法律规范”可能违反了正式的国家的制定法，但是却得到了社会成员的普遍认可，使它在一定范围内具有了某种合法性。而且在相当长的一段时间内它不会被人们放弃，会适时地存在下去，除非能找到某种功能上的替代物，它是人们生活中不可或缺的一部分。法治不能离开本土。“法律实施的经验也昭示：仅靠国家成文的法典进行‘一刀切’是不行的，简单地把法律和法庭推行下去法律就会实施运转的想法或做法也是幼稚荒唐的，法律的实施必须考虑过去，正视传统的沉重包袱，必须协调法与其他社会现象的关系。因而在法律还不健全、不完善的初级阶段，重视一些好的习惯做法，允许一些好的习惯做法与国家法一道并行发挥作用是很正常和应当的。” ^[6]。中国法治的软件即法律文化精神一定要从中国的本土去寻找，一定要关注中国的现实，关注中国的公人、农民和社会各阶层。法治的基础是在社会，而不在国家。关注民间法要研究它的法理基础。法律的本土是法律的基础，法律是法制的基础，法制是法治的基础。　

　　二、民间法是国家法的根基。　

　　“普遍认为，中国的传统社会是一个‘没有法律’的社会，虽说没有法律，但不影响这个社会的秩序，秩序的生成主要依‘礼’和依‘习惯’而治，于是，对中国社会而言，一个沉重的传统包袱就是国家法或王法显得相对萎缩，或者说国家法没有得到充分的发育，没有走进人心，贴近社会，相反民众对国家法之外的所谓习惯、民俗、伦理、道德等更感兴趣，更有所偏好和青睐。” ^[7]。为什么民间法是国家法的根基？首先，法律细化是一种制定国家法的活动，国家法是国家机关依据一定的程序制定的，具有规范性、严密性和严谨性的行为规范。它明确具体，便于施行，但处理不好会脱离社会。“立法权，从它的理性原则来看，只能属于人民的联合意志。” ^[8]。法律应是大家制定的，是公意的体现。既然这样，那么民间的意愿也是公意的东西。国家不应高高在上，而应是公民的公仆，公仆应深入公民之中。就像保姆拿的是家主的工资，为家主服务、听家主的一样，公仆是公共的仆人，再具体一点就是公民的仆人。拿的是公民的税钱，应为公民提供服务，听从公民集体的意愿和安排。法律至上实质上就是公意至上。民间法在一定程度上体现了民间的意愿，应得到尊重肯定和保护。公民是人民的个体化。而制定国家法律是为民众提供服务的，为民众服务的法律，就应当反映民众的愿望和要求。这是民族民间法的立法者应加以考虑的必不可少的因素之一。“萨姆认为：法律起源于或者应该起源于民德，民德可以渐渐演化为法律，立法必然在原有的民德中寻找立足点，立法是为了自强必须与民德相一致。” ^[9]。中国历史与西方相比，没有法律传统，人们害怕国家法。国家法是皇帝的法。人们习惯用民间的传统习惯和道德来解决纠纷，喜欢私了。国家法没有贴近民众，人们有纠纷首先找关系，着后门，找亲戚，找首领。最后没有办法才找国家来公断。中国法更多地偏向于公法，公法很发达，但公法是维护皇帝的尊严。中国的私法不发达，私法是维护民间的利益。因而，在中国的法治追求中，并不能简单复制西方的法律制度，而是应重视中国社会中的那些起作用的，并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。只有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式法律制度才有坚实的基础。立法如果不符合社会发展的需求，所制定的法律就只能成为社会发展的桎梏。法治离开了传统和习惯就难很好的发挥作用。其次，民间法是民众要求的约定俗成。它是一种知识、传统和习惯。其具有乡土性、地域性、自发性和内控性的特征。它紧紧围绕着人们的婚嫁习俗、家庭、相互交往而规定，贴近民间乡土气息。它只对一定地区的民族有效，超出就无效它是民间社会生活中自发形成的，而不是由特定的机关制定的。它靠情感、认同和良心加以落实。民间法既是民间价值判断的抽象标准，也应形成可操作的成文的规则标准。如果把民间法由口言相传、心心相印变为实实在在的、白纸黑字的成文规则，还是挺有意义的。“立法者的最后目标仍然总是增进公民的教育，使它们仅仅从有关国家机构提供给他们去实现他们个人的各种意图的益处的理念中找到他们的动力。” ^[10]。再次，我国法律对民间法还是有承认的一面，如合同法承认交易习惯，国际经济法承认国际惯例，但大量的调整特定地域的民间习惯得不到法律的公开认可，却在当地确实发挥作用，“在这样的社会里，法律是用不上的，社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服膺与传统的习惯来保证。” ^[11]。而国家法又无法在那里实施，形成国家法和民间法冲突时出现国家法的适用真空。应该是，民间法和国家法发生冲突时，既要保证国家法的统一实施，也要尊重民间法，保留民间法合理的和不危害社会的一面。而且，国家立法既然尊重民间法，那么立法者在立法时应参考借鉴古今中外的民间规范，包括法律本土化中做得好的台湾的法律。　

　　“为了判断最有益于社会的法律，应当知道自然界赋予了人以什么幸福，它在什么条件下准许人享受幸福。立法者的责任，在于促使我们结成社会的那些品质的实现。” ^[12]。民间法是国家法的根基，首先还由于民间法深深扎根于民间，有很强的社会性，其生命力活跃，乐于接受，适用起来也很方便，在其特定范围容易适用。但我们也应注意，民间法超出一定范围，民众对其理解就难得多，而且不同的地域有不同的民间规范，没有统一的标准，对于发展市场经济是不利的，但对于发展旅游业是有利的。其次，在法律的执行上，基层法院与其他基层政权一样担负着对民间意识形态化的功能，其合法性在于为人民服务，法院的过于主动使法官直接面临着民意的干扰。由于法院在操作民间法时没有准确的法律依据，随意性也很大，甚至会曲解民间法，对民间带来不利的后果。如果国家立法能吸收民间法，一会给调解民间纠纷有法可依，二也给法院审理民间纠纷增加其确定性。再次，民意包含着两个方面。一方面，民意由作为本土资源的民间传统构成。而我国先前的做法则是由国家首先借鉴西方建立起了一套法律体系，其中许多价值理念都与我国的传统存在较大的距离，法官严格执行书本法律反倒会引起民众对司法反感或误解。另一方面，民意也是一个意识形态的范畴，虽然民主有时会导致“多数人的暴政”，而司法的中立性并不排斥少数人的利益。在民意的作用下不能排除一些人搭便车的情况，也不能排除权威人物对民意的导向作用。在这个层面上，法官由于在人、财、物上不独立，常会受到地方保护主义，甚至地方政府保护主义以及其他权力部门的影响，仍不能独立地运用法律知识进行司法。而法律追求的是公平和公正，要堵塞搭便车和克服地方保护主义，实现司法公正。承认并遵守民间法是不可或缺的条件之一。　

　　“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个人恣意横行。现在我手里拿着的这本Code Napoleon(拿破仑法典)并没有创立现代的资产阶级社会。相反地，产生于18世纪并在19世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律表现。这一法典一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸。你们不能使旧法律成为新社会发展的基础，正像这些旧法律不能创立旧社会关系一样。” ^[13]。从社会现实看，在某种意义上，国家法的底子薄、底气虚，形似空中阁楼。而民间法来源于民间，底气厚足，反映当地民众的一般要求，实实在在，容易被民间接受，容易得到遵循。一个法律制定出来以后如果得不到遵守，它就是一纸空文，而且在制定时还浪费了国家的钱财。国家法的底气需要民间法来补给，通过逐步补给充实，国家法才能焕发生机和活力。国家法和民间法的互动如何才能找到一个切入点，实现最佳化。国家法不要高高在上，民间法也不要压抑地下，当地下党。　

　　法律是多元的，多元中是否应有主导的力量在起作用，有人认为应有主导力量。但我认为这个话不能太绝对。在某些方面，如国家统一、领土完整、民族团结，法治应是统领和主导的，但涉及民间特色的地域性问题，除了法律强制性规定外，但仍以民间法为准。还有一种办法就是实现法治的本土化，使国家法和民间法融合在一起。民间法如果不与国家法和国际法相结合，就会象小锅米线一样，永远上不了大餐。我们不要对自己的东西视而不见。由于外国法律制度的引进，“当代中国的国家法律制度至少在形式上已经是由各种外来的法律制度、规则、概念、术语所构成。” ^[14]。随着我国对外开放和与国际交往的增加，外国法律的影响构成了法律多元的一个层次；中国传统的法律制度和文化以及少数民族的法律制度和文化构成了中国法律多元的又一层次；中国改革开放和市场经济形成的法律制度构成了中国法律多元的另一层次。而民间法正好构成了法律多元的另一层面。　

　　国家法和民间法、法律和情理如何结合，最好的办法就是折中如甲在一次冲突中把乙杀了，周围百姓拍手称快，因为乙是当地的恶棍，法院对此案的判决，既要考虑国家法的严肃性和强制性，也要根据实际情况酌情从轻或减轻处理。“在中国社会转型的法制建设中，从总体上看，国家制定法和民间法之间必须尽力沟通、理解、在此基础上相互妥协、合作，这样可以避免更大的伤害，获得更大的收益；而不是按照一种思辨的理想型模法制式（无论是强调国家制定法还是强调民间法的模式）来构建当代中国的法制。” ^[15]。“依据博弈论的分析，无论从维护社会秩序这一‘天下之公器’，还是从国家制定法和民间法各自规制社会的有效性来看，两者之间都必须妥协、合作。合作、妥协则两利，对社会绝大多数人有利；不合作、不妥协则两伤，对社会绝大多数人有害。” ^[16]。“而对于社会生活来说，从一定的视角上看，一个社会的形成其实就是在一个确定的社会环境中人们的诸多解说相互冲突、磨合、融合的过程，并进而获得一种关于生活世界的相对确定解说，因此影响了人们的习惯性行为方式，构成‘制度’，形成文化的共同体。” ^[17]。　

　　现在的情况是，政府在处理问题时，合理性考虑的多，但同时人情味、走关系的也不少。政府处理的合理性就是考虑民间法，但这样的民间法是不确定的。而且现在强调的是政府依法行政，更需要民间法。需要把民间不成文的东西明确化、具体化，使其具有可操作性。否则，政府只依国家法，没有民间法可依，最终可能导致政府依国家法的处理结果与民间法发生冲突，导致政府和民众的矛盾激化。　

　　民间法会影响与国际接轨吗？回答肯定不会。问题在于民间法是仅存在于当地居民心中，甚至是某头领心中，它不成文、不系统。它应该形成文字，明确具体，让外国人和外地人一目了然民间法不要成为当地人随意解释甚至头人整人、讹诈钱财的权柄。“任何先进的法律制度，只有与各个国家、民族的实际相结合，才能发挥它的效用，才能体现出它的普遍性（指导力）。反之，任何国家、民族的法律，也只有在它们对本国、本民族的政治、经济、文化等发展具有重大的促进作用时，它才能显示出自己的优点和特色才对其他国家和民族拥有魅力，人们才会来学习你、吸收你，你才能走向国际。” ^[18]。其实，外地人和外国人只要了解民间法，也是乐意接受的。“特别是在目前法学界一片‘同世界接轨’的呼声中，在中国法学教育和法律实践基本是以国家制定法为中心的现状下，强调理解民间法、强调国家制定法对民间法的适当妥协、寻求民间法的合作也许尤为重要”。 ^[19]。　

　　民间法的发展是否有利于市场经济的发展，是否有利于法治的发展。对此问题，本人认为民间法如果整理、归纳、完善并成文化，还是具有可操作性的。如果摒去其糟粕，也是有利于社会经济发展和法治发展的，关键是如何使国家法和民间法很好地结合起来。美国是法制国家，但也存在法律不统一的问题，它实际上是“不统一的”统一。说不统一，各州法律是不一样的，说统一，是指各州郡县市有其统一的法律规范，生活在这里的人们应当一体遵循。我们能否在不违背国家原则的前提下，制定各地的适合本地域的民间法，也就是只要乡规民约不违国家法，应承认其效力。为什么我们对当事人之间签订的协议赋予其合同法上的法律效力，而对乡规民约却没有肯定的答复。民间法既有适应市场经济的一面，但只要处理好，也是完全可以适应市场经济的，关键是民间法能否成文，能否剔除其不合理的一面。如果民间法能成文化，明确具体，具有稳定性，避免随意性，是可以适应市场经济的。实际上，搞市场经济的国家也是尊重民间法的。国际经济法就是尊重交易习惯的楷模。另外，民间法也有随着市场经济的发展而发展的一面。但在发展的过程中，有的民间法能适应经济发展，有的不能适应，这就需要国家法来引导。　

　　三、国家法的细化应吸收民间法。　

　　既然民间法是国家法的根基，离开民间法，国家法就会成为“无源之水，无本之木”。那么国家在立法时理所当然应当考虑民间法的要求。“学术界主张重视习惯和习惯法的理由归纳起来有这些：（1）担心国家法有过分西方化的色彩从而不适应中国的国情，（2）法律的理性建构会对活生生的‘活法’视而不见，从而会把起作用的‘活法’弄死，（3）单一的国家法会形成垄断和独霸，无助于社会秩序的生成等等。” ^[20]。“法律是整个社会生活的一部分，而且决不是存在于真空之中。法律并不是社会科学中一个自给自足的独立领域，能够被封闭起来或者可与人类努力的其他分支学科相脱离。” ^[21]。国家法有其价值，民间法也有其价值。在社会主义初级阶段和市场经济刚刚建立的今天，民间法的价值和作用不能低估。它具有弥补性、转化性和共生性的价值。“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于这两者的整合。” ^[22]。法律是用语言来表达的，社会生活是方方面面的，人们对法律的理解必然有其不完美的地方，这就需要民间法来弥补其空间。任何法律不可能对社会生活进行精打细算。法律只能为我们社会生活提供一个基本框架、模式。民间法就像道德一样，弥补国家法的不足。民间法是根据百姓的生活世代相传的，具有文化遗传性。它具有被人们选择接受的基础，容易被民众接纳。而国家法应更贴近民众生活，要做到这一点，需要民间法不断转化为国家法。国家法应吸纳民间的东西，不要脱离国情照搬西方的法律。特别是民法典的制定应以民间的东西作基础。国家法需要健全完善，民间法需要发扬光大，两者共生共长、相呼吸纳，使我国的法治建设得到发展。同时，国家法和民间法应以国家法为主，民间法作补充。重视民间法的价值并不是抬高其地位，而是引起人们对民间法的关注。　

　　我们有很多国家法，但落实的很少。我们有森林法，但森林照样遭劫难；我们有草原法，但草原照样荒漠化；我们有水法和污染防治法，但污染照样严重；我们有反贪污的法律，但腐败愈演愈烈；我们有破产法，但工厂难以破产；等等。法律有一种漂浮的感觉，与人们的生活有一层隔膜。我们学了西方的做法，但难以在中国适用。没有哪个国家象中国这样，法院的判决如此难以执行。我们用西方的法律来解决中国的问题是行不通的。“通过移植而来的外来的法律文化却远没有完成与中国本土法律文化的完全融汇……人们处理事务，解决问题的方式，制约人们关系的行为规范，仍旧是老一套的传统做法，如轻法厌讼、亲情人伦、等级旧法等。这些传统观念与行为方式仍实际上支配着中国乡土农村的秩序，它们才是真正‘活’的法律，那些悬浮于表层上面的通过移植西方而来的法典、法令，远没有内化为他们自己的需要。” ^[23]。法律不能克隆。法律制定出来以后，如果没有建立在中国本土之上，那它就没有生命力。我们应研究我们已有的或改革开放后出现的正在发生的情况，重视在中国起作用的但又不起眼的习惯及其本土资源。这是中国法治的基础。中国法律应走向本土的研究。西方法的基础是社会契约。我们的国家法应找到其存在的基础，这个基础不是上级对我们的统治，而应是社会。国家法应以民间社会为基础，以国家法为主，以民间法为补充。　

　　有人认为，国家法都执行不下去，还要研究民间法有何用？道理很简单，其意义就在于，国家法离民间太远，没有置根于民间，没有源于民间的要求和愿望，才导致执行难。研究民间法，承认民间法的效力，使国家法融于民间法，并剔除不合理的东西，才能更有效地执行国家法。苏力认为，“在中国的法治追　

　　求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的、也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。” ^[24]。　

　　由于民间法的适用范围是有限的它只对特定的社会成员有效，超出此地域就无效，因此，我们到哪座山就要学唱哪座山的调。民间法是碎片，它与国家法的一体性是不相吻合的。市场经济的发展必然必然打破狭隘的地域界限。民间法不成文。它使我们的琢磨是不确定的，而法律是一种确定的、便于操作的东西。针对民间法的理解，不可能人人都一样，操作起来相当困难。另外，民间法本身缺乏一套操作程序，操作起来随意性大，要么难执行，要么可能会侵犯人权。民间法更多偏重于婚姻、家庭和继承。它不能调整更大的社会关系和社会问题。　

　　民间法的发展是否会影响依法治国，不一定，关键看如何协调。《法国民法典》也是这方面的典范。民间法的立法应考虑公序良俗和国家强制性的法律规定，不能违背。但把国家法放在一边去考虑民间法，这种做法实际上要导致法制的混乱。由于法律是成文的、稳定的、具体的，而生活是复杂的、多变的，我们应考虑如何把“死”的法律与“活”的社会巧妙地结合起来。　

　　“现代民族国家的构建始于清末新政，而展开于民国时期，其核心内容是要建立合理化的官僚制度，使国家的行政权力深入基层社会，加强国家对乡村社会的监控和动员能力。民国初期，政府在乡村推行保甲制度，打破了传统以乡族为村政单位的格局。” ^[25]。尽管新中国成立后，尤其是二十世纪八十年代改革开放之后，中国的社会结构、人际关系、人们的生活方式等都发生了翻天覆地的变化，尤其是市场经济导向的影响和民主政治的推行使中国逐步向现代化国家过渡，乡土社会正逐渐向现代社会过渡。由于种种社会现象的发生都有其社会根源，社会根源就是“乡土社会”。我们要提倡一种全新的人际关系，改变差序的格局，建立一种全新的格局，即人与人之间的关系应是一种平面的格局，大家信守共同的行为准则，人际关系以制度为转移，以法律为转移。“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。” ^[26]。　

　　法律本身也是一种变革的力量。法律不能离开社会，它蕴藏于社会之中。法律与人们的社会生活息息相关，法律具有社会性。民间法和国家法是一个互动和整合的过程，而不是各自扩张的问题。在互相磨合的过程中完善中国的法治。法治不是一个简单的过程，它存在观念和实践的冲突。国家法代表着专制，它来源于政府。民间法代表着民主，它来源于社会。国家法以城市为中心，以上层为主，民间法以农村为中心，以民间社会为主。“在立法进一步民主的前提下，一般假定国家制定法是更为合理的，与此同时，国家制定法保持一种合理性、一种可能吸收民间法的空间；即在司法和执法上，依据案件情况而允许一些纠纷私了、规避正式法律……或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间化给民间, 国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域，例如严重的刑事犯罪和影响广泛的经济纠纷和社区纠纷。” ^[27]。国家法有善恶，民间法有优劣。如果两者优势互补，相互协调，法治就会更好，也是最佳的组合。如果恶的国家法和劣的民间法结合，那就是最糟糕的法，应该摒去。国家法不能立即改变民间法，只有以民间法为基础，国家法才有力量，才有生命力。只有民族习惯法展到一定的时候，才能用国家法改变民间法。　

　　“从立法上讲，我认为，习惯要进入制定法，关键是要让习惯进入立法家的视野，因为任何法律的制定都是人为的理性设计，要保证习惯纳入到国家法之中。……可见，国家法律中能否体现习惯，关键在于立法者。” ^[28]。“从法律的实施和效果讲，法律要被人习惯，除了进行必要的启蒙、传播、教育外，更多地是要看法律的运作是否与民众的习惯（心理的和行为的）合拍，是否成为人们的需要，以及人们是否有条件和能力来接受和需要法律。……可见法律要被人们习惯，也许更多地不是‘坐在安乐椅上建构理论’，关键的是看它能否提供对路、民众需要的法律产品，以及人们是否有能力和条件来消费这种产品。” ^[29]。因此，“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中，如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那末我们就应该责备他极端任性。” ^[30]。“明智的创造者也并不从制定良好的法律本身入手，而是事先要考察一下，他要为之而立法的那些人民是否适宜于接受那些法律。” ^[31]。　

　　随着国家法的发展和不断吸收民间法，最后，国家法将不断发扬光大，发展完善。民间法随着社会经济的发展而逐步淡化。（原载于《云南学术探索》2003年理论专辑）　

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　　作者：许增裕（1964～），男，玉溪师范学院法学专业副教授，兼职律师，硕士研究生，主要从事法学理论研究。